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保证人先行代偿借款的追偿权问题斟酌－以民间借贷担保法律效力未经审判或者仲裁确认为例
来源：不详 | 编辑：昌宁法院 |
发布时间： | 栏目：审判实务
保证人先行代偿借款的追偿权问题斟酌
－以民间借贷担保法律效力未经审判或者仲裁确认为例
云南省昌宁县人民法院 &&&&于 斌
一、问题的提出
&&& &昌宁县田园镇农民林永于日以购房为由向同村的李文借款100000元，约定借款期限为6个月，并由同村的张平用其位于昌宁县城郊的《农村集体土地使用权证》范围内的土地使用权及其房屋所有权设置抵押担保，与此同时，同村的村民谢毕也提供了保证担保，并约定在债务人不能履行债务时，由担保人承担责任。借款逾期后，因债权人李文无法与林永取得联系，在李文的催促下，保证人谢毕以书面字据的形式，于日代林永偿还债权人李文本金及逾期利息合计120000元，日，保证人谢毕依照担保法第三十一条的规定以追偿权为由向法院起诉，要求被告林永归还为其代偿的借款本息合计120000元。这一案例，符合《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十七条第一款、第二款：&一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任&的规定。但保证人于日以书面形式先行代偿的行为，又符合上述法条中第三款第（三）项：&保证人以书面形式放弃前款规定的权利的，保证人不得行使上述法条第二款一般保证规定的权利&的情形，因此，保证人的这一书面证据实际上是在放弃其抗辩权后由一般保证人权利向连带责任保证人权利转变的拐点。据此，根据本案是以民间借贷的发生为根据，保证人担保与抵押物担保并存，在保证人先于债务人和抵押物担保人前代为偿还债权人李文本金和逾期利息合计120000元后，保证人以林永为被告起诉实现其追偿权。这种追偿权可推导出四个问题：一是保证人先于债务人前代偿借款的追偿权问题；二是保证人先于抵押物担保人前代偿借款的追偿权问题；三是保证人先行代偿借款后，保证人担保与抵押物担保并存的相互追偿权问题；四是保证人先行代偿借款后，土地使用权与房产所有权分别抵押的追偿权问题。为使上述四种追偿权问题在法院案件审理中得到有效甄别，就有必要从中找到实现追偿权模式的结构形式。寄希在人民法院审判工作中落实和回应党的十八届四中全会确定的变立案审查为立案登记制度带来的司法实际运用问题，并提供给同仁参酌。
二、保证人先于债务人前代偿借款的追偿权问题
民间借贷担保案中，保证人先于债务人前代偿借款的两个根据：一是事实根据。即债务人林永不能向债权人李文履行到期债务；二是法律依据。《中华人民共和国民法通则》第九十条规定&合法的借贷关系受法律保护&。这是确认民间借贷保证人追偿权在法律上的规定性。基于此，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法的解释》）第七条规定：&主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一&；该法第八条规定：&主合同无效而导致担保合同无效，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一&。上述解释说明了担保人的保证责任是随着主债和从债的效力及当事人过错情形的不同而承担的民事责任也不同。依此而论，保证人先于债务人前代偿借款的追偿权涉及到两个法律关系：一是民间借贷主债的债权债务法律关系；二是从债的法律关系。只有在上述两个法律关系都合法有效的前提下，保证人先行代偿借款才合法有效。这里的合法有效包括保证人担保数额的合法有效和保证人担保范围的合法有效。因此，保证人先行代偿借款的追偿权模式是：&保证人责任的法定主义&＋&保证人担保范围的合法性原则&，其结构形式为：主债合法有效（根据）＋从债合法有效（前提）＋保证人代偿借款的事实成立（原因）＋债务人履行能力的恢复（基础）＝实现追偿权（结果）。依此模式的结构形式，存在的问题是：民间借贷的主债的合法有效性未经审判或者仲裁予以确认，所以保证人行使追偿权尚缺乏合法性根据；与此同时，从债的合法有效性如同主债一样因没有经审判或者仲裁予以确认，由此形成了债的主从关系的合法有效性处于待定状态，所以，保证人为债务人代偿借款的本息合计120000元没有合法性依据。基于此，即使保证人先行代偿借款的事实存在，但这一事实的发生不以合法性为根据，至于保证人&行使追偿权&可不考虑债务人履行能力恢复这一基础条件，只有保证人&实现追偿权&才以债务人履行能力为基础。正因如此，从行使追偿权而言，保证人代偿借款的事实成立只是追偿权的原因，但从实现追偿权而言，实现追偿权这一结果不单以保证人代偿借款的事实成立为原因，因为追偿权的实现还得依靠债务人林永履行能力恢复这一基础作铺垫，所以保证人谢毕行使追偿权与其实现追偿权有相当的距离。
