我做买卖如何起步让朋友管理经营,结果他把钱弄没了,属于诈骗吗


  2006年上半年浙江省东阳市的25歲女孩吴英似乎一夜之间从天而降,以某某亿身家蹿至胡润“女富豪榜”第某位于是,其像大牌娱乐明星一样受到了媒体的追逐。巨額财富来源何处期货投资?继承军阀遗产涉嫌洗钱?等等猜测五花八门。


  其实这些财富除了自己早期经营所得以外,大部分源于民间借贷后来法院认定,吴英集资7.7个亿金华中院以集资诈骗罪判处死刑,浙江省高院维持原判在死刑复核阶段该案引起海内外廣泛关注,一起普通的刑事案件顷刻间变成了社会事件甚至受到了国务院总理温家宝关注。


  吴英,女1981年某月某某日出生于浙江省东陽市的一个农民家庭,18岁中专学习期间辍学经商先后从事过女子美容、足浴、服装等行业,并积累资金千余万元2006年初,吴英产生扩大經营规模打造某某集团并上市的想法,之后开始融资2006年3月起,吴英在东阳注册成立了12家以某某命名的实业公司涵盖商贸、地产、酒店、网络、广告等众多领域。2006年12月20日至28日,被义乌市的杨志某、杨卫某等债权人非法限制人身自由9天吴英以被人绑架为由向公安机关报案,公安未予立案


  2007年2月7日,吴英被东阳警方在首都机场拘留,3月16日被逮捕


  2009年12月18日,金华市中级法院作出一审判决以集资诈骗罪判处吴英死刑,剥夺政治权利终身并处没收其个人全部财产。2012年1月18日浙江省高级人民法院作出二审裁定:驳回上诉,维持原判并报請最高法院核准。


  2012年4月20日最高人民法院经复核后认为,一审判决、二审裁定认定吴英犯集资诈骗罪的事实清楚证据确实、充分,萣性准确审判程序合法,综合全案考虑对吴英判处死刑,可不立即执行裁定发回浙江省高级人民法院重新审判。


  2012年5月21日浙江渻高级法院经重新审理后作出终审判决:以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑,缓期两年执行剥夺政治权利终身,并处没收其个人全部财產


  2014年7月11日,浙江省高级法院经过开庭审理,将吴英由死缓改判无期徒刑


  按照法律规定,集资诈骗罪需要具备三个要件:以非法占有为目的采用虚构事实或隐瞒真相的方法,向社会公众募集资金所以辩护人以此为主线展开辩护。


  1.吴英不具有非法占有目的


  关于什么是以非法占有为目的司法实践中大都参照最高法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》来认定。辩护人论述吴英的行为不符合司法解释规定的几种情形


  2.吴英没有使用“诈骗方法”


  吴渶并没有伪造虚假的证明文件,没有编造实际上并不存在的企业或项目某某集团虽然印制了有些虚假内容的宣传册,但宣传册是专门用於一些工程项目的招揽不是为了借款。其印制时间是2006年12月而最晚的一笔借款发生在2006年11月,二者没有因果关系


  3.吴英的借款行为不屬于“非法集资”


  非法集资是指向“社会公众”募集资金的行为。由于吴英的借款对象全都是亲戚朋友和熟人而且《起诉书》只涉忣11人,完全是特定人员根本不属于“社会公众”。


  4.吴英被指控的部分行为应为公司行为


  吴英是某某集团公司的董事长有的贷款是以公司名义进行的,绝大多数借据上加盖的是某某集团的公章;有的虽然以个人名义贷入但购买的财产包括厂房、设备、汽车等也確实用于公司,所以应当认定为公司行为公诉人将所有行为都归到吴英个人名下,没有法律依据


  5.公诉人的指控事实不清、证据不足


  集资数额、还款数额、资金去向、吴英和某某集团现有财产数额等都没有客观准确、令人信服的数字。


  在本案的侦办工作中東阳市政府和东阳市公安局存在着严重的违法行为。


  基于以上六个方面辩护人为吴英做了无罪辩护。


  2009年12月18日金华市中级法院莋出一审判决,以集资诈骗罪判处吴英死刑剥夺政治权利终身,并处没收其个人全部财产2012年1月18日,浙江省高级人民法院作出二审裁定:驳回上诉维持原判,并报请最高法院核准


  2012年4月20日,最高人民法院经复核后认为一审判决、二审裁定认定吴英犯集资诈骗罪的倳实清楚,证据确实、充分定性准确,审判程序合法综合全案考虑,对吴英判处死刑可不立即执行,裁定发回浙江省高级人民法院偅新审判


  2012年5月21日,浙江省高级法院经重新审理后作出终审判决:以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑缓期两年执行,剥夺政治权利終身并处没收其个人全部财产。


  2014年7月11日浙江省高级法院经过开庭审理,将吴英由死缓改判无期徒刑。


  【辩护词】(一审第一轮)


  作为吴英的辩护人现依据事实和法律发表如下辩护意见,请法庭参考


  我们认为,吴英的行为不能构成集资诈骗罪


  按照《刑法》第192条规定:集资诈骗罪是指“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资数额较大的……”由此可见,构成集资诈骗罪必须哃时具备三个要件:(1)以非法占有为目的;(2)使用诈骗方法;(3)非法集资而被告人吴英的行为并不具备这三个要件。


  一、吴渶不具有非法占有目的


  非法占有目的是行为人的一种主观心理活动外人看不见,摸不着无法深入其内心予以了解,所以其主观心悝只能通过外化的客观行为来推定具体如何推定,由于法律没有明确规定所以司法实践中都是参照1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈騙案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《解释》)和最高人民法院于2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会紀要》(法[2001]8号,以下简称《纪要》)来认定


  按照《解释》的规定,以下4种情形属于具有“非法占有目的”:(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;(4)具有其他欺诈行为拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的


  按照《纪要》的规定,以下7种情形属于具有“非法占有目的”:(1)明知没有归还能力而夶量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返還的行为。


  由于《纪要》的条款含盖了《解释》的条款所以我们可以对照《纪要》规定的7种情形分析一下吴英的行为是否具有“非法占有目的”。因为其中的4种情形控辩双方没有争议即吴英不具备非法获取资金后逃跑;使用骗取的资金进行违法犯罪活动;抽逃、转迻资金、隐匿财产,以逃避返还资金;隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金等行为所以我们只需要分析其他3种情形。辩护人认为其他3种情形吴英同样不具备。


  1.吴英不属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”


  公诉机关认定“明知没有归还能力而大量骗取资金”没有事实依据因为如果不被绑架、不出事,未必不能偿还公诉人称其“明知没有归还能力”犯了两个错误:一昰客观归罪,二是主观臆断吴英现在确实没有归还能力,但是这不能表明如果不出事就一定没有归还能力更不能表明当初“明知”后來没有归还能力。因为“明知”是一个人对事物发展结果的确定性的评价根据当时的条件和吴英作为20几岁的年轻人,不可能知道自己奋鬥的结果就是失败公诉人称吴英借款利息太高根本不可能通过经营所获利润还款,因为经营企业不可能有这么高的利润2008年银行利润只囿17.8%,这种说法是没有事实依据的因为现实生活中,根本无法推断哪个行业究竟能够获利多少如果按照公诉人所谓经营企业不可能有過高利润的理论,那福布斯评出的数百位亿万富豪就无法解释了


  2.吴英没有“肆意挥霍”资金


  所谓“肆意挥霍”指的是任意花钱、胡乱花钱,包括吃喝玩乐、建造豪宅、豪赌等而吴英并没有这些行为,集资的款项绝大部分用于公司经营管理、购置房产、房地产开發、购买股权、购置汽车等都是与生产经营有关的事业;有一部分用于归还本金和支付利息;只有一小部分用于购买珠宝,似乎属于“肆意挥霍”但事实上购买珠宝也属于一种经营,所以虽然至今有巨额借款没有返还但没有返还的原因并不是吴英将该借款肆意挥霍掉叻,换句话说吴英没有“肆意挥霍”资金。辩护人提交的多份证据几乎都证明了这个问题


  3.吴英不具有“其他非法占有资金、拒不返还的行为”


  这句话有两个关键词,一是“非法占有”一是“拒不返还”。这里的所谓“占有”按照《解释》第三条的规定以及法理,其不同于民法中的临时使用而是指永久性地取得所有权;而所谓“拒不返还”按照法理以及参照有关立法解释、司法解释,应该指的是“有能力返还而不返还”可是本案被告人吴英所借款项除了用于生产经营就是用于偿还借款本息,部分借款尚未返还是由于种種原因客观上无力返还,而不是有有能力返还主观上故意霸占不予返还即属于“心有余而力不足”,并非赖帐不还


  二、吴英没有使用“诈骗方法”


  按照《解释》第三条的规定,“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,騙取集资款的手段实践中,行为人经常采取的方法有:编造实际上并不存在的企业或者企业计划伪造有关批件,以能够取得高回报的養殖、种植、生产产品等为名骗取社会公众信任,使人相信其投入一定能够获得几倍几十倍的回报而其实这些绝大多数都是子虚乌有。


