职业病的停工留薪期从患病之日起算，而非从确定为疑似职业病之日起算-我们专注于劳动法－上海劳动律师网
咨询/委托热线：
400-808-2224
无论您是企业or员工
400-808-2224
您当前位置：&&&
职业病的停工留薪期从患病之日起算，而非从确定为疑似职业病之日起算
作者：段永恒律师整理时间： 22:20:48浏览量：54
摘要：疑似职业病和职业病的认定，是对易某职业与白血病因果关系的判断，而不是对易某是否患白血病的判断。因此，易某因患职业病的停工留薪期应从实际患职业病即白血病的时间日起计算。
广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法审监民提字第50号
　　抗诉机关：广东省人民检察院。
　　申诉人（一审原告、二审上诉人）：易某。
　　被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：某公司。
【案情简介】
　　日，易某进入某公司，在冲压生产部从事操作工工作，双方签定劳动合同，某公司为易某参加了社会工伤保险和社会医疗保险。日至8月17日，易某因身体不适前往湖北省枣阳市人民医院住院治疗5天，日被湖北省枣阳市人民医院诊断为白血病。此后，易某分别于日至10月27日、日至12月14日、日至3月11日、日至5月23日、日至9月5日、日至12月23日六次在江门市中心医院住院治疗共127天。日，易某、某公司签定调岗协议书，易某被调岗至舍监工作至今。日，易某被广东省职业病防治院诊断为疑似职业病，并于日至8月27日在广东省职业病防治院住院治疗182天。日，江门市新会区劳动和社会保障局认定易某于日经广东省职业病防治院诊断的职业性肿瘤（苯所致白血病）为工伤。易某于日被广东省职业病防治院诊断为疑似职业病之后，某公司按易某此前12个月的月平均工资为标准向易某发放工资，并支付此后的住院伙食补助费5581元（其中以现金形式支付4368元、以免费餐补形式支付1213元）、支付易某日至7月12日住院期间的护理费760元。
　　日至日，易某自行开支且未经社保报销的医疗费为19037.6元、广东省职业病防治院检查费459.2元。易某于日至10月27日在江门市中心医院住院期间，经医院批准，由家属陪护两个月。易某在工作及住院期间，某公司以免费餐补的形式，每月发放200元进入易某的饭卡中，易某可支取。
【仲裁裁决】
　　易某患职业病后，与某公司因工伤补偿发生争议，并于日向江门市新会区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于日作出新劳仲案字（2007）第179号仲裁裁决书，裁决驳回易某全部申诉请求。案件受理费20元、处理费1473元，由易某承担。易某于日收到该仲裁裁决书后不服该裁决，故于日向一审法院提起诉讼，请求法院判令某公司支付：1、住院医疗费19037.6元；2、住院伙食费3909元；3、停工留薪期工资差额75913.06元；4、检查治疗车费1610元；5、护理费2604元；6、经济补偿金18978.27元；7、职业病防治院的检查费459.2元；8、仲裁受理费20元，处理费1473元；9、本案诉讼费。
【一审判决】
　　江门市新会区人民法院一审认为：易某在某公司工作期间患有的苯所致白血病经诊断为疑似职业病，并认定为工伤。依照《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”的规定，易某在白血病的诊断治疗期间的医疗费、检查费、护理费等应由某公司承担。易某于日被湖北省枣阳市人民医院诊断为白血病之后，即开始自费对该病进行治疗，其自行开支且未经社保报销的医疗费19037.6元及检查费459.2元依法应由某公司承担。易某在江门市中心医院住院期间由家属护理60天，因易某未举证证明护理人员的收入状况，参照本地护工从事同等级护理的劳动报酬确定易某的护理费标准为30元/日，某公司应支付易某在江门市中心医院住院期间的护理费1800元（60天×30元=1800元）。依照《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款“住院治疗的伙食费由用人单位按当地因公出差伙食补助标准支付百分之七十。经批准转往外地治疗时，所需交通、食宿费用由本单位按因公出差标准报销”的规定，按本地区伙食补助费标准每日30元计算，易某在湖北省枣阳市人民医院住院5天、江门市中心医院住院127天，某公司应支付伙食补助费2772元（30元×70％×132天=2772元），某公司以免费餐补的形式每月发放200元，该款应计入伙食补助费，故某公司还应支付给易某伙食补助费1892元[2772元-（200元+30天）×132天=1892元]。现易某在广东省职业病防治院住院期间的伙食补助费和护理费，某公司均已足额发放，对易某主张的护理费和伙食补助费中的过高部分，依法不予支持。