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从一起假药案件试分析生产销售假药罪定罪量刑中的疑难问题
张延东&&&抚顺市中级人民法院&&&
近年来，媒体不断报道一些生产、销售假药案件，如震惊全国的“齐二药事件”、“毒胶囊事件”，引起了全社会的广泛关注。人民群众强烈要求对假药的制售者予以严惩，震慑潜在的制假者不敢越雷池一步。但是，制裁假药制售者必须严格按照法律规定来进行。从司法实践上看，生产销售假药罪在定罪量刑中确实存在一些争议较大的疑难问题，本文从一个普通的案例入手，对几个常见的问题试作简要分析：
一、案件情况与争议焦点
2004年5月，王某注册成立新世纪医药科技有限公司，王某任公司法定代表人兼总经理。公司经营范围主要是医药产品等的技术开发、咨询，以及医疗器械的销售等。2007年9月，新世纪医药科技有限公司名称变更为伟达公司，经营范围增加了互联网药品信息服务项目。2009年4月，王某主动给供货商徐某打电话，问他有没有抗肿瘤药的“水货”药品，并问他能不能搞到药检报告，徐某说搞不到。从2009年3月至案发时，徐某一共给王某发了190万元左右的药品。公安机关侦查表明，徐某提供给王某的药品有两个来源，一是徐某本人用从医院回收的进口药品包装加工制作的，二是从患者手中回收的进口药品。因为进口药品的药瓶回收价格都很高，所以医院肿瘤部的护士都会保存这些进口药品的药瓶，且都保存非常完好。徐某以医药公司回收药瓶的名义，从护士处高价回收到进口药品的空瓶以及包装后，逐一检查包装的完整程度，品相好的就留下，然后用锥子将药品封口处的铝质包装小心拆下，将国产药品的粉末灌装到进口药瓶里，最后将铝质包装封上，再手工将瓶盖上的毛边压进封口处的铝质包装里。还有一部分药品国产与进口药瓶规格一样，直接就用国产药的药瓶与药粉，将回收的进口药包装的铝质封口与瓶盖拆下后直接装到国产药瓶上，最后将进口药瓶上的商标贴纸用开水加热后利用小刀小心揭下，贴在国产药瓶上。另外一部分从医院患者手中回收的药品有医院护士开的单子，所以徐某觉得应该是真药。王某从徐某处购得进口抗肿瘤药品后，将药品存放于伟达公司库房。随后，王某在该公司没有取得国家药品经营许可和药品经营质量管理规范认证资质的情况下，假冒某知名药品公司名义对外销售抗肿瘤类药品。仅2009年12月份，伟达公司销售“日达仙”、“乐沙定”、“力比泰”、“希罗达”等进口品牌抗肿瘤药品56.24余万元。2010年1月，公安局与食品药品监督管理局对伟达公司进行联合检查时，从该公司药品库房现场查扣了多个进口品牌的抗肿瘤药品，还从张某处查获某知名药品公司各类印章多枚及王某私人印章一枚。经鉴定，上述查获的某知名药品公司印章均系私刻伪造。查获的“善宁”、“择泰”、“力比泰”等11种药品均不符合药品管理规定，认定为假药。
公诉机关指控被告人王某、徐某、张某针既构成生产、销售假药罪，又构成生产、销售伪劣产品罪，应当依照处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。王某提出其行为侵犯的是中外抗肿瘤药的注册商标和知识产权，既构成生产、销售假药罪，又构成侵犯知识产权罪，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。徐某则提出他向王某销售的药品中，部分是回收的真药，部分是国产药装入进口包装中，对人体健康并无危害。药检报告只能证明徐红德销售的药品中有假药，但不能证明全部是假药。
从公诉机关的指控与被告人的辩解可以归纳出这起案件的两个争议焦点：第一，王某、徐某构成何种犯罪，是生产、销售假药罪，还是生产、销售伪劣产品罪，抑或销售假冒注册商标的商品罪？第二，销售从患者手中回收的真药以及以国产药冒充进口药应否视为销售假药？
二、对两个争议焦点的分析
1、关于这起案件的定性问题。
人用药品是一种商品，具有商品的基本属性。但它又不同于一般的商品，是事关人们生命健康的特殊商品，处理假药案件应当采取不同于一般伪劣商品的特殊模式 。为加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益，国家专门制定了《中华人民共和国药品管理法》对药品的研制、生产、进口、销售等进行了严格的规定。
生产、销售假药罪，是指生产者、销售者明知是假药而进行生产、销售，足以严重危害人体健康的行为。其构成要件是：1、本罪侵犯的客体是国家的药品管理制度和不特定多数人的生命、健康权利。犯罪对象仅限于假药；2、客观方面表现为生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。本罪的基本构成是具体的危险犯，即只有行为人生产、销售假药“足以严重危害人体健康的”，才符合本罪的基本犯罪构成； 3、犯罪主体为一般主体，个人和单位均可构成本罪的主体；4、一般认为，本罪的主观方面是故意，过失不构成本罪。行为人的动机是一般是牟利，但是牟利并非构成本罪的要件之一。