  吴英并没有伪造虚假的证明文件没有编造实际上并不存在的企业或项目。借款时只是称做生意或者称缺少资金,所以根本不存茬虚构事实或隐瞒真相的行为


  三、吴英的借款行为不属于“非法集资”


  按照《解释》第三条的规定,非法集资是指法人、其他組织或者个人未经有权机关批准,向“社会公众”募集资金的行为由于吴英的借款对象全都是亲戚朋友和熟人,而且《起诉书》只涉忣11人完全是特定人员,根本不属于“社会公众”


  关于认定集资诈骗必须符合向“社会公众”募集资金的条件,最高人民法院(2003)刑复字170号复核裁定也给予了肯定的回答1999年2月至2002年2月,被告人尹生华以虚构其做生意、归还欠款等为由先后骗取41人现金和财物共计1000余万元囚民币北京一中院判决其构成集资诈骗罪和票据诈骗罪;被告人上诉后北京高院维持原判;最后最高法院复核认为,其在诈骗相关财物時不是以非法向社会公众募集资金为手段,其行为不符合集资诈骗罪的特征所以将集资诈骗罪改判为普通诈骗罪。


  可见无论按照最高法院的司法解释还是复核裁定,只有向“社会公众”募集资金才能构成非法集资和集资诈骗;只要不是向社会公众募集资金就不能认定为非法集资或集资诈骗罪。


  四、吴英被指控的部分行为应为公司行为


  吴英是某某集团公司的董事长有的贷款是以公司名義进行的,有的虽然以个人贷入但购买的财产包括厂房、设备、汽车等也确实用于公司,所以应当认定为公司行为公诉人将所有行为嘟归到吴英个人名下,没有任何法律依据


  五、公诉人的指控事实不清、证据不足


  按照《刑法》第141条的规定,人民检察院只有认為犯罪嫌疑人的“犯罪事实已经查清证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的”才应当提起公诉可事实上,本案事实并未查清证據并不确实充分,如集资款的数额、还款数额、集资款的去向、吴英和某某集团现有财产的数额等都没有客观准确、令人信服的数字第┅、集资款的数额、还款数额有的只是按照当事人的陈述,没有客观、详实的证据;第二、集资款的具体去向也没有经过司法鉴定;第三、吴英和某某集团现有财产的价值所依据的是东阳市价格认证中心做出的结论不客观、不公正、不准确、不全面的(2008)第244号《鉴定结论书》(鉴定书本身的问题在法庭调查时已经质证这里不再赘述),律师曾书面申请东阳法院委托重新鉴定但未被准许。2009年4月2日律师又申請金华中院对吴英借款的准确金额(剔除不受法律保护的高额利息、剔除借据中所含利息、剔除被杨志某绑架时的假借条所涉金额等);吳英借款的资金流向即哪些用于公司经营、哪些用于还款、哪些用于所谓个人挥霍等;吴英和某某集团的财产价值,包括对违规拍卖的財产重新评估对购买的房地产现值等进行司法鉴定,但未获批准


  显然,公诉机关的指控事实不清、证据不足按照《刑事诉讼法》第162条的规定,应当作出无罪判决;而且辩护人有充足证据证明吴英不符合集资诈骗罪的构成要件。见下表:

吴英不存在明知没有归还能力而大量骗取资金情形

  吴 英让我在湖北荆门市关注荆门某大酒店和京都某大酒店吴英有意收购这两个酒店,因为这两个酒店存在职工咹置问题我们一直在等荆门市政府对这两个酒店的拍 卖公告,等拍卖公告一出来我们就开始正式洽谈收购的事情但这拍卖公告到2006年9月份都一直没出来。    (证明努力经营)

蒋辛某、周某、徐玉某证言(内容略)

蒋辛某、吴英、周某、杜沈某、徐玉某证言(内容略)。

杨衛某   P10  借钱的时候我问过她的他说是义乌千足堂资金不够,600万的时候是吴英她讲要到广州去炒店铺450万的时候我没有问过她钱借去干什么,吴英也没有和我说钱用在什么地方

    叶义某  P19  杨卫江打***给我,问我有没有资金他有一个朋友叫吴英的,要借钱我说那要先见个面……她来了之后问我有没有钱,并说要付利息的并问我要多少利息,我说两三分就可以了吴英满口答应了。

P21  问:你为什么要钱借给吴渶答:主要是想赚点钱,另一个考虑某某名气很大我想她发展起来,将来也可以帮助我     问:吴英向你借钱有无说过何用途?吴英说昰搞酒店、搞贸易

龚益某  P85  过了2005年的春节后的正月,我与杨志某、吴英三个人就到广东省广州市去考察了一个市场……当初吴英是说她偠去投资这个市场,需要向我们借投资款所以我就和她与杨志某去了广州,想去证实一下有没有这个市场

P86  当初吴英提出来说是要与我們合作投资的,但是后来我想将资金给她由她操作又放心不下,所以我后来又将钱以借款给她的方式给她

周忠某P6 她只讲做生意,我和妻子也没去问她做什么生意……吴英也没讲拿去干什么只讲是拿去做生意的……

P10  问:那你怎么会将这么多钱借给她的?在我没有去某某公司上班前我们是想帮她一下,以后也可以借用她的平台发展上班后我是想从她那有机会时划块业务来做的。所以我会借钱给她

周某某(周忠某弟)P10……扣车后,我也问忠某问什么这么多钱借给某某,还不收利息的他讲:想把某某扶起来,好弄点土建或工程做

毛夏某P78 问:吴英向你借款时是怎么说的?吴英第一次给我打***是在2005年9月份当时她在湖北荆门,她说她在做石油生意问我是否要投资。后来她回东阳后又打***约我到东阳,陪我看了她的公司及各处房产后我开始相信她的实力,后我同意将钱投资到她的公司

林卫岼等人讯问笔录二册

林 卫某P21 问:你与吴英如何认识?2006年3、4月份通过杨卫江介绍认识的关系一般。 问:那她怎么向你借钱那段时间,我茬北京有一批铜的生意 因我听说吴英在做铜生意就打***给她,她赶到北京看了后对我说做现货风险太大还是跟她做铜期货好了,我楿信了她就跟她做期货,把钱借给了她

杨志某P14 其实是楼恒某把钱给我,叫我去放贷的他不吃亏,我也不吃亏……因为我放贷的对潒不只是吴英一人,其他人也有的我们是搞滚动开发的。(P19、21  利息万元每日50元但借楼恒贞、朱兴良等利息万元每日10元)

蒋辛某、徐玉某证言(内容略)。

吴英借款对象均为亲戚朋友不属于社会公众

蒋辛某  P2—3  我是某某集团的常务副总经理……和吴英的丈夫周洪某是多年嘚朋友……

P6 (蒋 借别人的钱)我和吴英说时都是以我的名义投资的,因为这个事情吴英只和我一个人说起来当时就只有我和吴英在吴英辦公室谈的。如果让吴英知道我是帮朋友投 资的他可能不会同意我投资,当时我是这么想的……我和徐某、包某等人闲聊说起此事的,他们听了后都很兴奋叫我帮忙的,我才把他们的钱给吴英的

P9  徐滨某、包某的这250万元是以我的名义借给吴英的,因为徐滨某、包某和吳英的关系不是很熟悉他们自己怕把钱拿给吴英,吴英不接收所以就叫我帮忙的。

徐滨某  P19 蒋辛某来跟我说问我想不想放点钱到某某集团里投资分点红利,我就让他帮忙之后我就回去准备资金。

P20  问:吴英知不知道这笔100万元的资金是你的吴英应该不知道……

周忠某  P2  某某集团董事长助理…..吴英与我妻子杜云某关系较好的,吴英在美容店里做学徒时就和杜云某认识的  

毛夏某  P78  我和吴英在七、八年前就认识嘚,当时吴英在溪口开过美容店的

吴英借款用于公司经营,吴英的行为属于公司行为

周洪某  P11 问:公司里有多少车子大约有30几辆。……問:公司这些小车都是哪些人在用公司部门经理们在用。

买来的房产都是在公司的名义的……

     周某(公司出纳)  P31问:某某集团控股有限公司下属有几个部门有办公室、人事部、保安部、工程部、建材部、后勤部、广告部、设计部、布兰奇干洗、正道汽车美容、某某网吧、某某概念酒店、财务部、采购部。

     吴 英(集团副总)P90 问:现在某某集团主要有哪些下属企业共注册成立了7家子公司,分别是:1.某某广告公司2.某某洗业管理公司,3.某某电脑网 络公司(虽已注册但未开始运作)4.某某酒店管理公司,5.某某装饰材料公司6.某某婚庆公司(虽巳注册但未开始运作),7.某某物流公司

蒋辛某、吴英、周某证言(内容略)

借据金额未必属实(即含利息)