易某患病后，经与某公司协商调动工作岗位，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十条第三款“用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置”的规定，易某工作岗位的调动符合法律规定。易某于日被广东省职业病防治院诊断为疑似职业病之后，某公司按易某此前12个月的月平均工资为标准向易某按月发放工资。易某主张从2005年8月起按此前12个月的月平均工资为标准支付停工留薪期工资的诉讼请求无法律依据，依法不予支持。某公司在易某职业病治疗期间继续按标准向易某支付工资，并未拒付工资，易某要求某公司支付工资待遇差额的25％经济补偿的诉讼请求无事实依据，依法不予支持。易某主张的交通费因无证据证明系因治疗职业病所开支，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因易某举证不能，其要求某公司支付交通费1610元的诉讼请求，依法不予支持。关于仲裁费的负担，一审法院参照诉讼费用的承担原则一并处理。
　　综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条第三款、第五十条第三款、《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，江门市新会区人民法院于日作出（2008）新法民一初字第356号民事判决：一、某公司应于本判决生效之日起三日内支付给易某医疗费19037.6元、检查费459.2元、护理费1800元、伙食补助费1892元，合计共23188.8元。二、案件仲裁受理费20元、处理费1473元，共1493元（易某已预交），由易某承担1225元，某公司承担268元。某公司承担的份额应于给付上述第一项款项时一并迳付给易某。三、驳回易某的其他诉讼请求。一审案件受理费1145元，由易某负担940元，某公司负担205元。
【二审判决】
　　易某不服一审判决，提起上诉称：一、职业病病人获得职业病病人工资待遇应是在职业病发生后，而不是职业病（或疑似职业病）诊断后。根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，职业病病人获得原福利工资待遇的时间是患职业病后，易某于日确诊为白血病，于日被广东省职业病防治院定为疑似职业病病人，日被诊断为职业病，也就是说易某患职业病的时间应为日，从此时至今易某应获得原工资待遇，而某公司所支付的工资远远低于易某患白血病（职业病）前的收入，违背了职业病病人工资待遇的法律规定。二、易某不具备回厂上班的条件，即使对职业病病人妥善安置也不等于需要降低其工资水平。日易某化疗告一段落出院，当时出院记录医嘱是：注意休息，定期随访。本来，白血病病人在当时情况下是不适宜工作的，但由于某公司当时既不给报销自费的医药费，又仅给几百元的工资，易某生活被逼至绝境，在无奈的情况下，易某只好同意了某公司给予调整工作岗位的安排，这不是易某真实意思表示，也造成易某健康继续恶化。即使易某可以上班，但法律并没有规定需降低易某的工资。由于易某患了职业病，造成了工作能力的降低，这种能力的降低是某公司造成的，应由其承担。三、易某原工资福利待遇应为2004年8月至2005年8月的月平均工资即2806元。易某从2005年8月至2007年9月的工资远低于此平均数，按法律规定应补回差额。请求：一、维持一审判决第一项；二、判令某公司向易某支付从2005年8月至2007年8月（25个月）拖欠的工资差额37826.48元以及25％的经济补偿金9456.62元，合计47283.1元。三、一、二审诉讼费和仲裁费由某公司负担。
　　某公司答辩称：一、一审判决除第一项外，其他两项判决均正确。一审判决某公司支付易某医疗费、检查费、护理费和伙食补助费共计23188.8元是错误的，原因在于以上费用都发生在易某没有认定为疑似职业病前的生病期间，这期间某公司为易某参加了社会医疗保险，应该由易某自行向社会保险部门报销，而不应由某公司支付。但考虑到易某目前的处境，某公司没有提起上诉。二、其他两项判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。理由是：（一）职业病病人获得职业病病人工资待遇应从疑似职业病诊断开始。只有根据有权做职业病诊断的医院做出诊断之日起，确诊为职业病的才能算是“患职业病病人”；疑似职业病的，则只能认定为疑似职业病病人；而疑似职业病诊断之前，则只能算是一般病人。本来按《工伤保险条例》第三十一条的规定，只有确诊为职业病病人才能享受原工资福利待遇不变的待遇，而根据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条中关于“需要作进一步检查”的规定，可理解为指疑似职业病，因此，职业病病人享受职业病待遇的时间便推前到疑似职业病期间。职业病患者在被诊断为疑似职业病前就享有职业病待遇的观点是没有法律依据的。