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　　关于担保公司缴存于商业银行的信贷保证金能否成为被保全的财产和可供执行的财产，在司法实践中容易发生争议。在信贷业务中，商业银行通常会与担保公司签订《信贷担保合作协议》，约定由担保公司在银行开立保证金账户，并明确保证金账户的户名、账号、开户行等，由担保公司对借款人的借款向银行承担担保责任。但银行在办理开户业务时，由于在户名中不能直接体现出该账户为担保保证金账户，一旦其他债权人申请保全或执行担保公司该账户内的资金，人民法院将不会轻信银行设定了保证金质押的说法，不但对保证金进行冻结，甚至强行扣划。笔者近年代理的诉讼案件中，有多起案件涉及这种情况，笔者现结合有关案例和现行法律规定，对此进行分析，并为商业银行提供一些风险防范的应对建议，以供参考。
　　案例回顾
　　日，A银行与B担保公司签订《信贷担保业务合作协议》，约定B担保公司在A银行开立担保保证金专户，B担保公司将具体担保业务约定的保证金存入该保证金专户，缴存的保证金不低于所担保贷款额度的10％，未经A银行同意，B担保公司不得动用担保保证金专户内的资金。
　　日，A银行所在地中级人民法院（以下简称“中级法院”）在审理李某诉借款人C公司、B担保公司等借贷纠纷一案中，根据李某的申请，中级法院对B担保公司上述保证金账户内的资金进行了保全查封，冻结了B担保公司在A银行保证金账户内的约1600万元，在该案判决生效后，将上述保证金账户内的资金约1600万元划至中级法院账户。
　　案例法律分析
　　1.人民法院能否冻结担保公司在商业银行开立的信贷保证金账户？能否扣划其中的资金？
　　《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条规定：“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对 信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后，可按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证银行履行了对外支付义务，根据该银行的申请，人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施；如果申请开证人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施。
　　最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第九条规定：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。”
　　我国现行法律对 信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金的冻结和扣划问题有明确规定，而对银行 信贷担保保证金的冻结和扣划问题尚未明确规定。
　　根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第四十条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或者留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或者留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”参照《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条和《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第九条的规定， 笔者认为人民法院可以依法对担保公司在银行开立的信贷担保保证金账户进行冻结，但能否扣划信贷担保保证金，需要视具体情况而定。如果担保公司就该信贷担保保证金与银行设定了质押，即银行对该信贷保证金享有优先受偿权，则依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第四十条的规定，只有在银行优先受偿债权后，剩余部分才能扣划用于清偿申请执行人。
　　2.担保公司缴存的信贷担保保证金能否设立质押？
　　《中华人民共和国担保法》第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。”该法第六十四条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。
　　“金钱”是否可作为质物进行质押？
　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”的规定， 信贷担保保证金属于“金钱”，笔者认为依法可以设立动产质押，但商业银行和担保公司应当签订书面质押合同，并注意商业银行对信贷担保保证金享有优先受偿权的前提条件是其对该保证金享有质权。
　　如何判定商业银行对担保公司缴存的信贷担保保证金是否享有质权？
　　根据上述有关法律规定，笔者认为信贷保证金设定质押应当满足以下三个法定条件：
　　第一，担保公司和商业银行有将信贷保证金用于质押的合意，担保公司同意在发生债务不能按期清偿时，可以该保证金优先偿还给商业银行，且合意须以书面的形式进行约定，即签订质押合同。
　　第二，信贷保证金应当移交商业银行占有，如果仅有协议约定，或者仅设立了该账户，但银行没有实际掌控担保保证金，则不构成保证金质押。
　　第三，信贷保证金的账户应当以特户、封金、保证金等形式“特定化”。
　　综上分析，担保公司缴存的信贷担保保证金可以设立质押，但必须严格符合法律规定的要求，只有质权成立，商业银行才可对该担保保证金享有优先受偿权。
　　商业银行4招降低信贷担保保证金被人民法院扣划风险
　　第一， 除了先期与担保公司签订《担保业务合作协议》，在办理具体的信贷业务时，商业银行还应当与担保公司签订《保证金质押合同》，载明保证金金额和存放的账户及账号，明确约定担保公司同意在发生债务不能按期清偿时，商业银行可以该保证金优先受偿。