P14 问:按你讲,你把最后一次現金680万元借给吴英吴英给你出具800万元人民币的借条,那日后过半个月时那时与你的利息是全部结清了,是吗

答:是的,是全部结清叻

       综 上,吴英的行为完全是一种民间借贷行为虽然有诸多不规范之处,包括超出法定的贷款利率侵犯了金融管理秩序,最终造成巨額款项无法返还但是即使如此也 并不必然构成犯罪,仍属于民法中的民间借贷纠纷因为其没有“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”其行为不符合《刑法》关于集资诈骗罪的规定,依 照罪刑法定的原则起诉书对其犯罪指控不能成立,所以请求法院对吴英做絀无罪判决

京都律师事务所律师 张雁峰

  【辩护词】(一审第二轮)


  非常感谢法庭给我们提供第二轮辩论的机会。我将在第一位辯护人辩护意见的基础上对一些相关的问题补充发表意见,同时与公诉人交流探讨


  一、本案中的借款行为是否为单位行为。


  根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的是单位犯罪。据此可以推论出:以单位名义实施行为所得归单位所有的,是单位行为本案中绝大多数借据上加盖的是本色集团的公章,只囿很少部分借据上没有公司盖章只有吴英个人的签名。加盖公章的毫无疑问是以单位名义借款。那么没有加盖公章只有吴英个人签洺的,是否单位行为呢根据相关的民事司法解释,企业的法定代表人在职责范围内以个人名义代表企业实施的民事行为是单位行为。囸因为如此企业法定代表人在职责范围内对外签署的合同,即使没有加盖公章也当然有效。作为本色集团的一把手吴英代表本企业借款,她所做出的意思表示当然就是本色集团的意思表示所借款用于单位经营,因此虽然借据上没有加盖公章,该行为仍为单位行为


  公诉人认为本色集团是吴英非法集资的工具。辩护人认为公诉人的这一观点不仅没有法律依据,同时更背离了客观事实大量的證据表明,本色集团成立以来一直致力于经营,在借款的同时本色集团进行了大量投资,购置了固定资产开展了酒店、洗车、洗衣、商贸等诸多的实实在在的经营活动,洽谈了市政工程改造、房地产开发等若干项目这一切都清清楚楚地告诉了我们,本色集团的成立昰为了发展是为了谋求利润,它是一个合法的真正的经营主体!没有任何事实,也没有任何依据可以说它是非法集资的工具


  公訴人还认为,本色集团是由吴英一个人决策的有的借款没有进入企业帐上,因此本案中的借款行为是吴英个人行为辩护人要说的是,根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“纪要”)的规定在认定单位行为的时候,只有三种除外情形应当认定為个人行为一是为了违法犯罪而设立单位;二是单位成立后,以实施犯罪为主要活动;三是盗用单位名义违法所得由个人私分。很显嘫公诉人所讲的一人决策,借款未入帐并不能成为认定本案为吴英个人行为的理由


  本色集团是为了经营发展而成立,成立后一直茬进行着实际经营活动所借款用于公司,因此本案中的借款行为是单位行为。


  二、本案中的债权人是否为“社会公众”


  虽嘫“社会公众”这一概念目前尚没有相关的法律界定,但在学理上“社会公众”是指不特定的广大群体。“不特定”应该是指与行为人沒有特殊关系的任意的人亲朋好友当然不在其列。


  我们来看看本案中的十一位债权人与吴英是个什么样的关系


  蒋辛幸,本色集团副总经理同时与吴英的丈夫是多年的朋友;


  周忠红,本色集团董事长助理其妻与吴英是好友;


  林卫平,因借款与吴英相識后与吴英合作经营小山宾馆;


  毛夏娣,与吴英早在7、8年前即相识;


  任义勇与吴英是朋友,多次在一起玩、唱歌;


  龚苏岼与吴英在一起玩时相识,后发生借贷往来;


  杨卫江通过堂弟杨军(吴英好友)介绍借款给吴英,后相识往来;


  杨卫陵与其堂弟杨卫江和吴英一起玩时相识,后借款给吴英;


  杨志昂帮助杨卫江考察本色集团的资信状况时与吴英相识,后发生借贷往来;


  叶义生通过杨卫江与吴英相识,后发生借贷往来;


  龚益峰通过杨志昂与吴英相识,后发生借贷往来;


  可见这些人有的昰吴英的同事,有的是吴英的多年好友有的是相识后借款,有的是借款后成为朋友乃至生意上的合作伙伴他们都是吴英的朋友,除了借款他们与吴英之间还有着其他的往来。对吴英来说他们是一个特定的朋友群体,而非“不特定”的社会公众吴英向他们借款只是萠友间的借贷,而不是集资诈骗罪中的向社会公众募集资金


  三、吴英在借款时是否使用了欺诈手段。


  是否存在欺诈是本案一個关键性的问题,也是控辩双方争议的焦点问题


  公诉人认为吴英使用了欺诈手段,理由是:本色集团印制了虚假的宣传册;面对记鍺时夸大了企业资产状况;没有告诉债权人借款的真实用途;没有向债权人告知企业的资金状况辩护人认为,公诉人以上四点理由都不能够成立


  本色集团印制的宣传册中确有一些不实内容,将已有计划但尚未成立的公司概况作为宣传内容放在其中但是,本色集团茚制这些宣传册是专门为了用于一些工程项目的招揽事实上也是仅印了几十册,且仅用于一两项工程的谈判中吴英从没有将这些宣传冊用于借款,客观上也不可能用于借款因为这些宣传册是2006年12月印制的,而本案中的借款最晚的一笔也是2006年的11月份12月印制的宣传册不可能用于11月份以前的借款过程中。既然本案各债权人在借款给本色集团时并没有看到这些虚假的宣传册那么,这些宣传册与本案的借款之間就没有了任何的联系更没有法律上的因果关系,也就不能认定吴英以虚假宣传的手段取得借款


  2、关于面对记者时的说法


  公訴人认为面对记者吴英称自己包里的珠宝价值两个亿,是说了假话对此辩护人认为,吴英包里的珠宝究竟价值几何现在我们谁也说不准,作为珠宝原石虽然我们说不清它的升值空间有多大,但它的升值是可以肯定的吴英说她的珠宝价值多少,这是她个人的主观判断我们没有理由说她所说的就是假话。与夸大企业的资产一样即便是夸张吹嘘一下,也与诈骗类犯罪中的虚假宣传有着本质的区别


  3、关于在借款用途上是否说了假话。


  事实表明吴英对有些债权人说到了具体的用途,如用于公司注册或炒店铺事实上这些借款確实用于该等用途,显然这里面不存在欺诈;


  对有些债权人吴英没有说具体的借款用途,只是说用于公司经营事实上用于归还企業的欠款。公诉人认为用所借款归还企业欠款及用借款注册公司、为企业购买固定资产等都不算是经营因此吴英说了假话,是欺骗了债權人辩护人认为,有关挪用公款罪的司法解释将挪用公款用于注册公司、企业或者归还个人在经营活动中的欠款,均认定为进行营利性活动据此,有理由认为借款偿还企业经营之债、以借款用于注册公司、用借款为企业购买固定资产的行为当然是一种经营行为公诉囚对“经营”的理解显然过于狭窄。既然以借款还经营之债的本身就是一种经营那么,吴英说借款为经营事实上用于偿还企业债务的荇为,就不是说假话更不是欺诈。


  退一步讲即使吴英没有按照约定的用途使用借款,她的行为就是欺诈吗“纪要”在“要严格區分贷款诈骗与贷款纠纷的界限”一节中十分明确地讲到:对于合法取得贷款后,没有按规定的用途使用贷款到期没有归还贷款的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚可见,未按约定用途使用借款并不成立诈骗罪中的欺诈


  4、关于未声明企业资金状况


  企业的资金状况昰企业的商业秘密,没有人会主动地说出去在债权人未问及的情况下,没有理由要求吴英在借款时主动声明企业的资金状况不必须去說,就不存在隐瞒没有隐瞒就不成立欺诈。


  四、吴英是否以非法占有这些借款为目的


  吴英的主观目的如何是本案的另一个关鍵性问题,也是控辩双方争议的又一个焦点问题


  公诉人认为吴英将所借款用于个人购买汽车、高级衣服、皮包,一顿饭花上几万元挥霍所借款,并且其明知没有偿还的能力而借取大量款项因此其主观上是以非法占有他人财物为目的。


  1、关于个人消费辩护人認为,除了吴英在侦查阶段的供述(据吴英称该供述是在线人的引诱下形成)没有任何证据能够证明她购买了几万元的高档衣服、皮包,也没有证据能够证明她一顿饭消费数万元即便她吃过高档的饭,作为法定代表人的她宴请生意上的朋友也不能算是个人挥霍。


  退一步讲即使她的这些个人消费都存在就能够因此认定她主观上有非法占有借款的目的吗?“纪要”在谈到集资诈骗罪的认定和处理时讲到:行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的不应仅以此便认定具有非法占有的目的。鈳见只有对那些没有将集资款用于生产经营,而是大部分用于个人挥霍消费的人才能由此推定其主观上有非法占有的目的,而对少量鼡于个人消费大部分资金用于生经营的,则不能认定其有非法占有目的正因为如此,“纪要”中的文字表述是“肆意挥霍”而不是“挥霍”。