（二）调低易某工资水平合理合法。易某于2005年8月经确诊患有急性早幼粒细胞白血病，于2005年8月至11月在江门市中心医院治疗，病情稳定出院后要求上班，某公司考虑到易某的身体健康状况，经双方协商，于日达成了调岗协议，安排易某从事舍监工作并在协议中约定了易某调岗后的工资按新岗位的工资发放，同岗同酬。而易某是在日才被广东省职业病防治院诊断为职业病。因此，双方达成的调岗协议，并不违反法律的强制险规定，且协议内容是双方真实的意思表示，又是出于对易某健康状况的考虑，故应当合法有效。（三）易某原工资待遇不应为2004年8月至2005年8月的月平均工资2806元。易某的原工资待遇应从疑似职业病诊断即日算起，不应从生病即2005年8月算起。因此，原工资待遇的计算标准，应从日向前推第十二个月算起，即从2006年2月计至2007年1月。另外，即使从2004年8月至2005年8月十二个月的平均工资也没有2806元。综上，易某上诉无理，应予驳回。
　　江门市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
　　江门市中级人民法院二审认为：易某在某公司工作，双方签订书面劳动合同，双方的劳动关系是合法的，应受法律保护。易某被诊断为职业病，并依法认定为工伤，应享受工伤保险待遇。本案双方当事人争议的焦点是易某的原工资福利待遇从确诊为白血病开始还是从确定为疑似职业病开始享受。
　　根据《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”、第五十条“职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇”、《工伤保险条例》第二十九条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”第三十一条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，患职业病的职工享受原工资福利待遇的起算时间应从确定为疑似职业病开始。易某上诉称其原工资福利待遇应从确诊为白血病开始享受，理据不足，不予支持。
　　根据本案的事实，易某于2005年8月首次住院治疗时被诊断为白血病，之后多次住院治疗，直至2007年1月被确定为疑似职业病病人，其所患苯所致白血病于2007年5月被确定为职业病，易某在此期间均为治疗白血病，某公司也同意其请假治疗，根据卫生部《职业健康监护管理办法》第四条“用人单位应当组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行职业健康检查。劳动者接受职业健康检查应当视同正常出勤”的规定，易某所治疗其白血病的期间应视为正常出勤，因此，从2005年8月至2006年2月，某公司应按易某在原工作岗位正常上班支付工资。因易某每个月的工资均不相同，可以其患病前的十二个月平均工资标准确定其2005年8月至2006年2月的应发工资。经审查，易某治病前的12个月工资，即2004年8月至2005年7月的总收入为33673元（包括基本工资、绩效工资、加班工资、2004年终奖金），平均工资为2806元，2005年8月至2006年2月应发工资为19642元（2806元/月×7个月=19642元），实发工资为4931.5元（包括2005年终奖金、代扣社保个人缴费、个人所得税、其他扣款），某公司应补发工资14710.5元给易某。
　　关于2006年3月至2006年12月的工资，因易某、某公司经协商于日签订《调岗协议书》，易某调整到新的工作岗位，某公司已按照新的工作岗位全额发放2006年3月至12月的工资，因此，某公司不需再补发相关工资。关于易某2007年1月确定为疑似职业病之后的工资待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十一条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，易某未经劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，推定易某的停工留薪期为12个月，即从2007年1月至2007年12月，此段期间的工资待遇应按其确定为疑似职业病前的12个月平均工资确定。经审查，易某确定为疑似职业病前的12个月工资，即2006年1月至2006年12月的总收入应计算为21003.87元（包括基本工资、绩效工资、加班工资、2006年终奖金，其中2006年1月、2月为应发工资2806元），平均工资为1750.32元，则2007年1月至2007年12月应发工资为21003.87元，某公司实际上按照其自行计算的易某确定为疑似职业病之前的十二个月平均工资1465.42元标准发放2007年1月至12月的工资，实际发放工资为18802.36元（包括2007年终奖金、代扣社保个人缴费、个人所得税、其他扣款），某公司应补发工资2201.51元给易某。综上，某公司应补发工资差额16912.O1元（14710.5元+2201.51元=16912.O1元）给易某。易某上诉合理部分，予以支持。