从本案来看，王某销售的“进口药品”也是一种商品，制作和销售假冒进口药品的行为当然侵犯了相关权利主体的商标专用权和相应的知识产权。但更为严重的是，销售假冒进口药品损害了国家对进口药品销售的管理秩序，严重危及患者的生命和健康。根据《药品管理法》第三十九条规定，药品进口，须经国务院药品监督管理部门组织审查，经审查确认符合质量标准、安全有效的，方可批准进口，并发给进口药品注册证书。该法第四十八条第二款第二项规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的按假药论处。本案中，上诉人徐某向王某所供应进口抗肿瘤药品，无任何审批手续，也没有质检报告和进口药品注册证书，故应当以假药论处。
此外，假冒的进口药品也属于伪劣产品，因此，王某与徐某的行为既触犯生产、销售假药罪的罪名，也同时触犯了生产、销售伪劣产品罪，构成另外一种情况的竞合犯。由于本案涉案数额巨大，按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚更重。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高解释”）第六条的规定，实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，王某与徐某应当按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
2、关于本案的定罪数额问题。
从患者手中回收的真药以及以国产药冒充进口药是否系假药，是否足以对人体健康造成危害？对这一问题的回答涉及这起假药案件的犯罪数额，将决定王某和徐某的量刑幅度。
关于销售从患者手中回收的药品手否构成销售假药的问题，《药品管理法》第三十四条规定，药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品；但是，购进没有实施批准文号管理的中药材除外。在我国的药品管理制度中，销售进口的药品必须有依法批准的进口批准文号，并依照规定进行相应的检验才能销售，从患者手中回收的药品，其来源不明，根本不能保证药品的质量和疗效，销售这样的药品存在巨大的安全隐患，依照《药品管理法》第四十八条第二款第二项的规定，王某与徐某销售从患者手中回收的药品，即使是所谓的“真药”，也不应当从全部犯罪数额中减除。
关于以国产药冒充进口药是否系假药的问题，《药品管理法》第四十八条第一款第二项规定，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的，为假药。由于国产药品在生产工艺、技术等方面与进口药品存在差别，治疗同一种疾病的国产药品与进口药品在疗效上存在显著的差异，很多患者宁愿花较高的价钱也要使用进口药品，就是看中了一些进口药品较好的治疗效果。因此以国产药冒充进口药不仅严重侵害了患者的经济利益，同时也极易导致贻误最佳治疗时机，危害患者的生命健康。而且徐某在将国产药品装入进口药品的包装时，极易造成对药品的污染，损害患者的健康，因此以国产药冒充进口药不应当看作卖的是真药，其数额不能减除。
三、本案当中的一个未得到处理的问题
王某与徐某制作销售假冒进口药品，危害患者的生命健康，犯有生产、销售假药罪，因其数额巨大，根据规定应按照处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，这是制假售假者理应得到的惩罚。但是，本案中为徐某提供进口药品包装的医院护士却没有得到处理。《两高解释》第五条的规定，知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处：……（三）提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的。医疗机构的从业者对已经使用过的药品包装材料应当以适当方式予以销毁，防止制假者利用废旧包装制作假药。对此，一些大型的医疗机构和相应的医疗管理机构制定了相应的管理规定，如甘肃省人民医院出台《药品包装容器及包装盒处置管理办法》 ，要求对住院病人使用药品外包装盒、容器进行统一销毁，对门诊病人药品包装盒实行隐形毁形。因此，医疗机构的从业者在明知制假者回收药品包装制作假药的情况下，为谋取利益将已经使用过的进口抗肿瘤药品包装卖给制假者，按照《解释》第五条的规定，应当以生产、销售假药罪的共犯论处。
参考文献：
张洪河、巩志宏《制售假药与假袜“同罪”的尴尬》，经济参考报，日第7版
周道鸾、张军：《刑法罪名精释——对最高人民法院、最高人民检察院关于罪名司法解释的理解和适用》（第三版）[M]，人民法院出版社2007年版，第149页。吉安法律咨询
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你好，刑事责任比较复杂，需要根据具体情况分析。
回复时间： 10:02
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涉嫌伪造企业印章罪,法定量刑幅度为三年以下有期徒刑或拘役。
回复时间： 10:26
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私刻公司印章
回复时间： 10:49