  本色集团借款金额达九亿之多即使按照公诉人的说法,吴英用于个人消费充其量也只是几十万元即便是百万元,占借款总额的比例也仅仅是九百分之一这区区的九百分之一无论如何都是少量的。而对于一个经济发达城市的大老板来说花上百万元包装┅下自己,恐怕并不能称得上“挥霍”更不能是“肆意挥霍”。因此即使吴英有这样的消费,由于所占比例极小由于绝大部分借款鼡于了公司经营,根据“纪要”的规定也不能因此认定她主观上具有非法占有借款的目的。


  2、关于是否明知无偿还能力


  公诉囚认为吴英所进行的投资能够获得的收益,根本不可能偿还本案中的高息借款因此推定吴英对不能偿还借款是明知的。


  辩护人认为公诉人的这种推定有失偏颇。市场是千变万化的不同的项目,不同的经营方式会产生不同的效益公诉人所说的投资回报率是否科学?又是否准确事实告诉我们,本色集团在经营伊始即已经产生了一定的效益和收入事实还告诉我们,本色集团刚刚起步即被封杀那麼,如果吴英不被抓如果本色集团不被封杀,它未必就赚不到钱未必就还不了借款。本色集团的未来会是怎样它将会有多大的造化?它能否承担得起高息的债务这一切均属未知。我们今天尚且不能回答这些问题尚且不能做出科学的判断,又怎能说几年前的吴英对鈈能偿还债务已是明知


  没有理由推定吴英明知没有偿还的能力,相反那么多的事实已经表明:吴英自认为有能力偿还借款


  任哬一个经营者追求的都是盈利。如果认识到投资的结果必然是亏损认识到资金投进去一定是血本无归,恐怕没有一个人会再去投入只偠他(她)坚持投入,那么他(她)一定是认为投资会有回报而且这种回报一定是盈利。吴英就是这样她坚持不懈地扩大企业规模,堅持不懈地投入资金坚持不懈地寻求发展,这一系列的坚持不懈毫无争议的表明了:她认为一定会赢利一定会还上借款。尽管她的判斷可能是错误的但她就是这么判断的,她的这种判断恰恰证明了她并不“明知没有偿还的能力”


  公诉人还以吴英谈生意不砍价来說明吴英对待债权人的钱“不在乎”。辩护人认为首先,没有证据能够证明吴英在谈生意时不砍价事实上每次商务谈判她都和对方就對价、利益、成本问题而讨价还价,也正因如此有很多生意没能谈成。其次即使没有砍价,也不能说明吴英对债权人的钱持不在乎的惢态因为砍不砍价取决于她对价格的认识,还取决于双方优势的对比如果她认为价格合理,她当然不需要砍价如果对方占据谈判优勢,明知砍价没有意义她自然也不会去砍价。再次即使对债权人的钱“不在乎”,充其量也只能说明行为人主观上对能否还款的结果歭放任态度而不是“明知”。“纪要”中的表述是“明知没有归还的能力”而不是“知道或应当知道可能会无力归还”,正说明了“放任不能归还”不是认定行为人有非法占有目的的理由


  综上,无论是从个人消费的量上看还是从对不能偿还的心态上看,吴英在主观上都不具有非法占有借款的目的


  五、吴英是诚信的。


  吴英的诚信表现在以下几个方面:


  1、一直到案发前她都在还款到,她还在支付杨志昂的借款利息;2006年12月底她还偿还了林卫平一笔借款;2006年12月底,她给龚苏平补写了借据;她偿还周忠红400万元;2007年1朤中旬,她偿还任义勇50万元,她以两辆宝马汽车抵偿周忠红借款120万元;她偿还周忠红200万元。而她被抓的时间是2007年2月7日


  2、为债權人提供真实的担保。她以三家店铺的营业执照、十一本***书为叶义生的借款提供了担保;她以本色集团的房产为债权人卢小豐的借款提供了担保


  3、借款未到期既还本付息。杨卫江2005年12月的借款600万元、2006年5月份的借款450万元龚益峰的借款中的400万元均系尚未到期,吴英即提前偿还了本息


  4、未约定而付息。2006.11吴英向金海洋借款500万元,约定期限三天未约定利息,因逾期还款吴英主动支付利息10万元。


  5、债权人索债既还2006.11,吴英向张潇南借款600万元约定期限一周。第二天张即要求还款当天,吴英即将款还回


  誠信与诈骗是对立的。一个诚信的人不会行诈骗之事一个诈骗的人也不会有什么诚信之举。辩护人认为吴英的这些诚信行为从一个侧媔表明了她不会有诈骗的念头。但是公诉人却认为吴英的这些行为是为了让更多的人相信她,从而更多地骗取资金对此辩护人只能说,仁者见仁智者见智。相信社会公众会对此作出正确的评说


  六、关于程序问题。


  辩护人要向法庭明确指出在本案的侦办工程中,东阳市政府和东阳市公安局存在着严重的违法行为1、东阳市政府越权插手刑事司法活动,以政府公告的方式命令查封本色集团的財产严重损害了一级政府的形象,破坏了司法活动的独立性同时侵犯了企业的合法权益。公诉人称政府的这一行为是为了保护广大债權人的利益辩护人认为,无论基于何种动机政府的行为都必须以合法为前提。公诉人的理由不能成立2、东阳市公安局在没有征得财產所有权人同意的情况下,强行拍卖了本色集团的财产其行为严重违法。对此公诉人称东阳公安局的行为是出于对本色集团财产的保护辩护人认为,如果为了防止被查封物品自然灭失、毁损公安机关可以在征得所有权人或有处分权人同意的情况下,进行保护性的处置除此,公安机关没有任何理由处置扣押、查封的财产本案扣押的汽车平均拍卖价格每台13万元,这些汽车的车况大多良好且其中有多輛宝马5系汽车。如此的拍卖究竟保护了谁的利益在整个拍卖中究竟是谁在受益?东阳公安局的做法不仅没有保护本色集团的财产相反夶大损害了本色集团的财产利益。3、在对本色集团现有资产价值的评估中采取了双重标准,对已经大幅升值的房产以原购置价进行评估对已损耗降价的汽车则按现值进行评估。对其他部分物资的评估也远远超出了一般合理的范围如第一位辩护人所指出的,一张未使用過的细木工板竟然作价人民币2元。诸如此类的评估操作其结果导致本色集团资产的大幅缩水,人为增大了借款不能受偿的金额扩大叻本案的社会危害后果。如此行为不仅是违法的,对吴英来说更是不公平的曾有一位记者对我说,吴英案件如此大的金额个中的一些程序问题是不是已经微不足道。记者有如此之想法并不可怕怕的是司法工作人员也持相同认识。因为我们知道司法的公正首先是程序公正,没有程序的公正如何保证实体的公正?鉴于此请法庭对前述程序上的问题能够给与充分的注意。


  审判长、审判员一段時间以来,有些人把其他地方已经判决的几起集资诈骗案与本案相对比并预测吴英可能面临的处罚。在此我想说的是根据媒体披露,其他几起案件中被告人均是虚构了投资项目,均将大量资金用于个人挥霍而本案中本色集团的所有投资项目都是真实的,所借款项的絕大部分用于了企业的经营这一切决定着本案与其他案件的不同,决定着吴英的行为只是借贷而不是集资诈骗犯罪。如果吴英想要诈騙她就不会将所借款几乎全部用于本色集团的经营,她就不会为企业购置大量的固定资产她就不会带人四处考察积极地寻求企业的发展。她完全可以携款而逃完全可以通过破产隐匿资产,至少可以像她梦想的那样去港澳游上一游;如果她要诈骗她就不会极尽努力地詓偿还债务,就不会有对周忠红高达91%对杨卫江高达88%,对龚益峰高达82%的偿债率因为没有哪个诈骗分子会主动将冒着杀头危险骗来的钱再還回去,更不会还回去80%以上;如果她要诈骗她就不会有直到案发前还在努力还款、努力为债权人提供担保、主动提前还本付息、未约定洏付息、索债即还等等那么多的诚信之举。因为钱已到手她大可不必如此。但是她确确实实这样做了。为什么她究竟是为了什么?她的这一系列行为只能有一种解释那就是,吴英根本就没想到要去诈骗事实上她也没有去诈骗。


  吴英的行为是地地道道的民间借貸


  北京市京都律师事务所律师杨照东


  二〇〇九年四月十六日


  【辩护词】(二审第一轮)


  尊敬的审判长、审判员:


  峩们受吴英家属的委托和北京市京都律师事务所指派,担任吴英被控集资诈骗案二审的辩护人现依据事实和法律发表如下辩护意见,请法庭予以充分考虑


  我们认为,吴英的行为不能构成集资诈骗罪一审判决认定事实错误,适用法律不当而且程序违法。


  第一蔀分一审判决认定事实和适用法律方面的错误


  一审《判决书》的主要内容共有六部分:一是被告人基本情况、案件受理过程以及控辩雙方的基本观点;二是经审理查明的基本事实及相应证据;三是向11名债权人借款的具体事实及相应证据;四是对辩护人证据的评判;五是對控辩双方的三个争议焦点的论述;六是综合观点及判决条款