　　关于经济补偿金问题。易某主张某公司支付拖欠工资差额的25％的经济补偿金，经审查，某公司每月均发放工资给易某，并无克扣或无故拖欠易某的工资，不存在主观上的拒付行为，因此，不需支付25％的经济补偿金。易某该上诉理由不充分，不予支持。关于某公司认为一审判决判令其支付医疗费、检查费、护理费和伙食补助费共23188.8元是错误的。因某公司并没有提出上诉，视为其服判，对此，不予审查。
　　综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条、第五十条、《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，江门市中级人民法院于日作出（2008）江中法民一终字第703号民事判决：一、维持江门市新会区人民法院（2008）新法民一初字第356号民事判决；二、广东新会中集集装箱有限公司应于本判决生效之日起三日内补发工资差额16912.O1元给易某。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费982元，予以免交。
【检察院抗诉】
　　广东省人民检察院抗诉认为：终审判决在对易某停工留薪期间以及停工留薪期间内的工资福利待遇标准的确定上，法律适用有误，理由如下：
　　根据《工伤保险条例》第三十一关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”的规定，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗并享受原工资福利待遇的期限。根据上述规定，停工留薪期应从劳动者患职业病或因工作遭受事故伤害之日开始计算。
　　易某因在某公司工作期间身体不适入院治疗，于日被湖北省枣阳市人民医疗诊断为白血病。此后，易某多次暂停工作入院治疗。日，广东省职业病防治院初步认定易某为疑似职业病。日，广东省职业病防治院粤职诊字[2007]98号《职业病诊断证明书》诊断易某所患白血病为苯所致白血病，为职业病，该证明证实了易某最初所患白血病与易某在某公司的含苯的工作环境有直接关联，确认了易某最初所患白血病的病源和职业性因素。虽然易某初次诊断为白血病时并未认定为疑似职业病或职业病，但其后广东省职业病防治院的粤职诊字[2007]98号《职业病诊断证明书》证明了易某所患白血病为职业病的事实。据此，则易某的患职业病时间应为其最初被诊断为白血病的时间，即日。关于易某停工留薪期的确定，江门市中级人民法院二审判决作出前，相关劳动能力鉴定委员会并未确定。因此，易某的停工留薪期则应从其患职业病时间，即日开始计算，并按该日期之前的12个月平均工资标准确定停工留薪期间的工资福利待遇。
　　综上所述，终审判决适用法律确有错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项、第一百八十七条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。
【再审判决】
　　本院再审过程中，申诉人易某称：2005年8月易某患白血病后，由于某公司没有积极协助易某申请职业病认定且故意拖延职业病认定，导致经过近两年时间才最终被认定为职业病，某公司应承担过错责任。调岗协议也是被迫与公司签订的，应属无效。停工留薪待遇应从法律规定的患病时起算即2005年8月，至易某被认定为二级工伤伤残即2009年5月，每月工资标准应按2005年8月前的12个月平均工资即3439.25元计算。
　　被申诉人某公司辩称：某公司没有故意拖延易某职业病认定。认定职业病实际操作上要按照法定职业病目录进行，而工伤待遇实际操作上也是从确认疑似职业病开始享受的。
　　本院再审查明：一、二审查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院再审认为：本案再审争议的焦点是易某患职业病的停工留薪待遇如何计算的问题。
　　易某于日进入某公司在冲压生产部从事操作工工作，其因患病于日被湖北省枣阳市人民医院诊断为白血病，于日被广东省职业病防治院初步认为是疑似职业病（疑似职业性苯中毒），于日被广东省职业病防治院诊断为职业性肿瘤（苯所致白血病）并被认定为工伤。根据2004年施行的《工伤保险条例》第三十一条的规定，易某因工作患职业病（苯所致白血病），需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，停工留薪期一般不超过12个月。疑似职业病和职业病的认定，是对易某职业与白血病因果关系的判断，而不是对易某是否患白血病的判断。因此，易某因患职业病的停工留薪期应从实际患职业病即白血病的时间日起计算。根据2004年施行的《工伤保险条例》第三十一条第二款的规定，易某患职业病未经市级劳动能力鉴定委员会确认属于伤情严重或者情况特殊，不符合适当延长停工留薪期的条件，因此易某的停工留薪期应推定为12个月。
