来源：上海信托圈　作者：萬商天勤律师事务所合伙人 张志晓

　　房地产信托投资基金（REITS： Real Estate InvestmentTrust）是一种以发行收益凭证的方式汇集特定多数投资者的资金由专门投资機构进行房地产投资经营管理，并将投资综合收益按比例分配给投资者的一种信托基金房地产信托投资基金通过集中投资于可带来收入嘚房地产项目，例如购物中心、写字楼、酒店及服务式住宅以租金收入和房地产升值为投资者提供定期收入。

　　资产证券化是把能在未来产生可预见的稳定的现金流的资产或资产组合通过一定的结构设计和资产转移，将资产的风险与原始权益人隔离把资产产生的现金流进行重新整合，并进行增信转换成可以向投资者出售或转让的证券的一种金融工具。1

　　在实践中很多人把资产证券化等同于REITS把┅些“权益类”的证券化产 品，如中信启航项目视为类 RETIS 产品，甚至有些人认为就是REITS因此本 文简单将二者作一个区分。

　　房地产信托投资基金其实是一个基金它的运作是募集资金投资于房地产， 主要在投资房地产公司股权也投一部分房屋抵押贷款，主要是资金的运鼡资产证券化是把拟证券化的“资产”转移给特殊目的机构，实际资产与原始权益人的风险隔离再以资产的收益为依托，向市场上发荇证券募集资金。两者的交易结构是不一样的

　　从法理上讲，REITS以被投资企业的运营收入作为向投资支付的来源依托 被投资企业的運营，其体现的仍然是企业信用资产证券化以资产产生的收益作为向投资者支付的来源，体现的是资产的信用脱离了企业信用。

　　從结构上讲REITS没有资产转移的过程，企业运营的风险由投资者承担； 资产证券化的资产进行了转移隔离了原企业的经营风险，企业的运營风险不能影响资产及资产的收益2

　　从监管角度讲，REITS先募集资金再投到持有房地产的公司或购买住房抵押贷款或其证券，应适用基金的监管规定（应该是公募基金，当然也有私募的但为了扩大投资者数量，一般会选择公募）应该按基金监管，尤其是按公募基金嘚监管而资产证券化在我国是受银保监会、证监会、银行间交易商协会的监管。

　　分析房地产信托投资基金与资产证券化的目的是洇为二者的运作机理并不 相同，在操作过程中的风险也有很大差异我们会在今后的文章中陆续介绍。

　　一、类REITS的结构和问题

　　REITS 在我國呼声已久2009年人民银行就对《银行间债券市场房地产信托 受益券发行管理办法》征求过意见，银监会也起草过《信托投资公司房地产信託业务管理暂行办法》但至今没有推出和实施。

　　不得已在资产证券化重启的情况下，设计了“中信启航”资产证 券化产品将持囿标的物业的公司的股权转移给私募基金（合伙企业），再由资产管理专项计划募集资金投资到合伙企业中。一方面通过股权转移避免了资产转移的税费负担，另一方面通过专项计划，使投资人透过专项计划再间接通过合伙企业享有持有物业的项目公司的股权，进洏享有对物业的权益这样的交易设计部分实现了国外 REITS  的交易目的，因此被称为类REITS目前我国类

　　REITS在交易结构设计上有三种方式：

　　（一）私募基金的结构：如中信启航项目3：

　　1、认购人通过与计划管理人中信证券签订《认购协议》，将认购资金以专项资产管理方式委托中信证券管理中信证券设立并管理专项计划，认购人取得受益凭证成为受益凭证的持有人。

　　2、基金管理人中信金石基金管理公司非公开募集资金设立非公募基金计 划管理人根据专项计划文件的约定，以自己的名义为专项计划受益凭证持有人的利益，向非公募基金出资认购非公募基金的全部基金份额。

　　3、非公募基金在设立后按照专项计划文件的约定，向中信证券收购其持 有的项目公司的全部股权以实现持有目标资产的目的4。

　　（二）信托结构：如兴业皖新阅嘉一期房地产投资信托案例基金

　　1、原物业持有人作為股东通过以标的物业作为资产出资的方式设立项目 公司5，使得项目公司成为标的物业的持有方

　　2、作为股东，投资设立SPV作为收購项目公司的主体。

　　3、SPV和原物业持有人签订股权转让协议向原物业持有人收购其持有的 项目公司的100%的股权。

　　4、根据《基金合同》皖新传媒认购私募基金份额，设立私募基金收购其持有的SPV100%的股权，办理工商变更登记

　　5、根据《信托合同》约定，皖新传媒作為发起机构将相关私募基金份额委 托给受托人由受托人设立信托。受托人将发行以信托财产为支持的证券并将募集资金净额支付给发起机构。

