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职务侵占罪、合同诈骗罪与表见代理之共存及其探究
文/胡炜律师，浙江五磊律师事务所，本文授权法务之家发布，未经同意转载必究。
一、 提出疑点
胡某向当地某汽车品牌4S店购买家用轿车，经朋友介绍，认识了该4S店的副总王某，王某承诺，通过其购车不仅有返点优惠，而且售后服务也有保障，但有几个要求，一是需一次性付清全款，二是需将购车款打入王某个人的银行账户。为了获取胡某信任，王某出具一份书面证明，证明该个人银行账户实为公司现金账户，只是账户名为王某本人，证明书上还盖有4S店的公章。胡某考虑到该4S店在当地汽车市场中颇具影响，《汽车预订单》、授权书与证明书上也都盖有4S店的公章，且之前也有多人如此操作顺利提车，于是放心地与王某签订了合同并将全款汇入其个人账户。等到约定提车的日子，胡某接到4S电话，得知购车款竟仍未到账，询问后才得知副总王某已经失联。事后，该4S店表示，胡某不能提车，因其购车款并未打入公司账户，且副总王某的授权书系伪造，案件已移交公安处理。
二、 梳理焦点
上述事件既涉及民事领域，也涉及刑事领域，是典型的刑民交叉案件，在作出胡某的权益能否得到恰当维护的定论之前，以下问题必须予以解决：第一，王某的行为涉嫌何种罪名;第二，胡某在该事件中是否善意且无过失;第三，表见代理在该事件中能否适用;第四，该事件程序上是先刑后民还是先民后刑。简言之，即刑法上的不同否定性评价是否会对民法上的表见代理制度产生影响。
第一种观点认为，王某的行为涉嫌合同诈骗罪，将直接导致民法上的汽车销售合同无效，胡某不能直接向4s店主张民事权利，所有损失只能通过刑事程序向王某个人追偿，程序上应先刑后民。
第二种观点认为，王某的行为涉嫌职务侵占罪，其代理签订的汽车销售合同符合表见代理的构成要件，因此合同有效，胡某可直接要求4S店继续履行合同交付车辆，程序上应先刑后民。
第三种观点认为，不管王某的行为涉嫌合同诈骗罪还是职务侵占罪，刑法处理跟民法认定没有必然联系，王某代理签订的汽车销售合同仍然构成表见代理而有效，汽车4S店作为被代理人，仍应承担交付车辆的合同履行义务，程序上先刑后民。
三、 解析难点
(一)表见代理制度的本质及其展开
表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义签订合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向被代理人主张合同效力，要求被代理人承担合同所约定的义务，被代理人受合同的约束。严格来讲，表见代理本质上是无权代理，代理行为的效力待定，但为了保护合同相对人的利益，维护交易的安全，法律强制性规定此种无权代理行为有效。
基于表见代理制度突破了传统的民法理论而由法律强制规定，因此是否可以适用表见代理需格外谨慎。对此最高人民法院在《关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干问题的指导意见》中做了特别规定，表见代理的构成必须满足以下条件：(1)代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象;(2)相对人在主观上善意且无过失地相信行为人具有代理权;(3)合同相对人主张构成表见代理的，要承担举证责任，即应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有代理权的客观表象形式要素，还应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权;(4)法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签订、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点等各种因素，作出综合分析判断。因此，归根结蒂，表见代理成立的关键因素在于判断合同相对人是否是善意且无过失，如果相对人知道或者应当知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与之签订合同，那么就不构成表见代理，其权益就不能得到法律的特殊保护。
一般来说，表见代理的出现与被代理人的过错有直接关系，例如，因为被代理人本身管理制度的混乱，导致公章、印鉴、空白合同等被行为人冒用而订立合同;或者被代理人在知道行为人以其名义与第三人订立合同而默认的等情形。这些都表明被代理人自身存在过错，那么适用表见代理就无可厚非。那如果被代理人没有过错呢?笔者认为，不管是设立表见代理制度的目的还是上述的指导意见，都在于保护善意相对人的权利，与被代理人有无过程没有必然联系。因此，表见代理的成立不以被代理人的过错为前置条件。