　　第二，对于新增保证金业务，建议银行考虑完善内部业务操作流程。在批量业务中，取消由担保公司开立保证金账户的做法，改由银行开设保证金专用账户，明确约定由担保公司直接将应缴付的保证金逐笔支付在银行自己名下的专用账户中，以达到法律规定的 “转移占有”的质押担保生效要件。如属于单笔业务，可采取签订存单质押合同的方式实现担保目的。
　　对于存量业务，可考虑与担保公司签订补充协议，授权银行直接从担保公司的保证金账户中全额扣划相应的保证金，存入银行自身名下的保证金专用账户中，达到“转移占有”的生效要件，实现对抗第三人的质押担保效力。
　　第三，在无法改变当前业务操作模式的情况下，银行和担保公司在《保证金质押合同》中约定的保证金账户必须是指定在本银行开立的账户，由银行监管和实际控制，达到“转移占有”的效果。同时，在办理担保公司向约定账户支付保证金手续时，银行应当在相应的支付凭证中注明“保证金”特定化字样，从而确保保证金符合金钱质押的法定条件。
　　第四，遇到人民法院要求协助执行扣划担保公司保证金时，银行一方面应当积极做好扣划保证金预案，另一方面要主动、全面的提供保证金质押合同、控制方式及特定化等能够证明银行对被扣划资金享有质权证据，争取执行法官的理解和支持。如未果，则应立即启动执行异议程序，据理力争，以维护自身合法权益。
　　本文由建纬（昆明）律师事务所颜益明律师主笔
　　颜益明，建纬（昆明）律师事务所律师,擅长于金融借贷、公司治理、房地产开发建设等法律业务。
　　颜益明律师从业以来，先后为多家金融机构、政府机关、房地产公司及其他企事业单位提供常年法律顾问服务，服务的客户主要有富滇银行股份有限公司多家支行、曲靖市商业银行昆明分行及其下属支行、云南省第二强制隔离戒毒所、昆明市住房和城乡建设局、昆明市国土资源局盘龙分局、石林彝族自治县国土资源局、文山州盛禾房地产开发有限公司、云南五联房地产开发有限责任公司砚山分公司、珠海市工程监理有限公司云南分公司等多家单位。
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最高额担保抵押物被查封 银行该怎么办
　　安巧芬:　　与客户签订了最高额抵押合同，并办理了抵押登记手续。但在贷款发放前，该客户的其他债权人已申请法院查封了该抵押财产，由于银行没有提前得知该查封情况，随后按贷款合同陆续发放了贷款。此后，由于该客户贷款逾期不还，银行将其诉至法院。想请教专家：抵押财产被查封、扣押的事实，应由谁按照何种程序通知抵押权人？抵押人（借款人）明知抵押财产被查封而不履行告知义务应承担何种责任？抵押合同已生效而银行因不知晓查封事实继续放款的，抵押权和查封优先权应如衡？　　陈军朝（农行法律专家组成员）:　　根据我国《物权法》第203条和《担保法》第59条规定，最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或第三人对一定期间内连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。为了平衡最高额抵押第三人利益，法律也对最高额抵押优先权的实现设定了一定的限制。《物权法》第206条第4款“规定抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定。”《担保法》第37条第5款规定“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。”《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第81条规定“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括因财产保全或执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”　　根据上述规定，抵押物被查封后是不能用来抵押的，银行在不知晓查封事实情况下放款，不会导致丧失抵押权。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条规定“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”据此，若最高额抵押物被查封、扣押，无论人民法院是否通知银行，而银行事实上应知晓抵押物被查封、扣押的，如果银行继续发放贷款，则新发放贷款的抵押优先权将不受法律保护。可以说，对于抵押权的善意取得，即使最高额抵押物被法院查封、扣押，但抵押权仍受法律保护。因此，银行要积极进行抗辩，以人民法院未通知、银行“不知情”为抗辩理由，要求享有抵押权。　　至于由谁来告知银行抵押物被查封、扣押的事实，目前有两种途径：一是按照前述，人民法院在查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人；二是按照银行与抵押人签订的抵押合同，抵押人有义务告知银行抵押物查封的事实。尽管如此，但目前抵押权人权益保护仍存在执行不到位问题，抵押权人常处于被动地位。　　在实践中，部分法院在采取财产保全和查封、扣押手续时往往直接对房地产等抵押物采取封条查封形式，未到产权登记部门办理相关登记；或只通知抵押物产权登记部门协助执行但未主动告知抵押权人，抵押权人难以从执行部门得到相关信息。同时，如果抵押人明知抵押物被查封不履行告知义务的，抵押人构成违约，银行可追究抵押人违约责任，要求其赔偿因丧失抵押权优先受偿造成的损失，如果借款人与抵押人为同一主体，可采取提前收回贷款方式维护权益。　　这些不确定性因素，都增加了最高额抵押权人在贷款发放中不受优先保护的法律风险。因此，作为抵押权人，银行要充分行使法律赋予的权利，关注最高额抵押合同生效后企业的涉诉情况和抵押物变化情况。贷款发放前，银行应向抵押权登记部门进行详细查询，以确保最高额抵押物未被法院查封、扣押。一旦银行发现抵押物被查封、扣押，或收到人民法院查封、扣押通知后，应立即与客户协商，要求客户提供新的担保物，或宣布贷款提前到期，以规避风险。
02/25 09:45
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