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出门在外也不愁余其刚与上海辉尊实业有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书
上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书 &（2014）沪二中民四(商)终字第1344号&　　上诉人(原审被告、反诉原告)余其刚。
　　委托代理人谭政明，北京市中银律师所上海分所律师。
　　被上诉人(原审原告、反诉被告)上海辉尊实业有限公司。
　　法定代表人叶锦辉。
　　上诉人余其刚因与被上诉人上海辉尊实业有限公司(以下简称“辉尊公司”)承揽合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2013)青民二(商)初字第2280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人余其刚及其委托代理人谭政明、被上诉人辉尊公司的法定代表人叶锦辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：日，辉尊公司、余其刚签订合同，主要内容为余其刚向辉尊公司采购木门、木饰面、花板等产品，具体名称、规格、等级、价格，以合同附件为准，不得随意变更；辉尊公司收到余其刚定金后在50个工作日按合同附件要求的产品名称、数量、规格、型号等准时交货；对订单有异议需在两日内以书面形式通知双方，否则视为确认；辉尊公司如不按时交货，应双倍返还定金，如余其刚中途退货，则无权要求返还定金；货款总金额人民币45.70万元(以下所涉币种均为人民币)，定金付35%，货到现场付35%，安装完毕15日内付清余款；辉尊公司负责运输、安装；定制产品途中不得随意更改型号和尺寸，定制产品概不退货；辉尊公司需负责产品售后服务工作，施工及使用过程中如出现质量问题，供方在接到书面通知后2日内赶到现场处理。
　　日至5月16日期间，余其刚分三次向辉尊公司支付定金共16万元。同年7月初，辉尊公司开始陆续向余其刚送货并负责安装。余其刚分别于7月24日、8月7日和8月24日分别向辉尊公司支付8万元、6万元、5万元，共计19万元。
　　日，辉尊公司、余其刚签订补充协议，约定：所有柜子为十二厘米多层+正反面饰面板复合而成，柜子采购香檀木层板增加3,500元；之前木饰面定的是红橡直纹和柚木直纹，现改为红橡浮雕花纹和柚木花纹，原材料成本增加3万元；一楼、地下室客房、二楼、楼梯、墙单，原材料成本增加；以上报价不包括不锈钢配件、五金件、税收；贴面多层板为欢乐熊E1级；补充合同累计14页；木饰面的厚度现改为12毫米，原为20毫米；总计货款62万元。该补充协议还约定：1、日固定到墙面、顶面的木饰面柜子及可移动家具、安装到位，现场修补必须在日结束；2、日全部安装结束，每逾期一天，罚一万元；产品质量必须符合上海市家庭装修木饰面及油漆验收标准；3、由于产品质量问题引发的修补及更换，费用由辉尊公司承担。
　　日，余其刚委托律师向辉尊公司发出律师函，要求辉尊公司在同年9月12日前完成全部供货、安装义务，否则自9月13日起解除合同。该函未能送达，于同年9月13日被退回。同年9月13日，辉尊公司、余其刚电话联系，就延期、质量等问题进行沟通。
　　日，辉尊公司再次向余其刚工地送货，被拒绝入场。同年9月16日，余其刚与案外人签订合同，约定由案外人继续提供产品并负责安装，合同总价款为41.10万元。该合同中部分项目的价格明显高于辉尊公司、余其刚合同中同类产品的价格。
　　日，余其刚申请公证，公证人员对上海市虹梅路XXX弄XXX号内的情况进行拍照、摄像。