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涉嫌伪造企业印章罪,需根据具体情况而定。
回复时间： 11:55
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刑事责任比较复杂，需要根据具体情况分析。
回复时间： 16:33
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建议将情况介绍的更为全面和详细，你这个情况根本无法判定是否构成犯罪。
回复时间： 10:04
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伪造公司印章罪，法定刑三年以下，严重的三至十年。具体会判多少，需综合案情。
回复时间： 12:33
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您好！涉嫌伪造企业印章罪和合同诈骗罪，由于私刻印章行为和合同诈骗行为之间的关系依不同的解释会有不同的处理结果。如果是数罪并罚，判刑不较高；如果是合同诈骗行为吸收私刻印章行为，则只判合同诈骗罪。两种情况量刑差别较大，建议委托律师辩护。前者可判处后者可判处三年以下有期徒刑或三年以上十年以下有期徒刑。
回复时间： 14:15
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涉嫌伪造企业印章罪
回复时间： 14:27
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伪造公司印章罪，具体量刑需视情节而定。
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(注：此客服QQ不进行法律咨询！) 流量统计刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”的另一种理解
【出处】《法学论坛》第五期 【摘要】刑法分则中五个条文的六个罪名中规定有本法另有规定的，依照规定；通说认为该规定确定了特别法优于普通法的法条竞合适用原则。其实，该规定属于注意规定，无论是否存在该规定，均应按照想象竞合犯从一重处罚原则处理，不
【出处】《法学论坛》第五期 【摘要】刑法分则中五个条文的六个罪名中规定有&本法另有规定的，依照规定&；通说认为该规定确定了&特别法优于普通法&的法条竞合适用原则。其实，该规定属于注意规定，无论是否存在该规定，均应按照想象竞合犯&从一重处罚&原则处理，不应将暴力干涉自由、妨害公务的手段行为限于轻伤，无论轻伤还是重伤、杀人，均构成暴力干涉自由罪、妨害公务罪与故意伤害罪、故意杀人罪之间的想象竞合犯；国家工作人员利用职务上便利骗取3000元财物的，不构成贪污罪，但可以诈骗罪论处；国家机关工作人员徇私舞弊招收公务员，情节特别严重的，可以滥用职权罪论处。 【英文摘要】There is the provision that &if there is another provision, please conform to it& in the six accusations of the five specific provisions of criminal law. Generally, it has regulated the article coincidence appliance principle &special law precedes common law&. However, the provision is an indicative regulation. It should conform to the principle &the punishment according to the heavier crime& whether the regulation exists, such as intervene-freedom of marriage with violence and interference with public function aren&t limited to microtrauma due to that microtrauma, grave bodily injury and homicide all commit the imaginative coincidence criminal between the crimes of intervene-freedom of marriage with violence, interference with public function and intentional injury, and vo it is not the crime of corruption but is the crime of fraud if the functionary in the state organ takes advantage of their offices to defraud $3000; it is the crime of abuse of authority if the personnel of organs of state practice favouritism and commit irregularities to hire public servants, especially serious nature. 