　　易某因患职业病在停工留薪期2005年8月至2006年7月内，保持原工资福利待遇不变。经查，易某2005年8月前12个月的平均工资为2806元。易某2005年8月至2006年2月实发工资4931.5元，易某调岗后2006年3月至2006年7月实发工资7695.94元[（2006年1月至12月应发工资21003.87-调岗前2006年1月至2月应发工资2806×2）÷10×5]，因此2005年8月至2006年7月实发工资总计12627.44元（5.94）。因此，应补足易某2005年8月至2006年7月停工留薪期原待遇的工资差额为21044.56元（627.44）。
　　综上所述，检察机关的抗诉理由和易某的部分申诉理由成立，本院予以支持。本案二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
　　一、维持江门市中级人民法院（2008）江中法民一终字第703号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
　　二、变更江门市中级人民法院（2008）江中法民一终字第703号民事判决第二项为新会中集集装箱有限公司应于本判决生效之日起三日内补发工资差额21044.56元给易某。
　　本判决为终审判决。
二〇一四年三月五日
上一条：下一条：
本文章链接地址：
您可能感兴趣的文章
上海市徐汇区漕溪北路18号上实大厦34楼C座&&咨询/委托热线：400-808-2224
Copyright (C)
劳悦律师 All Rights Reserved.沪ICP备号-2 (C) 劳悦律师 版权所有当前位置： >
工伤停工留薪期期间及待遇确定
& & 王某向某仲裁委员会提出仲裁申请，称其于2003年5月进入某模具制造公司从事模具制造工作，日手部受伤，自日起因受伤休假，8月19日回到公司上班，但公司强制变更其工作岗位为勤杂工，并降低薪资。现要求公司：自日起恢复其原工作岗位并按其上年平均工资支付工资差额每月1985元；支付日至8月18日期间工资差额2309元。
公司辩称：王某在从事模具制造工作期间，月基本工资为当年度最低工资标准，另根据其工作量核发相应的计件工资。王某于日至8月1 8日期间受伤休假，并无计件工资。故，公司按其基本工资支付劳动报酬并无不当。因模具制造工作对手部灵活度要求较高，王某已难以继续从事原工作，故8月19日王某回到公司上班后，公司调整王某工作岗位为勤杂工，其月基本工资仍为本市最低工资，并增加了综合奖金项目，但无模具制造的计件工资。公司已按勤杂工岗位向王某足额支付劳动报酬，故，王桌要求公司按其上年度平均工资支付其工资差额缺乏依据。此外，王某已在勤杂工的工作岗位上班超过两个月，应当视为王某已经认可了岗位变更。故，公司不同意恢复王某原岗位。因此，公司已足额支付王某在职期间及受伤期间工资，不存在工资差额，不同意王某的全部仲裁请求。
& & 经查：王某与公司签订的最后一份劳动合同期限自日起至 日止，该同约定王某月基本工资为当年度最低工资标准。王某在公司从事模具制造工作期间，月收入由当年度最低工资及计件工资组成（计件工资每月不等，在2000元至3000元之间）。王某在工伤前12个月平均工资为4352元，上年度月平均工资为4212元。王某在日至8月18日期间，公司按当年度最低工资标准支付王某工资。日，王某回到公司处上班，公司以王某不能从事原岗位工作为由，变更王某的工作岗位为勤杂工，并取消了王某的计件工资。日起，王某在公司处从事勤杂工，月收入由当年度最低工资及综合奖金组成，综合奖金约500元至700元不等。日某人力资源和社会保障局认定王某所受伤害系工伤。日起，王某因治疗手部伤害休假在家，尚未进行工伤伤残等级鉴定。
主持人：本案中，王某于2014年6月l2日发生工伤后没有停止工作，而是在7月4日至8 月18日期间因受伤体假，并在到新岗位工作一段时间后于11月23日起因治疗手部伤害休假在家，且尚未进行劳动能力鉴定。那么，王某的工伤停工留薪期应该如何认定？
&&此问题有两个关键点需要明确：
一是王某停工留薪期的起算点是工伤发生之日（即日）还是治疗工伤之日（即日）;
二是王某第一次治疗工伤后回公司工作期间（即日至11月22日）．能否被划入停工留薪期内。
停工留薪期是指工伤或者患职业病职工需要暂停工作接受治疗的期间。《》第三十一条规定：&职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过1 2个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过1 2个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留蕲期需要护理的，由所在单位负责。&从规定上看，关于停工留薪期如何确定、由谁确定的问题．《工伤保险条例》并未作出明确规定。