　　辉尊公司认为，日，辉尊公司、余其刚签订合同，约定辉尊公司为余其刚制作木饰面等材料，总价款为457,000元。日，双方签订补充协议，增加部分产品，价款也变更为62万元。后辉尊公司交付部分货物，余其刚支付了35万元。辉尊公司继续供货时遭到余其刚拒绝，且拒付余款。据此，辉尊公司诉至原审法院，诉请要求判令余其刚继续履行辉尊公司、余其刚之间的合同及补充协议，支付货款27万元。
　　余其刚辩称并提起反诉称，双方于日签订合同后，余其刚于5月6日支付了35%的定金，后又支付部分货款，共计35万元。同年8月20日，双方又签订补充合同，约定辉尊公司应于日前全部送货并安装完毕，但辉尊公司仅送部分货物，且存在严重质量问题，构成违约。辉尊公司未按照合同约定履行义务，经催告后仍未履行，故余其刚要求解除合同。据此，余其刚提起反诉，诉请要求判令解除双方之间签订的合同及补充协议，辉尊公司返还余其刚多支付的货款20万元，双倍返还定金31.99万元，并支付违约金21万元、房租损失7万元、公证费用7,010元。
　　原审审理中，辉尊公司申请对供货数量、金额进行司法评估，因不具备评估条件而未能评估。双方表示供货情况在公证视频、照片中有所体现，原审法院组织双方播放视频核对履行情况。经视频核对，辉尊公司所主张已经供货的货物在视频中基本都有所体现，或原物存在，或有拆除痕迹。为进一步核对履行情况，原审法院要求双方至现场查看核对，余其刚答复法院，因业主不配合，无法带辉尊公司至现场查看核对。
　　原审法院认为，辉尊公司、余其刚之间签订的承揽合同关系合法有效，双方均应恪守。系争合同项下的货物系分批供货，具有可分性；实际履行中，部分货物由余其刚继续使用，部分被拆除，部分未送至现场；余其刚亦主张已履行部分按实结算，仅主张解除未履行部分，故综合本案实际情况，应针对已经履行部分和未履行部分分别进行处理。根据当事人的诉辩意见，本案的主要争议在于：一、已履行部分如何结算；二、未履行部分如何处理。
　　一、关于已经履行部分应如何结算。
　　辉尊公司认为，合同金额62万元中，已经实际送货456,272元，另有86,590元的货物送至现场后因不具备安装条件又拉回辉尊公司处，其余77,138元的货物因余其刚拒收后尚未送到现场，仍在辉尊公司处；余其刚则认为，根据公证拍摄的视频资料反映，实际送货的价款仅为15万元左右。
　　原审法院认为，系争合同项下的货物种类繁多，数量价格不一，但辉尊公司在供货时未形成供货记录，余其刚验货时也无验货记录，导致纠纷发生时对供货数量无法作出准确认定，只能根据公证视频资料、付款情况、后续合同情况等作出综合认定：第一，双方确认通过视频和照片能够反映各自主张的供货情况。辉尊公司依据合同对其供货情况进行了详细的列明，并在视频中逐一指出。原审法院组织双方查看视频时，发现辉尊公司所主张的供货在视频中基本有所体现，或有拆除的痕迹，或有相应的实物，余其刚对此也未能提出有效的异议，故辉尊公司的主张具有较为充分的事实依据，具有较高的可信度。第二，从付款情况来看，合同约定货到现场付款35%，辉尊公司分别于2013年6月底7月初，7月23日、24日，8月5日至7日，8月24日左右先后向余其刚送货，余其刚则相应于7月24日、8月7日、8月24日，分别向辉尊公司支付8万元、6万元、5万元，如严格对照合同的约定，可以推定辉尊公司送至余其刚现场的货物(包括送到现场又拉回的货物)价款为54万余元。第三，双方所签合同金额为62万元，因产生纠纷后，余其刚为继续完成工程，与案外人签订的合同价款为41.10万元，而且部分项目的单价明显高于辉尊公司与余其刚之间约定的价格，再考虑余其刚已经拆除的部分货物，可以推定辉尊公司实际送货也远远大于余其刚所主张的送货金额15万元。第四，余其刚擅自拆除部分货物，且原审审理中余其刚不允许进行现场核实，因此，余其刚对实际供货数量无法进行准确认定负有主要责任。