【关键词】&本法另有规定，依照规定&；注意规定；法条竞合；想象竞合 【英文关键词】&If there is another provision, please conform to it&; I A Imaginative coincidence 【写作年份】2010年 【正文】 　　一、问题的提出 　　刑法分则中共有五个条文中存在&本法另有规定的，依照规定&的规定，具体条文是：刑法第233条过失致人死亡罪、第234条故意伤害罪、第235条过失致人重伤罪、第266条诈骗罪、第397条第1款普通的滥用职权罪、玩忽职守罪和第2款的徇私舞弊型滥用职权罪及玩忽职守罪。 　　如何理解上述条文中的&本法另有规定的，依照规定&？关于过失致人死亡罪条文，通说认为：&所谓&本法另有规定的&是指对其他因过失致人死亡的情况，如刑法分则作了专门的规定，有独立的罪名与法定刑（如失火致人死亡、交通肇事致人死亡和重大责任事故致人死亡等），径行按照上述各条的规定定罪处刑，不再以本罪论处。&[1]关于故意伤害罪条文，通说认为&《刑法》第234条规定，对于伤害行为，本法另有规定的，依照规定。因此，行为人在实施其它犯罪过程中，例如抢劫、强奸包含有伤害结果等，刑法另有规定的，直接按照有关条文定罪量刑。但是应当注意不同犯罪中所包含的暴力、伤害等在轻伤、重伤意义上可能具有不同范围，例如抢劫、强奸罪中造成的伤害一般包含重伤在内，但是妨害公务罪、强迫卖血罪中一般只包含轻伤，如果发生重伤结果，通常应当转化为故意伤害罪（有的无明文规定，有的如《刑法》第330条第2款有明文规定。似乎是指第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪&&引者注）。&[2]关于过失致人重伤罪，通说认为&刑法分则规定的其他犯罪中包含过失致人重伤情节的，依照相关的犯罪定罪处罚，不再定本罪。&[3]关于诈骗罪，有学者认为&特殊诈骗罪的法条与刑法第266条是特别法条与普通法条的关系，根据特别法条优于普通法条的原则，对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为特殊诈骗罪。因此，刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：&本法另有规定的，依照规定。&但是，如果行为人实施特殊诈骗行为，且又不符合特殊诈骗罪的构成要件，而符合普通诈骗罪的构成要件的，则以普通诈骗罪论处。例如：行为人实施信用卡诈骗行为，但银行未催收的，不符合信用卡诈骗罪的构成要件；如果符合诈骗罪的构成要件，则应依照刑法第266条的规定定罪处罚。再如，行为人骗取4000元金，未达到诈骗罪所要求的数额较大标准（5000元），对此应认定为普通诈骗罪。&[4]关于滥用职权罪、玩忽职守罪，通说认为，&《刑法》第397条关于滥用职权罪的规定属于普通法条，刑法规定的其他一些特殊的滥用职权的犯罪属于特别法条。国家机关工作人员滥用职权的行为触犯特别法条时，也可能同时触犯第397条的普通法条。在这种情况下，应按照特别法条优于普通法条的原则认定犯罪，即认定为特别法条的犯罪。&&玩忽职守法条与上述特定主体玩忽职守罪的法条之间，实际上是一种法条竞合的关系。如果行为人实施的一行为同时触犯了玩忽职守罪与上述特定主体玩忽职守罪两个罪名的，依照特别法条优于普通法条的法条竞合处理原则，对行为人应以所触犯的特定主体玩忽职守罪的罪名定罪量刑。&[5] 　　从上述论述可以看出，通说基本上认为，刑法分则中&本法另有规定的，依照规定&，规定的是&特别法优于普通法&的法条竞合适用原则。具体而言，该条罪名是普通法条，&本法另有规定的&的相关法条是特别法条。因此，&本法另有规定的，依照规定&的规定排除了普通法条的适用。笔者将通说的主张概括为&法条竞合说&。 　　若&法条竞合说&成立的话，似乎可得出如下结论：生产销售不符合卫生标准的化妆品致人死亡，或者生产、销售一般伪劣产品致人死亡，但销售金额不满二十万元的，只能以生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪、生产、销售伪劣产品罪定罪，最重判处三年有期徒刑，而不能以过失致人死亡罪最重判处七年有期徒刑；以故意轻伤的方式暴力干涉婚姻自由的，只能以暴力干涉婚姻自由罪定罪，最重判处二年有期徒刑，而不能以故意伤害罪（轻伤）最重判处三年有期徒刑；虐待家庭成员故意导致轻伤的，也只能以虐待罪最重判处二年有期徒刑，而不能以故意伤害罪（轻伤）最重判处三年有期徒刑；以故意致公务员轻伤的方式妨害公务的，属于妨害公务，构成妨害公务罪，而故意以致公务员重伤的方式阻碍公务员依法执行职务的，反而不属于妨害公务，不构成妨害公务罪；交通肇事致3人以上重伤的，构成交通肇事罪，不构成过失致人重