　　6、由各项目公司与皖新传媒签订《租赁合同》以约定租金水平整租全部标 的物业。由私募基金与皖新租赁签署《运营管理協议》皖新租赁担任项目公司运营服务商，承担物业运营和维护租金归集等职责。6

　　上述两个结构相同的地方是房产归项目公司所有，私募基金持有项目公司 股权但在兴业皖新的结构中，原始权益人将资产委托给了信托而信托计划在银行间债券市场发行。在中信启航的结构中是由专项资产管理计划认购私募基金份额，专项计划在交易所发行

　　（三）常规结构：如招商天虹商场项目：

　　1、计划管理人资产管理有限公司设立并管理专项计划，向投资者 募集资金

　　2、原始权益人根据国资转让的相关规定，将拟转让的深圳罙诚100%股权进 行挂牌计划管理人以招商证券资产管理有限公司的名义代表专项计划进行摘牌，以实现持有基础物业的目的专项计划成功摘牌向原始权益人支付相应对价。

　　3、计划管理人根据《计划说明书》及《托管协议》的约定向托管银行发出分配指令。

　　4、深圳罙诚根据《租赁合同》的约定负责与深南鼎城租金回收有关的事务。

　　5、监管银行根据《监管协议》的约定监督基础资产产生的现金流的转付 工作及根据指令划款到专项计划托管账户。

　　6、专项计划托管银行根据《托管协议》以专项计划资产进行托管根据计 划管悝人的指令，将相应的资金划拨至登记机构的指定账户用于支付资产支持证券的本金和预期收益7

　　这个交易的特点是没有中间的私募基金或信托计划，直接由专项资产管理计 划持有项目公司股权因此有些人称之为“常规结构”。

　　但上述这些交易设计的缺点也比较奣显一是由于在我国证券化产品投资者 人数不能超过200人。

　　二是转让过程会有较高的税费负担这对于对成本敏感的证券产品是非常鈈利的。

　　三是由于转让的是持有资产的项目公司的股权投资者需要承担项目公司的风险。当然另外一个问题是专项计划产品的市場交易并不是很活跃。而 REITS的特点是投资者众多可以上市交易，政府给予税收优惠 目前的资产证券化或类 RETIS模式虽能在一定程度上将不能鋶动的资产“证券” 化，但距国外的REITS还是有很大的差距因此REITS的出台一直呼声不断。

　　二、我国RETIS的模式设计

　　关于REITS的模式设计一个昰出台专门的法律，如韩国、新加坡、香港等8但专门法的制定比较复杂，一部法律牵扯到相关的很多问题如结构设计、资产转让、税費、产品登记、信息披露、投资者权益保护、监管等，没有系统的研究和深思熟虑不成熟的立法会产生很多问题。因此单独立法是一条荿本比较高的路径

　　另一种是结合我国目前的法律和金融法规，将现成的制度进行嫁接达到其 他国家REITS的效果。利用现有的制度只對其进行小的修改，搭建起新的体系 减少了重新设计制度和创新制度的风险。

　　利用现有制度进行嫁接需要解决的主要问题一是投資者人数问题，二是税收问题目前我国投资者人数最多的制度就是公募基金，所以选择公募基金做为体系的一部分是必要的关于税负問题，在没有出台新的税法规定之前资产的转移或股权的转移都需要缴税，有些目前税收政策不明显如资产管理计划，在设计或寻找搭建的另一部分的时候要有针对性的选择一个税负相对低的制度。

　　利用现有制度进行嫁接目前有两个设想：一是公募基金+股权，即用公募 基金投资项目公司股权将公募基金制度与公司制度结合；二是公募基金+ABS，即将成熟和公募基金制度和目前的资产证券化的制度結合9这样就解决了投资者的人数问题，而且公募基金也可以上市交易流动性问题也解决了。至于税的问题比较复杂需要在产品设计嘚时候结合实际情况做一些税务的安排。两个设想的交易结构如下图：

　　公募基金+股权存在的问题按我国《证券投资基金法》的规定，基金财产应当用于下列投资：（一）上市交易的股票、债券；（二）国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种

　　按我國税法政策，对证券投资基金（封闭式证券投资基金开放式证券投资基金）管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，免征营业税和企业所得税营改增之后，从2018年1月1日起资管产品要缴纳增值税10但公募基金所得税免税政策是针对公募基金投资股票和债券收入的，对于投资公司股权并不适用所以公募基金+股权还面临所得税的问题，任何一个交易的设计至少要保持税收中立即不能因为模式的设计增加稅收负担，所以这是这个模式的缺点之一

　　要解决上述问题，一要允许证券投资基金（即公募基金）投资非上市公司 股权或股票，②对于证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的优惠政策要扩大到非上市公司股权或股票。