综上，只要善意相对人尽到合理注意义务，就可成立表见代理。
(二)职务侵占罪与表见代理可共存
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位中除了国家工作人员以外的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。此罪的构成要件有如下几个要点：其一，该罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物所有权;其二，该罪犯罪主体具有特殊性，即须为非国有公司、企业或者其他单位的人员;其三，行为人需利用在公司、企业或者其他单位担任职务范围内的权力和地位所形成的有利条件实施犯罪行为。因此职务侵占罪的本质可以概括为管理单位财产合法，占有单位财产非法。
该犯罪行为在民事法律关系中可表现为相对人与代理人签订合同时其是在履行职务行为，或者相对人有充分的理由相信其是在履行职务行为，基于信赖而将款项汇入其单位账户，后代理人利用职务之便而将该财产占为己有。具体而言，如果代理人在对外签订合同是履行正当的职务行为，事后才突生歹念非法占有单位财产，那么毫无疑问在先与相对人签订的合同是合法有效的，相对人可以要求单位继续履行，单位则只能向代理人追偿。如果代理人没有相应的授权，却冒用单位的名义拿盖章空白协议与相对人签订合同，事后利用职务之便非法侵占这笔单位财产构成犯罪的，合同效力如何呢?分析认为，既然职务侵占罪中的犯罪客体为单位财产，那么单位是该犯罪行为的受害一方，而合同相对方则完全独立于该犯罪行为之外;相对人基于信赖与无权代理人签订合同支付款项，在相对人善意且没有过失的情况下，该合同适用民法上表见代理的规定，应该认定合同合法有效，单位作为被代理人要承担有效代理行为所产生的义务和责任，事后可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。所以，无权代理人的行为即使在刑法上构成职务侵占罪，仍然不影响民法上的表见代理与合同效力。
因此，职务侵占罪与表见代理可共存。
(三)合同诈骗罪与表见代理可共存
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行经济合同中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。此罪的本质是行为人通过欺骗方式与相对人签订合同，从而企图非法占有对方财物，换言之签订合同只是行为人实施犯罪活动的一个手段，最终目的是为了骗取相对人的财物。相比较上述的职务侵占罪，本罪的行为人主观恶性更大、社会危害性更深，不仅侵犯他人的财产所有权，还侵犯国家的合同管理制度，破坏社会主义的市场经济秩序。
基于合同诈骗罪的如上特征，法学理论界与实务界大部分人士认为，合同诈骗罪与表见代理不能兼容。理由无外乎以下三点。其一，从刑事程序与民事程序角度出发，一个行为一旦涉嫌犯罪，就不应再涉及民事领域，相关的民事问题应一律并入刑事案件统一处理。如此，在签订合同过程中如果涉嫌合同诈骗罪，表见代理、合同效力等民事问题将不再考虑甚至根本没有存在的必要，一并由刑事程序予以解决。其二，从法理内在逻辑角度出发，民法中的表见代理制度主要讨论的是表见代理人所为行为合法有效情况下法律后果的归属问题，不存在无效行为问题的法律判断。而合同诈骗罪中行为人签订合同的目的是违法的，所实施合同是犯罪行为的组成部分，属于以合法形式掩盖非法目的，其所为合同当然自始无效。那么这与成立表见代理所产生的法律效果完全相矛盾。即对同一个当事人而言，不可能既成为合法有效合同的当事人，又成为合同诈骗的被害人。其三，从处理结果角度出发，有人认为，如果把犯罪行为也作为表见代理的话，无疑将使企业超出其预见范围的不可防范的风险，成为吞噬企业资产的无底洞，威胁企业单位的生存的隐形杀手。为维护企业的正常发展，必须限制表见代理，将严重触犯刑法的经济行为予以剔除。