伤罪，但交通肇事仅致一人重伤的，反而能构成过失致人重伤罪；冒充国家机关工作人员骗取数额特别巨大的财物的，即便按照诈骗罪定罪可能判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，囿于第266条诈骗罪法条中&本法另有规定的，依照规定&，也只能以招摇撞骗罪定罪而最重判处十年有期徒刑，或者认为，冒充国家机关工作人员骗取少量财物的，构成招摇撞骗罪，骗取数额巨大甚至特别巨大的财物的，反而不构成招摇撞骗罪；[1]国家工作人员利用职务上的便利骗取价值三千元公共财物的，既不构成贪污罪，也不构成诈骗罪，而普通人诈骗价值3000元财物的，无疑构成诈骗罪；一般国家机关工作人员徇私舞弊而滥用职权的，最重可判处十年有期徒刑，而行政执法人员徇私舞弊对依法应当移交的刑事案件不移交的，只能定徇私舞弊不移交刑事案件罪，最重只能判处七年有期徒刑；等等。这些结论或许存在疑问。看来，关于&本法另有规定的，依照规定&，除通说的&法条竞合说&之外，还可能存在另一种理解。 　　二、作为通说的&法条竞合说&的疑问 　　笔者注意到，日本、德国和我国台湾地区尽管在普通的过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪之外，也存在相关的特别罪名的规定。如日本刑法，在普通的致人伤害、死亡犯罪之外，还规定有危险驾驶致死伤罪（第208条之二）、业务上过失致死伤罪（第211条）、逮捕等致死伤罪（第221条）、强盗致死伤罪（第240条）、强制猥亵等致死伤罪（第181条）、对现住建筑物等放火罪（第108条）、失火罪（第116条）、浸害现住建筑物等罪（第119条）、颠覆火车等和颠覆火车等致死罪（第126条）、将毒物等混入水道和将毒物等混入水道致死罪（第146条）等，在第246条的普通诈骗罪之外，还在第246条之二规定有使用电子计算机诈骗罪（姑且不论这种诈骗是否传统意义上的针对自然人的&诈骗&犯罪），在193条普通的公务员滥用职权罪之外，还在第196条规定有特别公务员滥用职权等致死伤罪。德国刑法中，在第222条过失致人死亡罪、第223条伤害罪之外，还在危害公共安全罪中规定有可能致人死伤的纵火罪（第306条）、情节特别严重的纵火罪（第306条b）、纵火致人死亡罪（第306条d）、引起核能爆炸罪（第307条）、滥用放射线罪（第309条）、引起水灾罪（第313条）、危害公路交通安全罪（第315条c）等。我国台湾地区&刑法&同样在普通的伤害罪、过失致人死伤犯罪之外，还规定了大量特殊类型可能致人死伤的犯罪。 　　虽然上述国家和地区都在普通的伤害罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪之外，还存在数量不少的可能致人死伤的特殊类型的犯罪，但这些国家和地区的刑法典，均未在普通的伤害罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪条文中规定&本法另有规定的，依照规定&。其它国家和地区刑法理论通常认为，实施可能致人死亡的特殊类型犯罪而致人死亡的，构成特殊类型犯罪与故意杀人罪、故意伤害罪、过失伤害罪、过失致死罪之间的观念竞合（即我们所称的想象竞合）。例如：日本学者西田典之教授指出，在颠覆无人电车而造成车外的人死亡的结果的场合，应构成交通危险罪（第125条）与杀人罪、过失致死罪等的观念竞合；污染净水致死伤时，如果对死伤结果存在故意，则分别构成污染净水罪、污染水道罪、将毒物混入净水罪与伤害罪、杀人罪的观念竞合。[6]我国台湾地区林山田教授也指出，倾覆交通工具致人死伤的，构成倾覆交通工具罪与过失致死罪、过失致伤罪之间的想象竞合，从一重处断。[7] 　　由此可见，其它国家和地区刑法中虽然在普通的伤害罪、过失伤害罪、过失致死罪之外，还存在为数不少的可能致人死伤的特殊类型的犯罪，但刑法理论通常认为，实施特殊类型的犯罪而致人死伤的，构成特殊类型犯罪与普通致人死伤罪之间的想象竞合犯，从一重处罚。或许有人会认为，其他国家和地区之所以承认想象竞合而不是坚持适用&特别法优于普通法&的法条竞合原则，是因为其他国家和地区的普通致死伤罪条文中不存在&本法另有规定的，依照规定&。言外之意是，因为中国特色的&本法另有规定的，依照规定&的存在，在我国只能严格适用&特别法优于普通法&的法条竞合原则处理。但这种观点存在疑问。 　　首先，我国刑法五个条文中&本法另有规定的，依照规定&的规定&纯属偶然&，这种规定旨在提醒司法人员注意，在普通致人死伤罪外不能忽视其他特殊类型犯罪的适用，因而是注意规定，是可以删除的规定；&本法另有规定的，依照规定&，并不意味着其他条文就不存在&本法另有规定的&的情形。 　　关于第233条过失致人死亡罪和第235条过失致人重伤罪，其他国家和地区通常只在一般的过失致死伤罪外，另设置业务过失致死伤罪（如日本刑法第211条、台湾地区刑法第276条Ⅱ业务过失致死罪及第284条Ⅱ业务过失伤害罪），而我国刑法，在过失致死罪、过失致人重伤罪之外，还存在一系列的责任事故犯罪，如重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、交通肇事罪、重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪等等。