　　综合前述情况，原审法院酌定辉尊公司实际已经供货的金额为52万元(包括拉回的门柜等物的价款86,590元)，未供货部分10万元。对于已付款中的定金，涉案合同约定的定金数额超出法律规定部分无效，故定金应为12.40万元(62万元×20%)，其余部分作为预付价款。前述定金中对应已履行部分为10.40万元，未履行部分为2万元。因此，已经履行部分应付价款为52万元，余其刚已经付款33万元(16万元+19万元-2万元)，故其未付款项为19万元。根据合同约定，86,590元的门柜等货物应属余其刚，但余其刚坚持不再要该部分货物，鉴于余其刚已经完成装修、辉尊公司可以折价处理等情况，原审法院酌定该批货物按照5万元折价处理，无需再交付余其刚。因此，余其刚还应支付辉尊公司价款14万元，余其刚要求返还多支付的货款，无事实依据，应不予支持。
　　二、关于未履行部分货物应如何处理。
　　辉尊公司认为：合同履行后期，余其刚拒绝辉尊公司入场安装、拒付货款，构成违约，延期系余其刚变更合同要求、现场不具备安装条件等原因所致，责任在于余其刚；余其刚主张的各项损失金额过高，且没有依据。余其刚则认为：辉尊公司延期的主要原因是辉尊公司方缺少技术力量对图纸进行深化，现场安装没有核心安装工，从而影响了加工及安装质量，导致不断修改、返工，延误工期；辉尊公司未按期完成供货、安装，经催告后也未能完成，故构成违约，应双倍返还定金，承担违约金，并赔偿损失。
　　关于延期问题。辉尊公司提供了录音、照片等证据，证明余其刚到2013年8月底才安装好地板，后又更改了大门开门方向、窗套颜色等，致使工程延期；余其刚则认为地板安装不影响工期，开门方向系工程设计方要求更改，窗套颜色系辉尊公司违反合同加工错误所致。对此，原审法院认为，先安装地板再装柜子等符合正常装修流程；对辉尊公司而言，工程设计方要求更改开门方向也是余其刚的责任。因此，辉尊公司的相应抗辩具有一定的合理性，辉尊公司未能在日前完成安装，余其刚对此也具有一定的责任。
　　综上，辉尊公司、余其刚在合同履行后期，因双方的原因，在出现问题时未能有效沟通，未能按照合同约定的方式予以补救，双方均存在过错，故对于合同未履行部分，均应承担相应的责任。鉴于未履行部分已无实际履行的必要，依法应予以解除。对此，合同已约定了定金，首先应适用定金罚则，由辉尊公司双倍返还未履行部分的2万元定金，即向余其刚返还4万元。余其刚主张的定金、违约金、损失赔偿金均针对同一违约行为，在其对损失未能充分举证，且余其刚自身存在一定责任的情况下，解除未履行部分并由辉尊公司双倍返还定金，已经与辉尊公司的违约责任相匹配，其无需再承担支付违约金及赔偿房租损失的责任。另，关于余其刚主张的公证费，因供货情况本属于辉尊公司、余其刚通过其他方式能够予以确认的内容，但双方在合同履行过程中均未形成相关凭证，至原审诉讼中也未能确认，而需借助公证视频予以认定，故原审法院酌定公证费中的4,000元由辉尊公司承担。
　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、余其刚应于判决生效之日起十日内支付辉尊公司价款14万元；二、驳回辉尊公司的其余诉讼请求；三、辉尊公司应于判决生效之日起十日内双倍返还余其刚定金4万元；四、辉尊公司应于判决生效之日起十日内支付余其刚公证费4,000元；五、辉尊公司与余其刚于日签订的《产品购销合同》及日签订的补充合同中未履行部分予以解除，不再履行；六、驳回余其刚的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5,350元，由辉尊公司负担1,605元，余其刚负担3,745元；一审反诉案件受理费11,869.10元，减半收取计5,934.55元，由余其刚负担5,610.55元，辉尊公司负担324元。