& & 实践中，各省市做法不尽相同，主要有三种方式：一是由工伤医疗机构确定，二是由工伤医疗机构提出意见后由劳动能力鉴定委员会确定，三是由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明或休假证明确定。本案停工留薪期的确认结果，与确认方式有直接关系。前两种方式作出的是应然状态下的确定，第三种方式作出的是突然状态下的确认。即，如按前两种方式，工伤医疗机构或劳动能力鉴定委员会会根据王某工伤发生之日的状况确定其在应然状态下所需的停工留薪期，自然从日起算；若按照第三种方式，由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明或休假证明确定，则是在实然状态下进行的确定，医疗机构会在王某就诊当日出具诊断证明或休假证明，期限自然从日起算。
& & 适用的方式不同，工伤停工留薪期的认定期限亦不同。在天津，《天津市工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》明确．对工伤职工的停工留薪期是由劳动能力鉴定委员会根据《天津市工伤职工停工留薪期分类目录》与医疗机构出具的诊断证明确认，也即，停工留薪期的时间，由已签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认并通知有关单位和工伤职工。因此，对于本案，应从 2日起算。同理，对于王某第一次治疗工伤后回公司工作期间（即日至11月22日），能否被划入停工留薪期内的认定结论亦与停工留薪期的认定方式有关。
&&& 《工伤保险条例》对于延长停工留薪期作出了明确的规定，但对于通常情形下的停工留薪期究竟如何确定并不十分明确。如按照&需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变&的规定，我们可以理解为：受伤职工需要接受治疗，享受停工留薪期待遇．如病情稳定可以恢复工作，则不再享受停工留薪期待遇，停工留薪期应该到劳动者病情恢复可以正常工作之日。但如果按照&工伤职工评定伤残等级之前其享受的是停工留薪期待遇，等级评定之后，停发原待遇，其可以按伤残等级享受工伤职工一次性待遇或者长期待遇，停工留薪期则是到伤残等级结论作出之日截止。
& & 上述两种理解在实践中都有，也造就了目前各地仲裁机构确定停工留薪期的两种做法。一种做法是停工留薪期为受伤之日到劳动者病情恢复可以正常工作之日。判断劳动者是否已恢复病情可以正常工作，一般以医疗机构出具的建议劳动者休息的病假证明为准，当医疗机构不再建议劳动者休息，则应视为停工留薪期结束。另一种做法是停工留薪期为受伤之日到伤残等级结论作出之日。上述两种做法，都有一定的道理，但也存在一定的欠缺，我认为，应将上述两种做法结合起来考虑，既要考虑工伤职工的伤情，也要考虑有些工伤职工没有病休证明但确需治疗的情况，以及少数工伤职工利用医疗机构出具的明显过长的病休证明，怠于行使评残权利人为延长停工留薪期的情况。对此，我们宁波市的做法是：停工留薪期一般以医疗机构出具的病休证明等材料所确定的建议劳动者休息的期限为准，但不超过首次伤残等级鉴定结论做出之日，如停工留薪期满1 2个月后仍需治疗的，必须经劳动能力鉴定委员会批准延长。对有些没有病体证明但确需治疗的受伤职工，则综合考虑该职工的受伤治疗情况，参照门诊病历的相关就医记录，停工留薪期可计算至劳作出之日，但原则上不超过24个月；而对那些医疗机构出具的病休证明明显过长或没有对应的就医记录，以及有证据证明受伤职工怠于行使评残权利等情形，则是结合受伤职工最终评定的伤残等级及就医记录综合予以合理确定。
& & 本案中的王某．日受伤，自日起因受伤休假，至 9日回到公司上班．11月23日起，又因治疗手部伤害休假在家。王某受伤后休假是断断续续的，发生伤害后没有停止工作，中间又工作两个月，至争议发生时又尚未进行劳动能力鉴定。对于王某的停工留薪期如伺确定，我认为．6月12日至7月3日、8月19日至11月22日这两段时间王某正常工作，不应视为停工留薪期．7月4日至8月19日以及11月23日起应为停工留薪期至于其停工留薪期何时结束，则应根据我们宁波市的做法综合予以确定。
&&&&&&& 本案中，王某在公司处从事模具制造工作期间，月收入由当年度最低工资及计件工资组成。王某在日至8月18日期间，公司按当年度最低工资标准支付其工资。而王某要求公司按其上年平均工资支付工资支付期间的劳动报酬。然而，该期间王某实际并未实行计件工作制，且因劳动者之间亦存在个体差异。那么，工伤停工留薪期待遇如何确定？