关于故意伤害罪，我国刑法中倒没有不同于其他国家及地区规定的地方，即没有设例特殊类型的故意伤害罪（其他国家和地区也都存在抢劫致伤、强奸致伤、危害公共安全致伤的规定）。关于诈骗罪，其他国家和地区少有像我国这样，在普通诈骗罪之外，还存在集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪、有价证券诈骗罪、诈骗罪等一系列的特殊诈骗罪。关于滥用职权罪和玩忽职守罪，我国刑法典渎职罪一章，除第397条普通滥用职权罪、玩忽职守罪之外，本章的其他条文全是特殊主体的滥用职权罪、玩忽职守罪（其实也没有什么特殊，只是主体职责不一样而已，而这种不一样，在刑法上本不具有重要意义）。 　　另外，未规定&本法另有规定的，依照规定&的条文，并不意味着就不存在&本法另有规定&的情形。例如，在刑法232条普通杀人罪条文之外，还存在绑架杀人、放火杀人、武装暴乱杀人、聚众劫狱杀人等等情形。在第264条普通盗窃罪之外，还存在盗伐林木罪、盗窃国有档案罪、盗窃枪支、弹药罪。在第263条普通抢劫罪之外，还存在抢劫枪支、弹药罪等。这些条文中之所以未规定&本法另有规定的，依照规定&，原因仅在于在普通罪名之外，特殊罪名不像特殊致死伤罪、特殊诈骗罪、特殊滥用职权罪、玩忽职守罪那么&琳琅满目&。 　　本文认为，之所以规定&本法另有规定的，依照规定&，是因为，我国立法者考虑到在上述普通罪名之外，还存在一系列的所谓特殊罪名，故立法者特意提醒司法工作人员注意，不要忽视其他特殊罪名的适用，因而属于典型的注意规定，是可以删除的规定。换言之，存在&本法另有规定的，依照规定&的条文，与不存这种规定的条文都应适用相同的竞合处理原则。 　　其次，关于法条竞合的适用原则&特别法优于普通法&，并非是普遍承认的适用原则，适用&特别法优于普通法&的结果难以做到罪刑相适应时，并不排斥&重法优于轻法&原则的适用，[4](P.372)所以即便承认&本法另有规定的，依照规定&规定的是法条竞合适用的原则，也不能得出应排除基本罪名适用的结论。 　　我国刑法总则中并没有明文规定法条竞合的适用原则，刑法分则中存在关于法条竞合适用原则的规定，也应理解为注意规定，而不是特别规定。例如，刑法第149条第2款关于行为既构成特殊对象伪劣产品犯罪又构成一般对象的伪劣产品犯罪时依照处罚较重的规定定罪处罚的规定，应理解为注意规定，而不是法律拟制。因为刑法理论和实务中，其他没有类似规定的条文，通常均是按照&重法优于轻法&的原则处理的。 　　法条竞合时适用&重法优于轻法&原则可能存在的疑问是，适用重法即转而适用普通条款的结果，可能导致立法者在普通条款之外设立特别条款的目的落空。其实，虽然理论上可以认为，特别条款所规定的行为的法益侵害性通常重于一般条款，但案件事实千差万别，为避免因应付法益侵害性相差悬殊而设置幅度过大的法定刑，因而不可避免地出现特别条款规定的法定刑反而轻于普通条款的情形。例如：生产、销售伪劣化妆品的行为在一般情况下，法益侵害性并不严重，配置三年以下有期徒刑，就能做到罪刑相适应，但在销售金额巨大甚至特别巨大时，就没有理由排除刑法第140条生产、销售伪劣产品罪的适用。又如，招收公务员、学生徇私舞弊的在一般情况下，配置三年以下有期徒刑就能做到罪刑相适应，但当情节特别严重时，就没有理由排除刑法第397条第2款的适用，因而可以徇私舞弊型滥用职权罪判处十年有期徒刑。 　　总之，即便承认&本法另有规定的，依照规定&表明了法条竞合的适用原则，也不能认为该规定肯定了&特别法优于普通法&的法条竞合适用原则，因而，仍有适用&重法优于轻法&的可能。 　　最后，通说的主张会存在诸多解释论上的困惑，会导致适用中的罪刑不均衡。 　　例如，有学者一方面认为，&一个诈骗行为同时触犯普通诈骗罪和刑法分则的其他特别条文的，应按照法条竞合中特别法优于普通法的原则适用。&另一方面又认为，&当行为人冒充国家机关工作人员的身份骗取数额较大的公私财物时，属于法条竞合，应按照重法优于轻法的适用原则，以诈骗罪处理。&[2](P.598)前后有自相矛盾矛盾之嫌。 　　又如，有学者意识到，在坚持&本法另有规定的，依照规定&肯定了&特别法优于普通法&法条竞合适用原则前提下，若冒充国家机关工作人员骗取数额特别巨大的财物时，仅论以招摇撞骗罪最重判处十年有期徒刑，显然与诈骗罪之间不平衡，为此提出：&在冒充国家机关工作人员招摇撞骗的过程中，偶然骗取少量财物的，不影响本罪的认定，但本罪不包括骗取数额巨大财物的情况。&[8]但这种观点依然存在疑问。司法实践中冒充国家机关工作人员招摇撞骗，基本上都具有骗取财物的目的，若将骗取数额巨大财物的情形排除在招摇撞骗罪的构成要件之外，则几乎等于取消了招摇撞骗罪的规定。而且，冒充国家机关工作人员偶然骗取少量财物的，是招摇撞骗，哪有骗取数额巨大的财物反而不成立招摇撞骗罪的道理？ 　　还如，有学者认为，&为妨害公务，实施暴力、威胁行为对国家机关工作人员造成轻伤害的，仍然只构成妨害公务罪；但使用伤害手段妨害执行公务，造成国家机关工作人员重伤、死亡的，构成故意伤害罪，而非本罪。