三、保证人先于抵押物担保人前代偿借款的追偿权问题
我国担保法第二十八条规定：&同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担责任&。这是在保证人担保与物的抵押担保并存时保证人补充责任承担的法律规定。因此，保证人谢毕先于抵押物担保人张平前为债务人代偿借款本息合计120000元，是保证人责任承担的越位，即保证人越过对物的担保以外的债权承担保证责任的先行给付行为；如果债权人因《担保法》第三十七条第（二）项规定的农村集体土地使用权设置抵押无效或者依照《担保法的解释》第四十一条规定的登记生效主义原则，不经有关机关登记不发生法律效力而放弃抵押物担保的话，那么，依照《担保法》第二十八条第二款的规定：&债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任&。当然，这里的保证人责任是在保证合同有效前提下的保证责任，至于保证合同无效所要承担的就是无效合同民事赔偿责任了。从而可以推导出保证人先于抵押物担保人前代偿借款的追偿权的 &保证人绝对优待主义&和&补充责任&模式，其结构形式有两种：1.依照《担保法》第二十八条的规定，保证人担保和抵押物担保有效的结构形式：抵押物担保法定责任（顺位先行代偿）＋保证人担保（补充代偿）＋保证人代偿借款的事实成立（原因）＋债务人履行能力的恢复（基础）＝实现追偿权（结果）；2.依照《担保法》第五条第二款规定：&担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任&。因此，抵押物担保和保证人担保无效的结构形式：当事人有过错（前提）＋保证人代偿或者赔偿借款责任份额的事实成立（原因）＋债务人在过错责任范围内履行能力的恢复（基础）＝实现追偿权（结果）。但问题是：在保证人先行代偿借款的情形下，还是应当先确定抵押物担保的范围和对抵押物经评估拍卖，确定抵押物担保人实际应当承担抵押物担保责任或者民事赔偿责任的份额后，超出抵押物担保人应当承担的赔偿份额外的部分再向保证人追偿。
四、保证人先行代偿借款后，保证人与抵押物担保人并存时相互追偿权问题
保证人担保与物的抵押担保关系问题是担保法律制度中的重要问题。《担保法的解释》第三十八条第一款明确区分了债务人提供抵押物担保和保证人担保的追偿权的两种情形，在相互追偿权问题上规定了&同一债权既有保证人又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿应当分担的份额&。最高人民法院副院长奚晓明在2008年&物权法担保物权国际研讨会&上的讲话精神，对此作出了&保证人绝对优待主义&和&平等主义&的分类模式。与《担保法》相比较，作为上位法的《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定也沿袭了《担保法的解释》第三十八条第一款的模式，这两种模式是有选择权的，但又有区别，《物权法》第一百七十六条对有区别的协议选择权主要表现在：1.如果保证人与物的担保人对债权担保的范围有约定的，债权人应当根据当事人之间的约定行使权利；2.当事人没有约定或者约定不明确的，既有保证人又有物的担保的，债权人可以自由选择物的担保人或者保证人行使权利。因此《担保法的解释》既承认担保人对债务人的追偿权，同时也可以要求其他担保人之间在清偿份额内的相互追偿权；而《物权法》仅只是当事人协议选择对债务人有追偿权，没有明确规定担保人之间的相互追偿权。
五、保证人先行代偿借款后，在土地使用权与房产所有权分别抵押的追偿权问题
