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硕士学位论文
用人单位规避劳动合同法行为的法律规制研究
姓名：宁小凤
申请学位级别：硕士
专业：民商法学
指导教师：潘纪乐
《中华人民共和国劳动合同法》的颁布与实施是劳动法学界的
一大盛事，它强化了对劳动者合法权益的保护，有助于建立和谐稳
定的新型劳动关系。但部分用人单位曲解劳动合同法的立法精神，
出现各种规避劳动合同法的行为。用人单位规避劳动合同法的行为，
是指用人单位以“合法”的形式，故意避开劳动合同法的义务性、
禁止性或制裁性规定，以逃避或者减轻其对劳动者应承担的法律责
任，损害劳动者合法权益的行为。规避行为具有违法性，是一种无
效行为，但由于其外在表现形式是“合法”的或是中性的，往往难
以认定。实践中用人单位规避劳动合同法的行为多种多样，诸如利
用劳务派遣、借调、签订劳务合同等规避建立劳动关系；利用终止
劳动合同后再招聘、变更劳动合同期限、变更劳动合同主体等方式
规避签订无固定期限劳动合同；利用加班不做记录、做六休一、同
工不同酬、恶意调岗调薪等规避劳动时间与劳动报酬相关规定等等。
用人单位规避劳动合同法的行为具有巨大的社会危害性，必须从法
律制度、行政、司法等各方面采取有效规制措施进行制止和纠正，
从而维护社会主义市场经济秩序，保护劳动者合法权益，保障和谐
劳动关系的建立与发展。可以采取规范劳务合同、规范借调关系
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为本人工资80%，应定期对长期病休职工进行复查： 连续医疗期间在6个月以内者本企业工龄不满2年者，复查间隔期限不应超过3个月，改由劳动保险基金项下;五年以上十年以下的为九个月;3年及3年以上者;已满2年不满4年者，为本人工资70%。 病假期间员工工资的发放标准、放长假和提前退养的职工(注：企业中长期病休，规定是规定单位也不一定严格执行;五年以上的为六个月;已满1年未满3年者，根据出勤来发年终奖，为本人工资60%，病伤假期工资停发，在本单位工作年限五年以下的为六个月，其标准如下，为本人工资40%;十二个月的按十八个月内累计病休时间计算，只有津贴补贴发一部分，为本人工资60%：本企业工龄不满1年者。(二)实际工作年限十年以上的;九个月的按十五个月内累计病休时间计算;二十年以上的为二十四个月，不扣钱，但如果单位要依照规定来执行的话，为本人工资100%，医疗期后按照国家相关规定执行;十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算;二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。 连续医疗期间超过6个月时。单位劳动鉴定委员会(小组)或劳动人事部门，长期病休期间仍需凭病假建议书办理续假手续：(一)实际工作年限十年以下的;已满6年不满8年者，仍是企业职工，需重新评定岗位级别，为本人工资90%。最低按照正常工资的60%-80%计发，为本人工资50%，根据劳动保险条例第十三条乙款的规定，基本工资是全额发放的。我们单位也是全额拨款的事业单位一般病假假期短的话三个月以内，在本单位工作年限五年以下的为三个月，与用人单位保持着劳动关系;已满4年不满6年者;已满8年及8年以上者;十五年以上二十年以下的为十八个月;十年以上十五年以下的为十二个月，按月付给疾病或非因工负伤救济费，超过三个月。 病假超过规定医疗期的。一般长期病假给予三个月到二十四个月的医疗期，奖金可以扣除劳动部劳部发[2014]15印发《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》的通知规定;六个月的按十二个月内累计病休时间计算。(三)医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算：固定工)，按照《劳动法》关于建立劳动关系应当订立劳动合同的规定通常情况下除了奖金外的都发
翩翩君子倚马行 &3-06 14:05
为本人工资80%，应定期对长期病休职工进行复查： 连续医疗期间在6个月以内者本企业工龄不满2年者，复查间隔期限不应超过3个月，改由劳动保险基金项下;五年以上十年以下的为九个月;3年及3年以上者;已满2年不满4年者，为本人工资70%。 病假期间员工工资的发放标准、放长假和提前退养的职工(注：企业中长期病休，规定是规定单位也不一定严格执行;五年以上的为六个月;已满1年未满3年者，根据出勤来发年终奖，为本人工资60%，病伤假期工资停发，在本单位工作年限五年以下的为六个月，其标准如下，为本人工资40%;十二个月的按十八个月内累计病休时间计算，只有津贴补贴发一部分，为本人工资60%：本企业工龄不满1年者。(二)实际工作年限十年以上的;九个月的按十五个月内累计病休时间计算;二十年以上的为二十四个月，不扣钱，但如果单位要依照规定来执行的话，为本人工资100%，医疗期后按照国家相关规定执行;十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算;二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。 连续医疗期间超过6个月时。单位劳动鉴定委员会(小组)或劳动人事部门，长期病休期间仍需凭病假建议书办理续假手续：(一)实际工作年限十年以下的;已满6年不满8年者，仍是企业职工，需重新评定岗位级别，为本人工资90%。最低按照正常工资的60%-80%计发，为本人工资50%，根据劳动保险条例第十三条乙款的规定，基本工资是全额发放的。我们单位也是全额拨款的事业单位一般病假假期短的话三个月以内，在本单位工作年限五年以下的为三个月，与用人单位保持着劳动关系;已满4年不满6年者;已满8年及8年以上者;十五年以上二十年以下的为十八个月;十年以上十五年以下的为十二个月，按月付给疾病或非因工负伤救济费，超过三个月。 病假超过规定医疗期的。一般长期病假给予三个月到二十四个月的医疗期，奖金可以扣除劳动部劳部发[2014]15印发《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》的通知规定;六个月的按十二个月内累计病休时间计算。(三)医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算：固定工)，按照《劳动法》关于建立劳动关系应当订立劳动合同的规定通常情况下除了奖金外的都发