杀害、伤害、非法拘禁公务员、抢夺公务员枪支的，属于想象竞合犯，应从一重罪处断。&[9]该观点至少存在两点疑问：以故意轻伤的方式尚属于妨害公务，构成妨害公务罪，何以以比轻伤危害更重的重伤、杀人的方式阻碍公务执行的，反而不属于妨害公务，不构成妨害公务罪呢？既然肯定以杀人、伤害等方式妨害公务的构成妨害公务罪与杀人罪、伤害罪的想象竞合犯，为何要否定以故意轻伤公务员的方式妨害公务的，也能构成妨害公务罪与故意伤害罪之间的想象竞合犯而从一重处罚呢？显然，只有肯定无论行为人以轻伤还是重伤、杀害公务员的方式妨害公务的，均构成妨害公务罪与故意伤害罪、故意杀人罪之间的想象竞合，从一重处罚，从而既能有效保护公务，又能做到罪刑相适应。 　　再如，通说一方面认为，&对其他故意伤害他人身体健康的情况，刑法分则作了专门的规定，有独立的罪名与法定刑，如果法律没有规定依照伤害罪定罪处罚，必须按照各条的规定的定罪处刑，不再以本罪论处。&另一方面又认为，&如在干涉他人婚姻自由的过程中实施了故意伤害、故意杀人行为的，应以故意伤害罪或故意杀人罪论处。&[1]（P521，547）通说显然前后矛盾。即便有学者试图将暴力干涉婚姻自由罪的手段行为限于未达到伤害程度的暴力行为，[9](P.85)但是，未达到伤害程度的暴力行为尚能构成暴力干涉婚姻自由罪，又有什么理由认为，在行为人以故意致人轻伤以上的暴力方式干涉婚姻自由的，反而不构成暴力干涉婚姻自由罪？ 　　又再如，若坚持通说的一律排除普通法条适用的立场，在国家工作人员利用职务上的便利骗取价值3000元的公共财物时，会得出既不构成贪污罪又不构成诈骗罪的结论。可是，一般人骗取价值3000元的公共财物的，无疑构成诈骗罪，何以国家工作人员利用职务上的便利实施时反而不构成诈骗罪之理？只有肯定，即便刑法第266条诈骗罪条文中存在&本法另有规定的，依照规定&，也并非当然排除诈骗罪的适用，才能避免出现有违罪刑平等、罪刑均衡的结论。 　　综上，通说所主张的&法条竞合说&存在诸多疑问，会导致明显有违罪刑均衡的结论，因而，我们应当重新解释&本法另有规定的，依照规定&的含义。 　　三、&想象竞合说&的合理性 　　虽然将&本法另有规定的，依照规定&把握为法条竞合时的处理原则，也可以不适用&特别法优于普通法&而适用&重法优于轻法&的原则处理。但是，如前所述，通说基本上是在&特别法优于基本法&的法条竞合适用原则意义上把握的。为避免通说所导致的违反罪刑均衡的不当结论。本文倾向于将该规定在想象竞合犯的&从一重处罚&意义上进行把握，简称为&想象竞合说&。 　　虽然国外刑法理论为区分法条竞合和想象竞合而提出，法条竞合仅侵犯一个法益，而想象竞合必须是一个行为同时侵犯两个以上的法益，但由于在法条竞合的适用原则问题上分歧严重，实务中习惯于直接认定为想象竞合而适用&从一重处罚&进行处理。而且，即便认为成立想象竞合犯必须是一个行为同时侵犯两个以上的法益，通常也并不存在解释上的困难。例如，对公务员施以伤害以妨害公务，既侵犯了公务员的人身权（能评价为伤害罪），又妨害了公务的执行（能评价为妨害公务罪），所以，构成妨害公务罪与伤害罪的想象竞合犯。[10]又如，盗伐林木的行为，既侵犯了生态环境资源法益（可以评价为作为环境犯罪的滥伐林木罪），又侵犯了林木本身所体现的财产权（可以被评价为财产犯罪），因而，构成盗窃罪与滥伐林木罪之间的想象竞合犯。 　　最重要的是，评价为想象竞合犯而从一重处罚，完全以符合相关犯罪的构成要件为前提，并不违反罪刑法定原则。例如，将国家工作人员利用职务上的便利骗取价值3000元的公共财物，虽然行为既侵犯了职务行为的纯洁性，又侵犯了公私财物所有权，将其评价为诈骗罪，是仅评价其侵犯财产权法益的部分，因而完全符合诈骗罪的构成要件，以诈骗罪论处并不违反罪刑法定原则。 　　另外，坚持&想象竞合说&有利于贯彻罪刑均衡原则，有利于克服不当司法解释及立法所造成的处罚&漏洞&，克服解释论上的矛盾和困惑。 　　例如，司法解释规定金融诈骗罪的立案起点远高于普通诈骗罪，导致数额远超过普通诈骗罪的2000元定罪起点的（如集资诈骗98000元），却不能以特殊诈骗罪定罪的局面。这种情况下，可以而且应该以诈骗罪定罪处罚，从而最大限度地避免不当司法解释所造成的处罚漏洞。此外，立法规定贪污罪的定罪起点为五千元，远高于司法解释规定的诈骗罪定罪起点。在国家工作人员利用职务上的便利骗取价值3000元公共财物时，应当以诈骗罪论处。立法规定保险诈骗罪的法定最高刑只有十五年有期徒刑。本来保险诈骗罪因为既侵犯财产权又侵犯保险市场秩序而呈现比普通诈骗罪更重的法益侵害性，若坚守&特别法优于普通法&的法条竞合适用原则，诈骗保险金数额特别巨大时，反而最重只能判处十五年有期徒刑。为体现罪刑均衡，可以而且应当以诈骗罪论处，最重判处无期徒刑。 　　又如，条文上并没有将暴力干涉婚姻自由罪、妨害公务罪的手段限于轻伤以下的行为，人为地对其手段行为进行限制，有违一般人的预测可能性，而且，从常理上看，既然致人轻伤尚属于暴力干涉婚姻自由、妨害公务，采取致人重伤、甚至杀人的方式的，更属于暴力干涉婚姻自由、妨害公务，更能构成暴力干涉婚姻自由罪、妨害公务罪。同样，不能将冒充国家机关工作人员招摇撞骗罪限制解释为，仅限于偶然骗取少量财物，而不包括数额巨大的财物。