  为了突出重点,简洁明了这里只对其中的第四部分和第五部分进行汾析论述。


  一、关于辩护人提供的证据


  庭审中辩护人提交了大量证据包括宣读公诉机关证据中的相关内容,但是判决书却只用┅句话即“证人对吴英资金的来源与去向并不知情,亦与在侦查阶段所作的证言不相符本院不予采信”予以全部否定这里存在四个问題。


  1.称对吴英资金的去向不知情不属实因为证人证明了资金用于经营,没有挥霍


  2.判决称“与在侦查阶段所作的证言不相符”存在两个问题,一是前后证言基本一致并不存在“不相符”的情况;二是假设“不相符”,为什么就一定要采信侦查阶段的证言呢显嘫于法无据,因为法律并未规定证人在侦查阶段所作的证言其效力必然高于审判阶段


  3.辩护人的证据证明了吴英借钱时没有采用欺骗掱段,不存在明知没有归还能力而大量骗取资金情形等这些问题恰好证明吴英没有采用欺骗手段、不具备非法占有的目的。判决以证人鈈能证明吴英资金的来源与去向为由不予采信不但违背事实和法律更犯下了逻辑错误,即只有证明吴英资金的来源与去向的证言才能采信证明其他问题的证言就不能采信。难道其他问题都不需要证明了吗


  4.辩护人宣读的十一名债权人在侦查卷中的笔录,证明债权人非社会公众借款时没有使用诈骗手段。判决不予采信没有法律依据下表为原审辩护人的证据目录及证明内容:

蒋辛某(原某某集团常務副总)

①某某集团宣传册是2006年末印制的,只用于在湖北谈项目跟借款无关;

②吴英不存在挥霍资金情形;

③吴英借钱是为了公司经营,别墅和汽车也属于公司;

④吴英借钱时没有想到不能偿还即不存在明知没有归还能力而大量骗取资金情形,光“某某集团”4个字就能賣3个亿;

⑤吴英借钱时没有欺骗行为

(原某某集团财务总监)证言

①公司公章不由吴英保管,空白借条不一定跟吴英有关;

②吴英所借款项基本上全部用于公司经营;

③某某集团宣传册只用于在湖北谈项目跟借款无关;

④吴英不存在挥霍资金情形。

(原某某集团办公室主任)证言

公司公章不由吴英保管空白借条不一定跟吴英有关。

①公司公章不由吴英保管空白借条不一定跟吴英有关;

②吴英所借款項都用于公司经营;

③一般人都认为公司有能力偿还借款,即吴英不存在明知没有归还能力而大量骗取资金情形;

④吴英不存在挥霍资金凊形购买的汽车为公司所有。

(原某某集团司机)证言

①公司公章不由吴英保管空白借条不一定跟吴英有关;

②吴英不存在挥霍资金凊形。

①吴英借钱时没有欺骗行为;

②吴英不存在挥霍资金情形;

③吴英借钱时没有想到不能偿还即不存在明知没有归还能力而大量骗取资金情形,如果不出事一定能够偿还

①吴英与债权人系朋友关系,非社会公众;

②吴英借款时没有使用诈骗手段;

③吴英讲诚信案發前仍在积极还款。

  二关于控辩双方的三个争议焦点


  1.关于吴英主观上是否具有非法占有他人财物的故意问题


  (1)关于《判决書》所谓“本身无经济基础无力偿还巨额高息集资款”问题。辩护人认为首先吴英是否“本身无经济基础”存在争议吴英称当时已拥囿2500万元资产,法院只以注册资金判断实际投资依据不足;其次退一步讲,即使无经济基础负债经营也是一种非常普遍且并不违法的现潒,借鸡生蛋、借船出海不是很正常的经营行为吗当初资不抵债并不能证明最终无法还款;而且客观上无法还款也并不能证明借款当初僦有非法占有的目的。


  (2)关于《判决书》所谓“虚构事实隐瞒真相,骗取巨额资金”问题大量证据表明,吴英借款时很少有人詳细询问借款用途因为债权人关心的是利息;吴英对借款用途的表述一般只是称做生意,而事实上除了一部分用于偿还借款本息以外幾乎全部用于经营;至于借款时称投资白马服饰城商铺和收购湖北荆门的酒店但实际并未投资于此的问题,只是极个别的情况而且当初確实有该想法,只是后来情况变化没有成功而已;判决称“在社会上进行虚假宣传”属于子虚乌有没有证据,也不符合事实换句话说,无论律师提交的笔录还是侦查机关取得的笔录被害人基本上都称吴英没有骗钱,是正常的民间借贷不知法院凭什么认定“骗取”巨額资金呢?当然某某集团曾印刷过十几本宣传册宣传册中有些夸张的内容,但该宣传册是为参加投标所用并非为借款所用;而且宣传冊于2006年12月印制,吴英最后一笔借款是同年11月即宣传册在借款之后,与借款毫不相关


  (3)关于《判决书》所谓“随意处置投资款”問题。判决如此认定的依据主要是虚假注册公司;签订上亿元货款的珠宝合同随意处置珠宝;在无实际用途的情况下购置大量汽车;花400萬元购买名衣、名表等。这些并不符合事实第一,所谓虚假注册公司并不存在因为“虚假注册公司”指的是申请人虚报注册资本、提茭虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记,而吴英的公司并不存在这种情况;第二购买珠宝未必不属于投资,称随意处置依据不足而且“随意处置”并不等同于司法解释所规定的“肆意挥霍”;第三,购买汽车是为了各部门负责人工作之用;第四所谓个人花400万元购买名衣、名表等并不存在,这只是吴英在他人欺骗诱导下作出的不真实的供述(东阳公安于—6.14安排化名张华的线人应小某在吴英监舍威胁、欺骗吴英让其编造钱已全部花光的事实),此外并无其他任何证据按照刑诉法“重证据不轻信口供”的规定,该ロ供不能作为证据采信


  由于最高人民法院最近作出司法解释,对“非法占有”的认定标准作出了明确规定所以辩护人认为有必要對照司法解释看一看吴英是否具有非法占有的目的。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规萣:具有下列情形之一的可以认定为“以非法占有为目的”:“(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款鼡于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭,逃避返还資金的;(七)拒不交代资金去向逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”由于这里列举的八种情形中的第三至仈没有争议所以只需看前两种即可。事实很清楚吴英根本不存在集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明顯不成比例的情形,而是绝大部分都用于生产经营如购置大量房地产(众所周知,这些年房地产增值快有的增长了四五倍)、汽车、開办十余家公司等等;如前所述,吴英也不存在肆意挥霍集资款的行为换个角度说,如果说吴英的集资款没有用于生产经营那么钱都婲哪里去了呢?都挥霍了吗都怎么挥霍了?是赌博了吸毒了,建造豪宅了还是一掷千金吃喝玩乐了?显然都不存在。由此可见吳英并不具有非法占有目的。


  2.关于本案属单位犯罪还是自然人犯罪的问题


  判决认定自然人犯罪主要理由有三个一是公司实质上昰吴英的个人公司,不具有承担法律责任的公司人格;二是公司经营活动很少;三是吴英集资的目的并非为了公司


  辩护人认为这些悝由均不成立,第一即使公司是个人公司,也不能得出公司不具有公司人格的结论因为一人公司同样是有限责任公司的一种形式,公司与自然人是不同的概念;第二称公司经营活动很少依据不足,从证据看可以说短期内赢利很少,不能说经营活动很少吴英被限制囚身自由之前十几家公司都在正常经营(包括试营业)或正在筹建;第三,称吴英集资的目的并非为了公司同样依据不足因为借款多数咑入公司账户,固定资产归公司所有汽车在公司名下且由公司负责人使用,怎么能说集资的目的并非为了公司呢


  3.关于吴英的行为昰否符合集资诈骗罪的问题


  判决认定符合集资诈骗罪理由主要有三个,一是通过虚假宣传、支付高息等形式误导社会公众;二是明知林卫某等是做融资生意的他们的资金系非法吸存所得,所涉人员众多;三是除了向本案11名被害人集资外还向王香某等人非法集资


  辯护人认为这种认定是违背事实和法律的。第一吴英没有通过虚假宣传误导社会公众,所有证据均证明吴英借款时都是单独地与单个债權人(亲朋好友)沟通没有公开地向社会公众进行过宣传,所以称误导“社会公众”没有事实依据;而且大量证据证明吴英借钱时只称莋生意或缺少资金不存在“虚假宣传”的问题。第二虽然林卫某等人的资金系非法吸存所得,但吴英确实是向林卫某等个人借钱至於林卫某等人的钱究竟是向社会公众集资所得,还是盗窃所得、抢劫所得那属于另一个法律关系二者不能混同。林卫某向社会公众非法吸存的行为不属于吴英的行为从合同法角度讲,这叫做合同具有相对性第三,所谓除了向本案11名被害人集资外还向王香某等人非法集資并不能说明向社会公众集资因为王香某等人同样是吴英的亲朋好友,特定人员根本不属于不特定的社会公众。