本案张平用其私有的农村集体土地使用权设置抵押，属于《担保法》第三十七条规定不得抵押的情形。依照《担保法》第三十六条第二款：&以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地的房屋同时抵押&的规定以及《物权法》第一百八十二条、第一百八十三条的规定&房随地走＋地随房走&的双向统一模式进行处理的话，如果采用&房随地走&模式，那么农村集体土地使用权抵押因违反法律规定而无效，那么，房屋抵押的效力也随土地使用权抵押的无效而无效；如果采用&地随房走&模式，依照《担保法》第三十四条第（一）项：&抵押人所有的房屋和其他地上定作物属于可以抵押财产的&规定，那么房屋依法可以抵押，土地使用权也随之可以抵押。再者，依照《物权法》第十条规定：&国家对不动产施行统一登记制度，统一登记的范围、登记机构和登记办法由法律、行政法规定&。但人民法院对房产所有权和土地使用权是统一评估拍卖还是分别评估拍卖没有规定，如果合并一体评估拍卖又会造成评估拍卖的财产超出抵押物担保财产的范围。因此，在上述&两权&分别抵押的前提下，所带来的问题是：保证人在对债务人行使追偿权不能或者实现追偿权不能时，保证人可以对抵押物担保人行使追偿权，因为无论是保证人担保还是抵押物担保都是对同一债务人偿还债务的担保，这种&同一性&决定了担保责任的同一性，但问题是：对抵押物的处置会造成抵押物财产范围的扩大。对此，应当依照《担保法》第五十三条：&抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿&。因此，该保证人实现追偿权的结构形式：&两权合并处理&＋抵押物担保份额＋债务人补充＝实现追偿权（结果）。
六、结语：问题的解决
民间借贷担保案中保证人先行代偿借款后的追偿权，因借贷担保法律效力未经审判或者仲裁确认，所以保证人为债务人代偿借款的合法性根据不存在，保证人为此而实现其追偿权的法律基础也不存在。因此，上述案件，在人民法院登记立案后，应当由人民法院通知贷款关系人李文、抵押物担保关系人张平以与追偿权纠纷案件有利害关系，并以第三人的法律地位参加诉讼。以此构成借贷关系人和保证关系人共同组成统一的诉讼主体，还原一个完整的民间借贷担保的追偿权法律关系，并依照我国《民法通则》第九十条的规定作出借贷合法性确认；在此基础上，审查区分一般保证和连带责任保证方式，并甄别保证人先行代偿借款后追偿权实现的四种模式的结构形式；依照最高人民法院《关于人民法院审理贷款案件的若干意见》第6条、第9条的规定调整借贷关系，并确定计息的利率和逾期利息的合法性；然后再适用《担保法》第十九条、第二十六条以及《担保法的解释》第七条、第八条的规定，以此来调整担保关系；最后再适用《担保法》第三十一条有关追偿权的规定进行调整。
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贷款合同以外的担保人出具的承诺书是否具有法律效力
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补充问题：
是三人组成的农户联保小组，但银行感觉原贷款合同中的两个担保人担保能力不足。在此情况下，可否额外找两户对一个借款人进行担保？
是三人组成的农户联保小组，但银行感觉原贷款合同中的两个担保人担保能力不足。在此情况下，可否额外找两户对一个借款人进行担保？
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补充提问 是三人组成的农户联保小组，但银行感觉原贷款合同中的两个担保人担保能力不足。在此情况下，可否额外找两户对一个借款人进行担保？ 12-10 12:41
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借款人和担保人都说没钱偿还，其实借款人有一定经济实力吗，而担保人没有偿还能力。应该上诉哪一个人。还是
wl5185gnwz
事情是这样的，我把钱借给借款人，然后借款人把这钱给了担保人。最后这钱要不回来了。应该上诉借款人还是担保人。（有打借条的）
浙江 温州 鹿城区发表时间： 17:44
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一并列为被告。
律所：浙江正允律师事务所 回复时间： 20:01
这在一定程度上算诈骗吗？欠条打了到现在有两年了
wl5185gnwz浙江 温州
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吴健弘律师浙江 温州
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