因为，骗取财物乃至骗取数额巨大的财物通常正是招摇撞骗行为的目的，不能说偶然骗取少量财物的，属于招摇撞骗，骗取数额巨大甚至特别巨大财物的，反而不属于招摇撞骗。其实，立法者之所以没有对暴力干涉婚姻自由罪、妨害公务罪、招摇撞骗罪设置过重的法定刑，是因为现在所规定的刑罚通常能做到罪刑相适应，即便出现法益侵害严重的情形，也有故意伤害罪、故意杀人罪、诈骗罪等罪名可以适用。因而，立法者不至于考虑某些非典型的情况而设置幅度过大的法定刑，而违背罪刑法定原则的明确性要求。 　　四、总结 　　刑法分则中在过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪条文中规定了&本法另有规定的，依照规定&。通说一方面认为，该规定表明&特别法优于普通法&的法条竞合适用原则。另一方面，为避免结论的不当，通常又自觉不自觉地适用&重法优于轻法&原则处理。或者人为地对构成要件的行为进行限制，如仅限于轻伤，不包括重伤、死亡，仅限于偶然骗取少量财物，不包括数额较大和巨大的财物，导致有违文理解释和当然解释原理的结论。其实，&本法另有规定的，依照规定&，基本上属于我国刑法所独有，&纯属偶然&，&不必当真&。也就是说，该规定属于注意规定，是可以删除的规定。不管是否存在该规定，都应同样处理。 　　由于我国刑法理论在法条竞合认定和处理原则上存在严重分歧，不如直接一律作为想象竞合犯对待而&从一重处罚&，简单明了，省时省事省资源！而且，唯有把握为想象竞合，才有助于克服立法和司法解释所导致的处罚漏洞，从而实现罪刑均衡和刑法的公平正义。由此，结论列举如下： 　　1、国家工作人员利用职务上的便利骗取价值3000元公共财物的，囿于刑法第383条的规定，虽不能构成贪污罪，但可以诈骗罪论处；2、集资诈骗98000元财物的，虽未达到司法解释所规定10万元立案起点，但可以诈骗罪论处；3、交通肇事司法解释规定，负事故同等责任，只有死亡3人以上，方能立案，若负事故同等责任，仅死亡1人或两人的，虽然不符合交通肇事罪立案标准，但可以过失致人死亡罪论处；4、行为人先后实施集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、保险诈骗行为，但每种行为均没有达到司法解释所确定的立法标准，但这些诈骗行为的数额累计计算达到诈骗罪的2000元立案起点的，应当以诈骗罪论处；5、暴力干涉婚姻自由罪、妨害公务罪的手段行为包括轻伤、重伤、甚至杀人的行为，故意致人轻伤、重伤、死亡的，构成暴力干涉婚姻自由罪、妨害公务罪与故意伤害罪、故意杀人罪之间的想象竞合犯，从一重处罚； 　　6、冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，包括招摇撞骗数额巨大、甚至数额特别巨大的财物的情形，这时构成招摇撞骗罪与诈骗罪之间的想象竞合犯，从一重处罚； 　　7、保险诈骗数额特别巨大的财物，虽然按照保险诈骗罪最重只能判处十五年有期徒刑，但可以诈骗罪最重判处无期徒刑；8、行政执法人员徇私舞弊对依法应当移交的刑事案件不移交的，情节特别严重的，虽然以第402条徇私舞弊不移交刑事案件罪最重只能判处七年有期徒刑，但完全可以第397条第2款关于徇私舞弊型滥用职权犯罪的规定，最重判处十年有期徒刑；9、国家机关工作人员在招手公务员、学生工作中徇私舞弊，情节特别严重的，虽然按照第418条招收公务员、学生徇私舞弊罪最重只能判处三年有期徒刑，但可以第397条第2款徇私舞弊型滥用职权犯罪的规定，最重判处十年有期徒刑等。 &【作者简介】 陈洪兵，男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，主要从事刑法学研究。 【注释】 [1] 有观点认为，&在冒充国家机关工作人员招摇撞骗的过程中，偶然骗取少量财物的，不影响本罪的认定，但本罪不包括骗取数额巨大财物的情况。&张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第757页。 &【参考文献】 [1] 高铭暄,马克昌.刑法学（第四版）[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,. [2] 陈兴良.刑法学（第二版）[M].上海:复旦大学出版社,. [3] 王作富.刑法（第四版）[M].北京:中国人民大学出版社,. [4] 张明楷.刑法学（第三版）[M].北京:法律出版社,. [5] 刘宪权.刑法学（下）（第二版）[M].上海:上海人民出版社,200:883,888. [6] [日]山中敬一.刑法概说Ⅱ[各论][M].日本东京:成文堂,. [7] 林山田.刑法各罪论（下册）（修订五版）[M].台湾:作者发行,. [8] 张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,. [9] 周光权.刑法各论[M].北京:中国人民大学出版社,. [10] [日]西田典之.刑法总论[M].日本东京:弘文堂,.
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