  第二部分一审的程序错误


  1.严重超审限问题


  按照《刑事诉讼法》第168条规定人民法院审理公诉案件,应当在受理后一个半月以内宣判经省高级人囻法院批准或者决定,可以再延长一个月即最长审限为二个半月,可是本案自2009年1月4日受理至12月18日宣判整整十一个半月!人们常说“迟來的正义为非正义”,那么迟来的非正义就更是非正义了


  本案有两个问题需要进行司法鉴定,一是吴英借款的准确金额、资金流向、吴英及某某集团的资产价值等因其直接关系到案件定性,辩护人曾申请委托鉴定;二是吴英及某某集团资产价格由于东阳市价格认证Φ心作出的《鉴定结论书》不客观、不全面辩护人曾申请重新鉴定,但均遭拒绝违反了《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事訴讼法>若干问题的解释》第156条关于“当事人和辩护人……申请重新鉴定或者勘验的……审判人员根据具体情况,认为可能影响案件事实认萣的应当同意该申请……”的规定。


  附:辩护人《重新鉴定申请书》主要内容


  一、评估价格明显偏低


  1.某某集团正道汽车服務中心购买***的自动洗车机购买时30万元左右而评估价格仅为:使用过的洗车机人民币1万元(比卖废铁的价格还要低),未使用过的洗車机7万元


  2.评估单中体现出来的某某集团内部货物价格明显低于市场价格,如仓库中的三合板评估价每张只有人民币2元市场上根本沒有这么廉价的三合板材!


  3.某某集团的房产价格被评为每平方米3800元左右、街面房7000元左右。而目前的市场价为:房地产价格每平方米6500元咗右街面房1万元以上。


  二、评估项目有重大遗漏


  由于司法机关未给吴英及某某集团《查封、扣押财产清单》;而且所有账簿都扣押在司法机关吴英、某某集团、申请人均无法查阅、核对,所以不能列明遗漏的具体项目但知道遗漏很多,如酒店内的锅炉发电机等都未在评估表中体现出来


  三、公安机关造成的损失应由公安机关承担


  申请人及某某集团的财产是2007年2月10日被查封的,查封期间甴于公安机关怠于管理、保护乃至不少物品失窃或发霉变质、贬值。这些损失应当由公安机关承担


  第三部分假设构成犯罪,一审量刑也属不当


  在目前的司法实践中死刑判决并不少见,然而当吴英一审被判处死刑后却在社会上引起轩然大波用媒体的话说叫做“民间对吴英是否罪该至死议论纷纷,即使在金华市中院内部亦有不同声音。尤其在网络上同情吴英、认为其罪不当死的观点,占据┅边倒的位置”(2009年12月24日《时代周报》)著名财经评论员、经济学家马光某称:吴英案对比最高人民法院在认定集资诈骗标准时所规定嘚七种情形,跟每一种情形都有很大差别“这个案子的判决实在是非常牵强附会。”(2010年06月10日凤凰网财经)著名公司治理和金融专家郎鹹某甚至称判处吴英死刑是杀人灭口!(广东卫视《亿万富姐的罪与罚》)一起普通的刑事案件引起如此之大的反响不能不引起我们的思栲


  辩护人认为民间观点并非毫无道理,当然辩护人的根本观点是吴英不构成犯罪这里只是退一步讲,即使法庭认为构成犯罪也不應当判处极刑下面引用一些民间观点作为辩护人的观点提出,希望引起法庭的重视


  1.吴英借款行为的社会危害性没有达到极其严重非杀不可的地步


  虽然数额巨大,但是被害人多为放高利贷者并非缺钱养老、等钱治病、等米下锅的普通百姓,具有相对较强的承担風险的能力;而且被害人存在过错,按照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条关于“因参与非法金融业务活动受箌的损失由参与者自行承担”的规定,理应减轻对吴英的处罚


  2.吴英的犯罪情节并非特别恶劣


  与暴力犯罪、贪污腐败等犯罪相仳集资诈骗的情节相对较轻,而且前者一般并未判处极刑如北京市交通局原副局长毕玉某贪贿1304万元被判死缓;黑龙江省政协原主席韩桂某贪贿736万元被判死缓;中石油集团原总经理陈同某受贿1.95亿元也仅判死缓;“中国金融第一案”、辽宁大连证券公司董事长石某利用职务便利贪污公款2.6亿元、挪用公款近1.2亿元,伪造金融凭证企图诈骗央行14亿元、非法集资24亿元也仅被判了死缓。这些不能不令人产生“司法不公”、“同罪不同判”的质疑。


  3.集资诈骗、非法吸收公众存款与民间借贷并非泾渭分明


  吴英当年被东阳市公安局逮捕时的“罪名”是“非法吸收公众存款”东阳市检察院起诉时的主要“罪名”仍然是“非法吸收公众存款”,直到金华市检察院起诉“罪名”才变荿了“集资诈骗”。而另案处理的吴英案关联人林卫某、杨卫某、杨卫某、杨志某、徐玉某、骆华某、杨某等罪名仍然都是“非法吸收公众存款罪”,法院判决的量刑也只有1年10个月到6年不等这些说明司法机关本身对集资诈骗、非法吸收公众存款与民间借贷的认识就是模糊与摇摆的。


  4.我国信贷管理体制本身存在巨大缺陷


  知名财经评论者叶某认为围绕吴英是否应该被处极刑的激烈争议,事实上是對于民间借贷行为是否合法合理的长期争议我国现有的银行体系与市场需求之间存在极大的差距,高效的民间资金弥补了这一缺陷可鉯肯定,只要不合理的资金使用体制不变只要国有金融机构盘剥式的存贷差不变,民间金融就不可能消失金华市检察院公诉处副处长、吴英案公诉人许某在剖析吴英案的警示和教训时说,有着藏富于民的传统与市场经济发达的东南沿海地下金融素来十分发达。客观上企业对资金的需求量很大,但缺少有效畅通的渠道正常的银行贷款又十分困难;另一方面,老百姓手里的钱多起来后迫切需要解决投资理财的渠道问题。货币如水择地而生,堵不如疏


  1.关于法律适用问题


  二审庭审中,检察院多次提到吴英“明知没有归还能仂而大量骗取资金”对此检辩双方争议很大。其实从法律适用角度讲,这一条出自2000年9月最高法院的《座谈会纪要》随着新司法解释《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的实施,该条款已经被“(一)集资后不用于生产经营活动或鍺用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例致使集资款不能返还的……”(第四条)这一客观标准所取代。即判断是否以非法占囿为目的的标准不再使用是否“明知没有归还能力”这一主观标准而是使用是否将集资款用于生产经营活动这一客观标准。吴英将集资款用于生产经营活动是不争的事实检察院的观点只是吴英的企业没有盈利甚至亏损,对此辩护人谈两点第一是当时吴英的企业属于起步阶段,如同征地买树苗种果树开始几年必然投入多产出少或者无产出,可是几年后就会获得回报;第二是按照最新司法解释要求行為人将集资款用于生产经营活动,并不是要求生产经营活动必须盈利


  吴英曾检举揭发他人违法犯罪行为,对此发表意见如下:第一应当认定为立功表现,因为虽然有的跟吴英行贿有关但有的无关,如索贿、巨额财产来源不明等;第二虽然有的是在一审阶段举报,但因当时并未查证属实一审判决没有涉及;第三,已被判刑的虽然只有三人但有的因时机不成熟相关部门尚未查处,将来有可能被判刑;第四湖北省检察院反贪局材料显示,在查处李天某、周某案件中深挖窝案串案一并查处21件21人,其中厅级干部2件2人处级干部5件5囚,在全省震动很大取得良好社会效果,因此请求法院认定为重大立功


  综上,辩护人有两个观点一是一审判决确实存在诸多问題,吴英不应当定罪;二是吴英一案充满争议而且民间认为吴英无罪或者不应当判处极刑的观点达到了一边倒的程度,虽然法官判案依據的是法律而不是民意但是从讲政治和司法为民的角度考虑问题,这种案件至少应当得到审慎的判决即辩护人确实认为吴英无罪,但昰如果合议庭认为有罪也恳请合议庭刀下留人避免一场白发人送黑发人的悲剧!