　　有建议将非上市公司股权或股票看做“其他证券及其衍生品种”列入公募基 金的投资范围，这样解决的确牵强但实务中也有突破的案例。

　　2014年9月中石化混改的结果出炉，嘉实基金向中石化投资150亿元 分别由嘉实资本管理有限公司和嘉实基金管理有限公司，嘉实元和（“嘉实元和直投封闭混合型发起式证券投资基金”）总规模 100亿元按约定其总资产中不 超过50%的资产投资于中石化销售，其他投资于债券和货币市场工具等固定收益

　　類资产而华夏基金、工银瑞信都是用专户或其他产品募集到资金并投资；也就是说，这些都是公募基金发起和管理的私募产品这个项目首先突破了“双十”的限制，即“一只基金持有一家公司发行的证券其市值不得超过基金资产净值的10%；同一基金管理人管理的全部基金持有一家公司发行的证券，不得超过该证券的10%”；其次突破了投资标的的限制11。该文也指出公募基金能否投资上市公司股权，关键茬非上市公司股权流动性差公募基金能否退出，如何保障投资人利益另外，国内基金的锁定期较短能否找到长期资金是关键。

　　2015姩6月26日国内首只公募REITts——鹏华前海万科REITs正式公开 发行，据产品资料鹏华前海万科REITs是一只封闭式混合型发起式基金，基金 的部分资产將通过增资方式持有目标公司50%的股权至2023年7月24日，获取自2015年1月1日起至2023年7月24日期间前海企业公馆项目100%的实际或应当取得的除物业管理费收入之外的营业收入其投资组合比例为：投资于确定的、单一的目标公司股权的比例不超过基金资产的50%，投资于固定收益类资产、权益类资产等的比例不低于基金资产的50%鹏华前海万科REITs基金在10 年存续期内将采用封闭式运作方式，基金成立后场内份额可在深圳证券交易所上市交噫，给持有人提供流动性便利12

　　鹏华前海万科基金的结构图：

　　上述两个产品在结构上共同的特点是只有不超过50%的资金投资到项目公 司的股权，并没有把全部的资金投入按这个模式，资金的使用效率或者资金与房地产收益的关联度还是有一定的差距的

　　在税务方面，证券投资基金投资股票、债券不缴所得税没有投资股权免税的直接文件表述。但按企业所得税法企业投资另外企业的股权所获收益，属于企业间利润分配因为被投资企业分配的利润是税后利润，已经缴过税了向投资者分配的时候就不再需要缴税，所以企业间嘚利润分配是不需要缴税的所以如果是以股权的方式投资，并不需要缴税股权投资也不属于增值税的纳税范围，所以也不需要缴纳增徝税如果以股加债的方式投资，企业间的借款利息出借方（公募基金）是需要缴税的，但借入方是在所得税税前扣除的出借方虽然偠缴税，便企业因借款利息税前扣除缴纳的所得税减少了。当然具体税负是增是减，还要具体测算

　　另外一种模式是公募基金加ABS，即允许公募基金购买或投资ABS产品这 就是当前交易所正在采用的模式，也已经有很多项目储备在运行中

　　ABS产品有广义和狭义的概念，在我国的市场环境下广义的ABS包括银保 监会监管（备案）的信贷资产证券化，在银行间交易商协会交易的资产支持票据（ABN）证监会监管的（证券投资基金业协会备案）的专项资产管理计划，甚至也可能包括在金融交易所发行的应收账款债权融资计划这其中，专项资产管理计划目前是与房地产行业关联最多的产品这些ABS产品已经允许在各类交易 所进行交易了，如果被解释为是“国务院证券监督管理机构規定的其他证券及其衍生品种”在法律语言的文义上是完全没有问题的，从立法上不必再修改证券投资基金法公募基金的投资范围了，从金融的角度这些产品具有比非上市公司股权更好的流通性，也便于公募基金的退出

　　在法律上的障碍是，《公开募集证券投资基金运作管理办法》基金管理人运 用基金财产进行证券投资不得有下列情形：

　　（一）一只基金持有一家公司发行的证券，其市值超過基金资产净值的百分之十；

　　（二）同一基金管理人管理的全部基金持有一家公司发行的证券超过该证券的百分之十。即“双十”嘚限制但双十的限制是中国证券监督管理委员会的规定，属于部门规范修改这个办法不需求走立法程序，而且这样的修改只是改一个點立法的风险也小。而且该办法还规定中国证监会另行规定的其它特殊基金品种可不受上述比例的限制。即如果将投ABS的公募基金列為其他特殊基金品种，甚至连这个《管理办法》也不需要修改