　　原审法院判决后，余其刚不服，向本院提起上诉称：余其刚支付的35万元款项中，定金是按合同约定的比例付款，而其余款项则是辉尊公司要余其刚先付款才能送货，实际上余其刚并未按照合同约定的进度付款。辉尊公司交货时没有送货单，也未进行过签收，实际加工制作的货物价款为15万元。后因装修存在质量问题，余其刚不得已进行了部分拆除。日，余其刚对装修现场进行拍照公证，此时第三方还没有进场，口头通知辉尊公司后其未到装修现场。至同年9月6日辉尊公司仍未安装结束，余其刚发函给辉尊公司要求9月13日前一定要安装结束，但辉尊公司未予回复，故余其刚与他人另行签订合同。现双方合同已经解除，辉尊公司应承担相应的违约责任。请求撤销原审判决，改判支持余其刚的原审反诉请求。
　　被上诉人辉尊公司辩称：辉尊公司在交货时制作有交货清单，但余其刚表示没时间签收，双方凭装修现场可以进行结算，故在履行合同过程中没有相应的签收凭证，但从余其刚的付款金额可以证实辉尊公司交付货物的情况。签订补充协议后，辉尊公司根据余其刚的要求进行加工制作，但在安排送货时遭到阻止入场。公证处所拍的视频中均显示为加工成品，余其刚称存在质量问题，但其并未按照合同约定提出质量异议。请求维持原审判决，驳回余其刚的上诉请求。
　　本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，本案的争议焦点为：辉尊公司交付货物金额的认定，以及余其刚的反诉请求是否应予以支持。
　　根据双方协议的约定，货款总金额45.70万元，定金付35%，货到现场付35%，安装完毕15日内付清余款。后余其刚于日至5月16日期间分三次向辉尊公司支付定金共16万元；同年7月初，辉尊公司开始陆续向余其刚送货并负责安装，余其刚分别于7月24日、8月7日和8月24日共计向辉尊公司付款19万元。尽管辉尊公司在供货时未形成经签收的供货凭证，但根据公证处的现场视频资料，辉尊公司所主张的供货在视频中基本有所体现，且余其刚认可此时案外人尚未入场，故视频的装修现场基本能反映出辉尊公司履行合同义务的情况，余其刚也是按照合同约定进度付款，故原审法院据此酌定辉尊公司实际已经供货金额为52万元(包括拉回的门柜等物的价款86,590元)，尚属合理。涉案合同约定的定金数额超出法律规定部分无效，故定金应为12.40万元，其中对应已履行部分的定金为10.40万元，未履行部分的定金为2万元，由此认定余其刚已付款金额为33万元(16万元+19万元-2万元)，其尚未支付的货款金额为19万元。对于辉尊公司运至现场予以退回的86,590元门柜部分，因余其刚拒绝接受该部分货物且房屋已完成装修，故原审法院据此酌定该批货物按照5万元折价处理，无需再交付余其刚。由此计算，余其刚还应支付辉尊公司价款14万元。
　　关于余其刚的反诉诉请是否应予支持。根据双方于日签订补充协议的约定，辉尊公司现场安装应在日结束，考虑辉尊公司未能按补充协议约定如期完成，故应由辉尊公司双倍返还未履行部分的2万元定金。而对于余其刚提出的要求辉尊公司支付违约金及房租损失等反诉诉请主张，本院对此认同原审法院的分析认定，在此不予赘述。
　　综上，上诉人余其刚的上诉理由，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。原审法院所作判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百四十四条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币13,199元，由上诉人余其刚负担。
　　本判决为终审判决。&审　判　长　　陈显微代理审判员　　王蓓蓓代理审判员　　肖光亮二○一五年二月十三日书　记　员　　杜自强&&&　　附：相关的法律条文
　　《中华人民共和国民事诉讼法》
　　第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
　　(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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