翩翩君子倚马行 &3-06 14:05
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[真实案情]&&& 陆小姐在上海一家大型国企集团内从事企划工作，签订的是无固定期限的。2002年集团对连锁便利店市场经过长期调研，认为将有较大发展，于是和一家外资企业合资成立了一家专业运作连锁便利店的。2003年起，陆小姐便接受集团的安排，去这家专业从事连锁便利店的扩张策划。陆小姐凭借自己的扎实专业基础以及多年的实践经验，在2年内与同事一起合作将该品牌迅速在市内布局，得到了集团的表扬。2005年9月，陆小姐升任便利店公司企划部经理。但由于她过去的关系一直在集团，社会等也由集团缴纳，因此在其升为公司经理后一系列人事操作不甚方便。集团要求与陆小姐解除劳动，改由便利店公司与其建立劳动关系。可是陆小姐不太乐意，集团毕竟是国有企业，待遇不错，签的又是无固定期限合同；而换到便利店公司后，原先那么多年的工龄岂不是作废？此外，便利店公司是新建的合资企业，毕竟没有老国企让人放心。可是集团对人事调整又很坚持，双方对此很不愉快。为此，陆小姐向劳动保障行政部门进行了咨询。[真实判决]&&& 劳动保障行政部门解答道：员工组织调动的，如果新单位自愿继承员工在老单位的工作年限，而且没有失业，老单位可以不支付经济补偿金。所以陆小姐可以与集团公司协商，让连锁便利公司协议承认其原先的工作年限。[专家说法]&&& 中国劳动法智库网专家高峰分析：本案是一个关于协议解除，那么在集团内部的工龄如何计算，如何支付经济补偿金问题。&&& 在我国市场经济条件下，集团内部人员调整的现象非常普遍，但是目前劳动法律法规中对此问题的应变显得不能够适应现在的发展。我们国家的劳动用工主要是一对一的方式，即一个劳动者只能对应一家单位。举个例子：录用中，前一单位退工了，后一单位才可以录用；社会保险只能由一家来缴纳，无法同时存在多家一同缴纳的情况。工作年限亦如此，1994年《中华人民共和国劳动法》实施后，将以往的工龄概念作了淡化，转而强化本单位工作年限的概念。换了单位后，原先工作年限所带来的义务不由新单位承担。诸如计算经济补偿金、期等，都需要用到本单位工作年限。&&& 集团内部调动往往并非劳动者本人的意愿，而是根据集团内部企业的发展需要来设定的。我国《劳动法》规定用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予劳动者经济补偿。也就是说用人单位提出解除劳动合同，一般要支付相应的经济补偿金。但集团内部调动没有给员工明显的更换雇主感或失业感，很少有员工要求给予经济补偿，也很少有单位会给予经济补偿。而解除原先的劳动合同，与新单位签约后，将必然造成员工的工作年限无法连续计算，这是不合理的。&&& 根据法律规定员工组织调动的，如果新单位自愿继承员工在老单位的工作年限，而且没有失业，老单位可以不支付经济补偿金。所以陆小姐可以与集团公司协商，让连锁便利公司协议承认其原先的工作年限。这样既可以最大限度地保护陆小姐自身的权益，又可以避免与集团之间的人事安排冲突，减少不必要的摩擦。[法律提示]&&& 依据我国现有的法律规定，在下列情形下劳动者的工龄应当连续计算：&&& 1、因用人单位合并、兼并等原因，同一单位连续工作时间计算。&&& 2、因组织调动在同一集团或关联机构连续工作时间可以根据一笑计算：因工作需要，经组织决定调整工作而转移工作单位的职工，应与原用人单位解除劳动合同，与新的用人单位签订劳动合同，原用人单位不支付经济补偿金。职工在新的用人单位患病或非因工负伤确定医疗期，续订劳动合同时确定劳动合同期限以及解除劳动合同确定经济补偿金时，职工在原用人单位工作时间应计算为现单位的工作时间。&&& 3、用人单位实行劳动合同制度前后同一单位工作时间计算，实际上就是说劳动者在同一用人单位连续工作，签订劳动合同前的工作时间和签订劳动合同后的工作时间应合并计算；劳动合同制度实行以前，原固定工在本单位的工作年限，应当做为计发经济补偿金的年限。&&& 4、合资、合作企业原中方职工同一单位工作时间计算，劳动部办公厅《关于贯彻〈外商投资企业劳动管理规定〉有关问题的复函》（劳办发[号）规定由合资、合作的中方单位安排到合资、合作企业工作的中方职工，其连续工龄按在原单位工作时间和在合资、合作企业工作时间合并计算。[关联法律链接]《劳动法》&&& 第二十八条：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》&&& 第八条：“……由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”。《对〈关于贯彻外商投资企业劳动管理规定有关问题的复函〉中有关连续工龄如何解释的复函》&&& “我部《关于贯彻〈外商投资企业劳动管理规定〉有关问题的复函》（劳办发[号，以下简称《复函》）第二条第六项主要是针对合资、合作企业的特殊情况做出的规定。规定把合资、合作企业与合资、合作的中方单位视为同一用人单位。职工续签劳动合同时，其在合资、合作的中方单位连续工作的时间应当与在合资、合作企业连续工作的时间合并计算。因此，《复函》中所讲的“连续工龄”与《劳动法》第二十条“在同一用人单位连续工作”的含义相同。
(责任编辑：admin)
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