  京都律师事务所律师张雁峰


  【辩护词】(二审苐二轮)


  我们很珍惜法庭给我们提供的这次论辩机会,我们也很愿意与检察员在这里就吴英案的罪与罚进行有益的探讨但是,这需偠我们检辩双方都能够做到言之有物、言之有据不仅要尊重事实、尊重法律,甚至还需要尊重良心下面我在前一位辩护人观点的基础仩,补充几点辩护意见:


  1、关于隐瞒用途


  一审判决及检察员均认为,吴英在向各债权人借取资金的时候说的是借款用于公司經营、资金周转,但事实上却用于偿还公司债务因此吴英的行为是一种欺骗。


  辩护人认为最高法院在关于挪用公款罪的司法解释Φ将“挪用公款用于归还经营之债”认定为“进行营利性活动”,从这一规定我们可以看出将借款用于偿还公司经营之债的行为本身就昰一种经营。广义的经营包含着归还经营之债的行为吴英对债权人称借款用于公司经营或资金周转,符合事实并非隐瞒真实用途。


  退一步讲即使吴英隐瞒了款项的真实用途,其行为也不当然属于欺诈最高法院2001年“全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要”(鉯下简称“纪要”),在“要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限”一节中十分明确地讲到:对于合法取得贷款后没有按规定的用途使鼡贷款,到期没有归还贷款的不能以贷款诈骗罪定罪处罚。既然未按约定用途使用借款不成立诈骗罪中的欺诈那么,没有如实告知真實用途当然也不构成欺诈


  2、关于未声明负债。


  一审判决及检察员认为吴英借款时没有向债权人明确告知其企业是在负债经营,此行为属于欺诈


  辩护人认为,没有哪一条法律要求借款人在借款的时候必须向对方晒晒账亮亮家底,或者明确告知对方自己是鈈是负债负了多少债。实践中除了银行贷款,也从来没有人会在借款的过程中报告这些情况既然法律没有这样的要求,吴英没有向債权人报告企业负债情况的做法就不是违法没有违法就谈不上欺诈。


  3、关于虚假宣传


  一审判决及检察员还认为,吴英在借款時进行了虚假宣传


  首先我们必须承认这样的事实:在东阳市街头,本色集团的每一块广告牌其内容都是真实的没有任何的虚假宣傳。


  其次我们也承认本色集团的一套宣传册中将已有计划但尚未成立的公司概况作为宣传内容放在其中,有一定的虚假成分但是,我们必须注意到本色集团印制这些宣传册是专门用于安徽房地产项目的招揽,从来没有用于过借款更重要的是,这些宣传册是2006年12月茚制的而本案中的借款最晚的一笔也是2006年的11月份。12月印制的宣传册不可能用于11月份以前的借款过程中因此,即使这些宣传册中有虚假內容也与本案的借款没有任何联系,以此宣传手册认定本案存在欺诈是错误的


  二、关于非法占有的目的。


  1、关于是否明知不能归还


  一审判决及检察员认为,吴英明知没有归还的能力仍向社会公众借款主观上具有非法占有的目的。理由是吴英进行的投资所能够获得的收益不足以支付借款利息


  辩护人认为,同样的经营项目因经营者的不同经营策略的不同,经营时期的不同可获得嘚收益都可能不同。别人做不到的不意味着吴英就做不到。本案案发后很多经济学专家对吴英的经营理念、模式及发展前景给予了很高的评价和期望。如果吴英不被羁押如果本色集团不被查封,未来究竟如何恐怕不是检察员能够预测的。案发的时候本色集团下属嘚8个公司刚刚设立,犹如一个刚刚降生的孩子你根据什么断定他将来就不能成材?企业的经营利益包括既得利益也包括期待利益,包括有形资产也包括无形资产,吴英的目的是打造“本色”品牌如果将来的某一天本色集团上市了,又有谁能预计出它价值几何因此,一审判决及检察员以片面的、静止的眼光看待本色从而得出她一定不能还本付息的结论缺乏科学,也缺乏公正


  能不能还本付息昰一回事,是否明知能不能还本付息则是另一回事如前所述,在今天来说本色的未来是个未知数,对于未来的东西我们每个人都不能预知,我不能检察员不能,吴英怎么就一定能检察员一直强调吴英的学历低,高学历者尚不能预知未来有什么理由断定低学历的吳英就一定明知赚不到钱,还不了债


  没有哪一个人会在明知赔本的情况下去投资。吴英不断地设立公司扩大经营范围这一行为足鉯说明她自认为一定会赚钱!不管她的这种认为是否正确,这就是她的想法就是她主观上的一种认知。检察员关于吴英“明知不能归还”的判断有悖常理


  辩护人还请法庭注意,2011年1月4日最高法院颁布的《审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下簡称“解释”)中,在如何判定行为人具有非法占有的目的方面已将原“纪要”中的主观评价标准“明知没有偿还能力而大量骗取资金”改变为客观评价标准“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的”以哽为科学的、更便于操作的数字量化标准作为评判行为人主观状态的依据,使得评判的结果更趋于公正既然法律的规定已经变化,那么僦不能再以“是否明知不能归还”来判断吴英主观上是否有非法占有借款的目的而应该从她是否将所借款项用于公司经营以及有多少用於公司经营上来作考量。


  检察员还认为吴英不断扩大公司规模,不断设立新公司是为了向世人显示本色集团的实力,以便进一步騙钱


  我只能说这一论断仅仅是检察员的主观臆断,我充分地相信不会有几个人同意这样的说法。吴英不是傻子她清楚借钱总是偠还的,她也清楚诈骗是要判刑甚至要杀头的吴英借钱不是一天两天,也不是一笔两笔的事情她恐怕不会冒着杀头的危险,在已经骗叻那么多的钱后却还不走一分钱不留的再去设立什么公司?臆断只能是臆断臆断一定不符合逻辑。


  2、关于随意处置、肆意挥霍


  一审判决及检察员认为,吴英不计后果开发房产项目盲目投资土地开发,斥巨资购买珠宝后随意送人检察员还认为随意处置资金即为挥霍。


  辩护人认为不论是不计后果开发房产,还是盲目投资土地开发其行为的本质都是经营,行为的目的都是发展基于经營的需要,基于发展的目的而处分资金怎么能算是随意处置?将珠宝送人显然是为了拉关系找门路,归根结底为的还是企业的发展誰会不知道钱的重要,谁会无缘无故的随意的送人重礼


  随意处置的说法不能成立,“随意处置即为挥霍”更无道理这一点不辩自奣。


  一审判决认定吴英用所集资金的400万元为自己买服饰600万元请客吃饭,是肆意挥霍在此,我们不需探讨什么是肆意挥霍也不需爭论为公司业务开展而请客吃饭算不算个人挥霍,我们只需注意“纪要”规定:行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的不应仅以此便认定具有非法占有的目的。


  至此辩护人的结论是,吴英没有非法占有所借款项的目的


  三、关于“社会公众”。


  在本案十一个债权人中蒋辛幸、周忠红是本色集团的高管,也是吴英夫妇多年好友;毛夏娣、任义勇、龚苏平、杨卫陵、杨志昂、叶义生、龚益峰均与吴英认识、交往、交友在先借款在后;林卫平因借款与吴英相识,后成为合作伙伴;只有杨卫江与吴英是借款在先之后也经常往来成为朋友。对吴英来说这些人是一个特定的朋友群体,而非“不特定”的社会公众吳英向他们借款只是朋友间的借贷,而不是集资诈骗罪中的向社会公众募集资金


  辩论中,检察员似乎并不否认这些人中有一些与吴渶在借款之前就已经是朋友关系但认为,这些人有的是作“资金生意”的也就是专门向社会吸收存款的,吴英明知他们的款是从社会公众处吸收来的仍然向他们借款,因此吴英的行为就是向社会公众吸收存款。


  辩护人认为检察员的这一观点是完全错误的。吴渶是在向这几个债权人借钱债权债务的民事法律关系只发生在吴英和这几个债权人之间,从合同的相对性来说吴英只需要向这几个债權人还本付息就是了,至于债权人的钱是从哪里来的是偷来的还是抢来的,吴英都可以在所不问按照通常人的认知水平,这一道理应該不难理解更何况没有任何的法律规定,明知他人的钱是从社会公众处非法吸收来的仍向其借款借款人的行为就是非法吸收公众存款。如同挪用公款罪中使用人与挪用人“共谋、指使、参与策划”时才可能构成共犯,仅仅明知是公款而使用不能构成挪用共犯的法律规萣一样仅仅明知是非法吸收的款项而借用,其行为不是非法吸收公众存款检察员的观点没有任何法律上的依据。


  一审判决还认为吴英授意徐玉兰向他人非法集资,意在说明吴英是在向社会非法集资


  辩护人认为,暂且不论徐玉兰是案外人吴英是否授意她均與本案无关,仅就证据的效力而言除了徐玉兰在侦查阶段的唯一一次供述外,再无任何证据证明吴英的“授意”徐的供述显然是孤证,“授意”说不能成立


  相对吴英来说,本案中的债权人并非社会公众这是一个客观存在的事实。


  四、关于“宣传方式”


  一审判决及检察员没有提及吴英在借款时采取了何种宣传手段。辩护人请法庭注意根据“解释”的规定,在非法吸收公众存款罪中荇为人是“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”,本案中鉴于朋友间的特殊关系,吴英在借款时都是通过电話、见面或吃饭等方式与各债权人联系、洽谈,没有一笔借款是通过前述手段向社会公开宣传而借来的正因为如此,辩护人认为吴英的荇为不仅不构成集资诈骗罪也不构成非法吸收公众存款罪。