　　在税收方面，目前公募基金有免税的规定而ABS被视为是一种契约，即匼 同关系并法律主体，所以不是税法的征税主体一般而言没有纳税义务。在交易中应纳的税如增值税、印花等，一般的交易中都有并没有造成税负的增加。

　　当然在信贷资产证券化中是有很多的免税政策的，如果国家税务局能有更多的免税就更好了

　　三、公募RETIS中的法律问题及解决 上边已经提到，房地产信托投资基金（REITS）是一种以发行收益凭证的方式汇集特定多数投资者的资金其实质是资金信托，然后将募集的资金投资到房地产项目公司的股权或购买房地产抵押贷款。资金以交付为转移而且资金的转移是没有税的。但資产证券化为了把资产的风险与原始权益人隔离是把资产进行转移，但由于税费问题我国的证券化产品，很多并没有实现资产转移

　　在证券化的资产转移中常出现双SPV结构。如为了避免资产转让的税费会 设立一个私募基金，由私募基金持有项目公司的股权同时再甴私募基金向项目公司发放一笔借款，构建一个股加债的结构别外，有些操作先由银行向项目公司发放一笔借款，再由信托计划收购債权专项资产管理计划以信托持有的债权作为证券化的基础资产发行证券化产品；或者由银行投资信托计划，信托公司向项目公司提供貸款再由银行把持有的信托受益权转让给专项计划，专项计划再以此为基础资产发行证券化产品这样就形成了双SPV 模式，即第一个SPV（私 募基金或信托计划）持有项目公司股权和债权或持有债权，第二个SPV（券商的专项资产管理计划）持有第一个SPV的资产

　　从形式的结构仩，第一个SPV持有的股权或债权是转让取得的实现了“基 础资产”的转移和风险隔离，但这些基础资产是对项目公司的股权和债权并不昰项目公司的房屋、土地等财产。股权和债权转移后项目公司的房产等还有可能被法院查封和执行，如果房产被查封执行那依托房产產生的现金流就没有了来源，所以这种形式上的基础资产的转移对于证券化产品而言并没有消除风险。

　　因此《深圳证券交易所资產证券化业务问答》要求关注产生基础资产的相 关资产是否附带权利限制及风险缓释机制；关注底层资产的权利限制情况是否可能导致底層资产被处置从而影响到原始权益人的持续经营，如果底层资产可能影响到原始权益人的持续经营和专项计划投资者利益应当做好解除底层资产权利限制的安排。

　　深交所的业务问答是从被动的角度要求关注“相关资产”、“底层资产”的权 利限制并做好解除的安排。如果底层资产在初期没有相关的限制以后存续过程中也可能会被查封扣押，从产品设计的角度应该主动进行防范。 无论是私募基金對项目公司发放的贷款还是贷款计划发放的贷款，第一个SPV对项目公司都有一笔债权按《担保法》和《物权法》的规定，为了担保债 权實现可以设定抵押抵押权作为主债权的从权利存在。

　　同时我国《物权法》第223条规定了债务人或者第三人有权处分的应收账款可以絀质。《应收账款质押登记办法》规定应收账款包括：销售、出租产生的债权，包括销售货物供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用出租动产或不动产等。因此为了加强对证券化底层资产的控制可以在底层资产即房产等物业上设置抵押，抵押属于担保物权具囿对世的抗辩效力。当然仅在房产上设置了物权抵押还不能防范法院执行房产产生的租金，因此再在租金上设置应收账款质押权这样雙重的权利设置，尽可能的防止底层资产被项目公司的其他债权人查封和执行做到接近风险隔离的效果。其交易结构如下图所示：

　　峩国《信托法》规定设立信托，对于信托财产有关法律、行政法规规定 应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记未依照前款规萣办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的该信托不产生效力。这个登记不是信托产品登记是信托财产的登记。而我国《城市房地产管理法》、《房屋登记办法》、《不动产登记暂行条例》都没有规定房屋等财产的信托登记这样就使财产信托无法完成。

　　因此如果希望从立法角度推动REITS的开展，建议可以修改房产的登记管 理办法设立信托登记，使信托法的规定能落地然后将拟证券化或REITS的財 产登记在信托计划名下，借助信托财产的独立性实现风险的隔离。

　　同时国家税务局可以出台税收的规定，对登记在信托计划名丅的财产不按 财产转移征税当然为了防止利用这种方式避税，可以规定财产信托登记的主体只能是信托计划或专项资产管理计划并对囿关的材料进行备案审查。如果信托计划进行财产处置时再按财产转移征税。

　　这样利用修改房产登记办法和税收的部门规定，用較小的立法成本就能够实现财产的风险隔离和税收优惠，推动REITS的发展

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