上述理由虽然具有很强的说服力，但笔者仍试图提出自己的主张进行反驳。第一，刑事法律和民事法律同属基本法，前者着重惩罚犯罪，保护人民，而后者强调调整平等主体之间的财产关系与人身关系，两者只有调整对象跟程序规范的不同，不存在孰优孰劣、谁让位于谁的问题。是否成立表见代理、是否为有效合同是民事问题，有且只能由民事法律所确定，刑事程序最多只能通过国家强有力的刑侦手段为民事程序提供相关证据，却不能越俎代庖代替民事程序进行民事法律判断。因此，刑事责任与民事责任之间并不存在相互替代的关系，而是相互平等独立的。第二，民法中认定的&以合法形式掩盖非法目的&的合同无效，否定的是双方合意下的非法合同内容，而不是合同签订的其他要素;刑法中规定合同诈骗罪否定的是为签订合同而进行的诈骗行为，而非合同内容本身。所以，在合同一方行为人违法但合同内容仍合法的情况下，不能当然地否定表见代理而认定合同无效。退一步讲，表见代理的前提就是代理人从事了无权代理行为，而无权代理人的行为在绝大多数情况下都是一种不正常的行为，包含着行为人的恶意，而达到一定程度的恶意就是犯罪故意，法律既然没有刻意区分普通恶意与犯罪故意，而统一以&无权代理&作表述，是否表明表见代理制度其实并没有排斥犯罪呢?第三，正如上文所述，表见代理的实质是法律强制要求被代理人必须无条件承受无权代理人的代理行为，那么在无权代理人涉嫌合同诈骗罪时，法律应该优先保护被代理人还是善意相对人，就成了一个价值选择的问题。如果选择被代理人，则认为合同无效;如果选择善意相对人，则认为合同有效。法律从与犯罪行为人的距离远近来确定保护的对象，与其距离越近的，理应给与更多的注意义务而疏远防范的，就要为自己的过错负责，因而越得不到保护。无疑，表见代理制度参考了这个价值衡量标准，而选择保护距离犯罪行为人更远的善意相对人。
综上，合同诈骗罪亦可与表见代理共存。
(四)先刑后民不是必然选择
相比上述疑难而言，这方面问题涉及程序性选择，相对简单，只要遵循法律规定即可。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》对此明确：&人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费;如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。&故此，&先刑后民&的标准在于刑事犯罪与民事责任是否基于同一法律事实、同一法律关系。进一步讲，即只有在刑事案件的处理结果对民事案件的处理结果足以产生实质性影响的前提下，才应当优先处理刑事案件，然后再处理民事纠纷。
显然，刑事上的职务侵占罪与民事上的表见代理不是同一法律关系，此时只需将相关案件线索与材料提供给侦控机关即可，民事部分仍可继续审理;而刑事上的合同诈骗罪与民事上的表见代理虽为同一法律关系，但经过前一部分的分析可知，合同诈骗罪不影响表见代理的成立，即刑事案件的处理结果对民事案件不产生实质影响，将相关线索及材料提供给侦控部门后，亦可继续进行民事审判。
因此，职务侵占罪、合同诈骗罪与表见代理共存的情形下，不必先刑后民。
四、 总结观点
经过上述的详细论证，再回到开篇提到的案例，可以得出第四种不同的观点。
胡某在购车过程中，完全是善意且无过失：不仅事先已打听到副总王某的售车行为可行，而且在其办公室认真审核了盖有4S店公章的《汽车预定单》、授权书与证明书，可以说具备了足够的注意义务。如果非要说有缺陷，仅仅在于没有基于一般消费规则将款项汇入单位银行账户，而在信任证明书内容的情况下将款项汇入了王某的个人账户，但这个瑕疵绝对没有达到自身过失的程度，所以胡某的行为符合表见代理。至于无权代理人王某构成何罪，因为证据还不够充分，不好下论断，但不管是职务侵占罪还是合同诈骗罪，都不影响民事上表见代理行为的成立。
故此，第四种观点认为，不管王某的行为涉嫌职务侵占罪还是合同诈骗罪，胡某与其签订的合同因构成表见代理而合法有效;胡某无需等待刑事程序是否终结，可直接进行民事诉讼，要求被代理人4S店履行交付车辆的合同义务。
参考文献：
1. 郭立锋，《表见代理与合同诈骗罪》，《中国刑事法杂志》，2004年第5期。
2. 吴加明，《合同诈骗罪与表见代理之共存及其释论&一起盗卖房屋引发的刑民冲突及释论》，《政治与法律》，2011年第11期。
3. 郭宗才、曹志兰，《合同诈骗罪中的合同效力探究》，《中国检察官》，2010年第9期。
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9. 王瑞峰、程哲明，《涉嫌诈骗的合同纠纷是否必须&先刑后民&&对一起刑民交叉合同纠纷案件适用法律的分析》，《中国审判》，2006年第11期。
参考案例：
1. 兴业银行广州分行诉深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案，最高人民法院，(2008)民二终字第124号民事判决书。
2. 高明诉鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司、菅强等借款合同纠纷案，最高人民法院，(2014)民申字第743号民事裁定书。
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