&&& 《工伤保险条例》规定，停工留薪期内，原工资福利待遇不变。对于&原工资福利待遇&如何确定，工伤保险条例并未进行明确规定。有观点认为，《工伤保险条例》第六十四条第二款对&本人工资&进行了明确，即&本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资&。&原工资&可以等同于&本人工资&。从条例的规定来看，&本人工资&是用来计算一次性伤残补助金或伤残津贴等工伤待遇的，&原工资&是用来确定停工留薪期工资标准的，适用的范畴不一致，&原工资&如何确定呢？是按照劳动合同约定，按照工资结构区分还是根据工资实际发放情况确定？对此，《&工伤保险条例&释义》（国务院法制办政法劳动社会保障局法制司主编，2003年6月出版）中解释，原待遇是指职工在受伤或未被确认患职业病前，原用人单位发给的全部工资和福利待遇。也就是说，按照职工正常出勤情况下应支付的工资计算&原工资&，职工病事假造成的工资减少或加班造成的工资增加均不属于正常出勤情况下应支付的工资。案例中，王某正常出勤情况下的工资结构包括当年度最低工资（1820元／月）及不固定计件工资组成，并未提及计件工资中含有加班工资，故应按照此两项工资构成计算其&原工资&在确定两项工资构成计算其&原工资&的计算办法之后，尚需要明确计算期间，是以发生工伤前一个月的原工资工资为准，还是以一段期间内的平均月工资为准？如以一个月的数额为准，因王某实行的是计件工资，每月工作状态不同，计件工资部分会有浮动，故应参照&本人工资&的计算期限，以发生工伤前12个,月的月均工资为基数计算更为合理。
&&& 《工伤保险条例》在规定&受伤职工停工留薪期原工资福利待遇不变，由所在单位发给&之外还明确&生活不能自理需要护理的，由所在单位负责&。然而，对如何确定&原工资福利待遇&以及护理费的标准都是不明确的。如何理解&原工资福利待遇&呢？《劳动法》中的&工资&是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴，延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等（《关于贯彻执行&劳动法&若干问题的意见》第五十三条）。但如果以上述工资概念去界定《工伤保险条例》中的&原工资福利待遇&中的工资，要求所在单位在劳动者停工期间也按上述标准金额支付，显然对用人单位不公，因此，我认为，&原工资福利待遇&应该是指职工在受伤前，其提供了正常劳动情况下应得的工资及享有的福利待遇。所谓&正常劳动&．根据《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号）．是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。也就是说，劳动者加班加点工资以及一些特殊情况下支付的工资不应包含在内。目前，浙江省对于停工留薪期待遇中的&原工资&是这样界定的：以工伤职工受伤前或者患职业病前12个月的平均工资计算．包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。
& & 本案中．王某停工留薪期，所在单位应按照其受伤前12个月的平均工资（不包括加班工资）的标准支付其停工留薪期工资：而8月19日至11月22日这段期间，单位已将其工作岗位调整为勤杂工，是否应补足工资差额，则要看单位是否有权调整王某岗位，如单位有权变更，单位按照该岗位相对应的工资标准支付给王某工资，在《工伤保险条例》没有明确规定的情况下，也就不存在补足工资差额问题了，如单位无权变更，则应补足工资差额。
& & 这里有一个问题，就是按照《工伤保险条例》的规定。职工因工致残被鉴定为五至十级伤伤残的，可以保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，所谓的适当工作肯定是能与其身体状况相适应的工作．但工伤职工，特别是五到六级的工伤职工，其劳动能力肯定不如受伤之前．用人单位安排的适当工作多数情况下会造成工伤职工工资待遇的降低。原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发【1996]】266号)对此有规定，即职工因工致残被鉴定为五至十级的，原则上由企业安排适当工作，因伤残造成本人工资降低时，由所在单位支付在职伤残补助金，标准为工资降低部分的90%。但该办法已废止，而《工伤保险条例》并未对此作出规定。本案中的王某也遇到了这个情况。其因工受伤后用人单位安排的新的工作造成了其实际工资待遇的降低，如果不给予适当的补偿，对受伤职工是不公的，因此，建议有关部门能对此情况作出公平合理的规定。
& & 停工留薪期的另一个待遇是生活不能自理需要护理的，由所在单位负责护理。但很多情况下，用人单位对劳动者受伤是否属于工伤都有异议，或用人单位干脆逃避工伤保险责任，造成劳动者自行请人护理，《工伤保险条例》对护理费该如何支付并未规定。目前．宁波市的做法是：工伤职工在停工留薪期间需要支付护理费的，需要提供医疗机构关于该职工需要护理的诊断证明：由亲属或雇用护工进行护理的，根据护理人员提供的工资收入证明、有效支付凭证或其他客观证据确定护理费金额。护理人员无工作或者缺乏有效支付凭证及其他客观证据的，按照上年度市社平工资标准确定。