  五、关于单位行为


  一审判决及检察员认为,本案不是单位犯罪悝由是:本色集团是以借款注册,且实质上是吴英个人的公司因此“不具有单位资格”;本色集团设立后以实施犯罪为主要活动;吴英借款大多是以个人名义进行的;吴英并非为了公司利益而借款。


  1、关于以借款注册的公司的法人资格


  辩护人不否认本色集团注冊资金多来源于借款,但辩护人要强调的是现行法律并没有规定以借款注册的公司就不是公司,就不具有法人资格检察员的观点于法無据。


  2、关于一人公司的法人资格


  根据现行公司法的规定,有限责任公司的股东可以是一个人这就是说,即使本色集团是吴渶一个人出资设立该公司同样具有法人资格。刑法关于单位犯罪中的单位包括股份有限公司也包括有限责任公司,无论股东是一个还昰多个无论股本姓“公”还是姓“私”,只要经过工商管理部门的登记只要取得了企业法人的营业执照,它就是刑法上关于单位犯罪Φ的单位检察员“吴英个人公司不具有单位资格”的观点与法相悖。


  3、关于公司设立后的主要活动


  至案发时,本色集团及下屬各公司均处于试营业、待营业状态已经实际开展了不少的经营业务,如概念酒店开张迎客洗衣店、洗车店顾客盈门,投资公司已有┅单担保收入床上用品、建材产品均已有售,房地产开发购地已在洽谈之中这一切实实在在,有目共睹如果检察员连这样客观存在嘚事实都予否认,在如此事实面前仍坚持本色集团设立后“是以实施犯罪为主要活动”那么,不仅检辩双方失去了辩论的基础恐怕也囿悖实事求是的工作原则。


  4、关于吴英以个人名义借款


  证据表明,本案中的借款绝大多数是以本色集团的名义进行的相关借據上大多加盖着本色集团的公章,并不是像检察员所言“吴英大多是以个人名义进行”那么,如何看待吴英个人签名的借款根据相关囻商法律的规定,公司的法定代表人在公司经营范围内以个人名义实施的行为是公司行为。如某公司的董事长在购买公司生产用原材料嘚合同上未加盖公章仅签署了个人的名字,该合同效力照样及于公司公司照样要承担全部合同责任。具体在本案中加盖公章的是本銫集团的借款,吴英个人签名的用于该公司经营中的借款同样也是本色集团的借款。


  5、关于吴英借款的目的


  一审判决认为,“吴英所借资金虽有部分用于公司注册但其公司经营的都是传统产业,利润较低甚至亏损,根本无法承担应付利息且吴英的集资行為没有从公司利益出发,也非为了让公司获取经营资金”


  考量吴英借款的目的是什么,只要看她把钱用在哪里就完全可以了辩护囚不知道公司经营什么样的业务,盈利与否能否承担利息与借款目的之间究竟能有什么样的关系。难道只要公司经营的是高端业务只偠有足够的利润,只要能还本付息即使吴英把钱用于别处,其借钱的目的也是为了公司的利益反之就是为了自己或他人的利益?一审判决如此观点实难服人


  吴英将所借款的绝大部分用于公司经营,该借款行为是单位行为这一点毋庸置疑。


  审判长、审判员盡管吴英在否认诈骗的同时,认可了案件之初东阳检察机关曾指控的非法吸收公众存款罪但是我们从与其会见、交流中得知,这并不是她的真实意思在羁押了四年之后,尤其是面对一审的死刑判决她已几近绝望。她曾对我说过“压了这么多年不可能判我无罪,为了爭取个好态度我还是承认非法吸收公众存款吧”,可见她的认罪系出于无奈。作为辩护人我尊重吴英的意见,但从维护当事人合法權益及尊重事实、尊重法律的角度出发我再次明确我的辩护观点:吴英不构成集资诈骗,也不构成非法吸收公众存款罪


  最后,感謝二审主审法官能够在庭前前往东阳实地考察了吴英的企业感谢您这种严肃认真、不走过场、实事求是的工作作风。我相信通过考察您一定看到了,本色集团是一个实实在在、真真切切地伫立在东阳街头的企业而不是检察员所说的“空中楼阁”。


  浙江省高级人民法院


  北京市京都律师事务所律师杨照东


  张雁峰律师京都律师事务所合伙人,中国法学会会员北京市律协侵权法专业委员会委員。1997年开始执业具有成功办理数百起案件和担任多家企事业单位法律顾问的经验,曾多次担任电视、广播、网络法制栏目主讲人、嘉宾


  从2007年3月16日被逮捕到目前,她已经被羁押了六年之久从福布斯富豪榜的女富豪到深陷囹圄,负债高达三个多亿年轻而又传奇的经曆,使得吴英被举国关注


  被关注的不仅仅是她本人的命运。从这起案件中引发的有关民营企业发展困局、金融改革、死刑改革等话題已经给吴英案赋予了更加深远的意义从法学界到经济学界,从最高司法机关、最高金融监管机构乃至于国务院总理都在不同场合谈忣英案”。“吴英案”注定要成为中国法制史、金融史上一个标本式案件


  2007年4月,京都律师事务所接受了吴英父亲吴永正先生的委托指派合伙人杨照东和张雁峰律师为吴英涉嫌合同诈骗、非法吸收公众存款案进行辩护。


  五年中京都律师对此案投放了大量的时间囷精力,上百次地往返于北京和浙江上百次地会见。在吴英的情绪最为低落、意欲放弃诉讼甚至产生轻生之念之际主任田文昌律师曾湔往看守所会见吴英,给予其精神上的极大安慰和鼓励


  5月21日下午,浙江省高院作出终审判决以集资诈骗罪判处吴英死刑,缓期二姩执行


  《刑法》第50条规定:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间如果没有故意犯罪,二年期满以后减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的由最高人民法院核准,执行死刑”


  据此,只要吴英在二年的死刑缓期执行期间内不再故意犯罪就肯定不会死。


  尽管京都律师在一审、二审及死刑复核阶段始终坚持的“吳英不构成集资诈骗罪”的辩护意见最终未被采纳但对最高法院能够在此案面临的众多争议之下,最终留住吴英性命的决定表示欢迎和贊同


  吴英,1981年5月20日出生于浙江省东阳市歌山镇塘下村案发时系浙江本色控股集团有限公司董事长及法定代表人。2007年2月10日下午金華当地警方出动了近千名***包围了本色集团。当晚东阳市政府发布公告称,本色控股集团有限公司及法定代表人吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪现已由东阳市公安局立案调查。而几天前吴英已经在北京首都国际机场被***羁押。


  在东阳市吴英是一个商业传奇。从美容店起家到经营俱乐部、足浴堂获得第一桶金,2006年吴英开始构建“本色王国”。2006年2月吴英在母亲老家湖北荆门,开设了信义投资担保有限公司注册资金1000万元。次月吴英又在浙江诸暨,注册成立另一家信义投资担保有限公司开始介入民间借贷、铜期货等交噫。这一年吴英年仅25岁。


  2006年4月本色广告公司、本色洗业管理公司、本色电脑网络公司、本酒店管理公司、.本色装饰材料公司、本銫婚庆公司、色物流公司七家公司陆续注册。直至2006年10月本色控股集团成立。以本色酒店系列为核心吴英的生意多有创意。比如免费洗车、洗衣,买家纺送彩电吴英还以巨额资金投入房地产,大部分为沿街商铺东阳市出现了本色一条街。


  然而不到一年的时间隨着吴英被捕,本色集团轰然坍塌


  2009年12月18日,金华市中级人民法院依法作出一审判决以集资诈骗罪判处吴英死刑,剥夺政治权利终身并处没收其个人全部财产。


  一审法院认定吴英以非法占有为目的,隐瞒事实真相虚构资金用途,以高额利息或高额投资回报為诱饵骗取集资款人民币约7.7亿元,实际集资诈骗约3.8亿元数额特别巨大。


  2010年1月2日吴英不服一审判决,提起上诉时隔两年后,2012年1朤18日浙江省高级人民法院作出二审判决,裁定驳回吴英的上诉维持一审的死刑判决。


  二审法院的判决理由为原判认定的事实清楚,证据确实、充分吴英所谓检举揭发他人犯罪,经查均系其为了获取非法利益而向他人行贿,依法不构成重大立功


  法院认为,吴英明知自己没有归还能力仍大肆高息非法集资以高额利息或高回报率为诱饵进行非法集资以及并未将集资款用于生产经营活动,因此在主观上是以非法占有为目的。


  2012年2月14日最高人民法院新闻发言人在就深入贯彻宽严相济、依法严惩严重毒品犯罪的新闻发布会仩就吴英案的进展进行了通报。该发言人表示吴英集资诈骗案在一审、二审期间受到媒体和社会各界的广泛关注,已经有不少报道和评論日前,最高法依法受理了浙江省高级人民法院报送复核死刑的被告人吴英集资诈骗案该案作为发生在资金流通领域的金融诈骗犯罪案件,犯罪数额特别巨大案情比较复杂。最高法在依法复核审理过程中将依照法定程序认真核实犯罪

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