&&&&&&原工资福利待遇&如何确定，是否需要扣除加班费是个值得商榷的话题。个人认为，加班工资的确属于非正常情形下的劳动报酬，但终究属于劳动报酬。而且，在劳动关系存续期间，劳动者履行劳动合同，除&加班&提供额外劳动而不正常工作以外，还存在事假、病假、产假等各类假期，甚至于旷工，从而少提供或不提供正常劳动的情形（这是与加班相对应的非正常工作情形，姑且称之谓&少班&）。劳动者加班，则用人单位应当额外支付劳动报酬；劳动者&少班&，则用人单位可以扣减劳动报酬。也就是说，非正常工作时间内的劳动报酬并等同于扣除加班工资后的劳动报酬。故，简单将加班工资进行扣除，将出现：劳动者少提供劳动的，待遇则相应减少。&多劳动不多得，少劳动不少得&，显然不符合内在逻辑的一致性，也缺乏对劳动者的公平正义。如果加班、&少班&等非正常情形均应当扣除，那么，最终结论应该是以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。如果考虑到法律规定的稳定性、统一简便性，以及争议处理的效率性原则，以劳动者受伤前12个月所有收入（既不区分工资，还是福利，也不区分正常工资，还是加班、病假等非正常工资）的平均来确定其停工留薪期待遇，应该是种合法合理的做法。
&&& 本案中，王某回公司上班后，公司安排王某到勤杂工岗位工作并相应变更了其工资标准．王某也工作了一段时间，那么，公司调整王某岗位的做法是否成立呢？
《劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动合同应当采用书面形式。通常，按照立法解释学的原则和方法，&应当&基本与&必须&同义，那么，是否意味着变更劳动合同必须采用书面形式．未采用书面形式的劳动合同变更一定是无效的呢？对此，最高人民法院《关于审理劳动法案件适用的司法解释四》（下称法释四）第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月．且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规。国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。从此规定来看．未采用书面形式的劳动合同交更亦可能有效，其要具备法律效力，需要满足两个条件：一是劳资双方对于岗位变更需达成合意，二是劳资双方实际履行口头变更的合同至少要超过一个月。第二个要件比较容易判断，难的是第一个要件的判断。因为变更劳动合同的协商通常无法被仲裁员或法官感知，更多的是通过当事人的实际履行表现出来。我这样考虑，构成实际履行，应该满足主客观两个条件。客观条件是劳动者已按照变更后的内容在行为上切实履行了合同，主观条件是劳动者并未提出异议，即并未表达他对合同变更的反对意见。假设王某在新岗位上工作了两个月，但此期间，他不断地向公司表达他对调岗行为的反对意见．只因考虑到不去新岗位工作，可能会无法获得工资而被迫暂时&服从&，在这种情况下，双方的调岗行为未同时具备主客观两个条件，不应视为实际履行。结合本案案情，王某在变更后的岗位上已工作超过一个月，无证据表明王某在此期间对公司的调岗提出异议，构成实际履行，故按照法释四第十一条的规定，公司调整王某岗位应该成立。
&&& 公司调整王某岗位是否成立应根据王某所受伤害程度。依据《》第四十条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动者劳动合同。从该条理解，用人单位在劳动者不能胜任工作的情况下，是有权调整劳动者工作岗位的，并不需要协商一致。这里的不能胜任原因既包括劳动者的主观情况，也包括了劳动者的客观情况，也就是说，不管是劳动者的主观原因还是客观原因造成了其不能胜任工作，用人单位都是可以调整岗位的。当然，如果是劳动者因工受伤这个客观原因，是否可以解除合同，还应根据《工伤保险条例》的规定。因此如王某受伤后，不能从事或者不能胜任原工作，单位应有权调整其工作岗位。但如果王某虽受伤，但伤情较轻，并未实际影响到其功能，其可以胜任原工作，用人单位则无权调整王某的工作岗位。根据最高人民法院《关于审理劳动法案件适用的司法解释四》第十一条的规定，王某已实际在新的岗位工作超过一个月，其已丧失了要求继续从事原岗位工作的杈利。当然上述二种调整，都是因王某工伤引起，对于其在新的岗位的工资降低部分，用人单位还是应该给予一定的考虑。
本文引用地址：/ask/5940.html
上一篇：没有了
最新文章 &&
热门文章 &&
[1065309次]
[911346次]
[635916次]
[635740次]
[606050次]
[576727次]
[570241次]
[521366次]
[441729次]
各省条例 &&}