&&&&&&电子签名的法律效力
电子签名的法律效力
类别：政策法规&&&&来源：
&&&&在电子商务活动中，参与交易的各方可能在整个交易过程中自始至终不见面，传统的签字方式很难应用于这种网上交易。因此，如何使彼此的要约、承诺具有可信赖性，当债务与合同义务发生不履行时，又如何有效使违约方承担起应负的法律责任，这就涉及到交易各方的身份确认问题。目前，按照信息发达国家的做法，在网络上通过电子签名的方式以确定交易方的身份。这种电子签字是由符号及代码组成的，它具备了上述签字的特点和作用。对每一方来讲，具体采取什么符号或代码，将根据现有的技术、相关经验、可应用标准的要求及使用的安全程序来作出决定。任何一方的电子签字可以不时地改变，以保护其机密的特征。因此，电子签名的产生和广泛运用给我国立法带来了两个新的课题，即电子签名是怎样认定和电子签名是否有效的问题。
&&&&一、电子签名的概念
&&&&　　电子签名是公开密钥加密技术的另一类应用。它的主要方式是：报文的发送方从报文文本中生成一个散列值（或报文摘要），发送方用自己的私钥对这个散列值进行加密来形成发送方的电子签名。然后，这个电子签名将作为报文的附件和报文一起发送给报文的接收方。报文的接收方首先从接收到的原始报文中计算出散列值（或报文摘要），接着再用发送方的公钥来对报文附加的电子签名进行解密。如果两个散列值相同，那么接收方就能确认该电子签名是发送方的。通过电子签名能够实现对原始报文完整性的鉴别和不可抵赖性。
&&&&　　具体步骤如下：
&&&&　　①将报文按双方约定的Hash算法计算得到一个固定位数的报文摘要。在数学上保证，只要改动报文中任何一位，重新计算出的报文摘要值就会与原先的值不相符。这样就保证了报文的不可更改性。
&&&&　　②将该报文摘要值用发送者的私人密钥加密，然后连同原报文一起发送给接收者，而产生的报文即称电子签名。
&&&&　　③接收方收到电子签名后，用同样的Hash算法对报文摘要值进行计算，然后与用发送者的公开密钥进行解密，并同解开的报文摘要值相比较，如相等则说明报文确实来自所称的发送者。
&&&&　　新加坡《电子交易法案》对"电子签名"与"数字签名"作了详细的规定。"电子签名"的定义为："以数字形式所附或在逻辑上与电子记录有联系的任何字母、文字数字或其他符号，并且执行或采纳电子签名是为了证明或批准电子记录"。"数字签名"的定义为："通过使用非对称加密系统和哈希函数（hushing function）来变换电子记录的一种电子签名，使得同时持有最初未变换电子记录和签名人公开密匙的任何人可以准确地判断：（1）该项变换是否是使用与签名人公开密匙相配的私人密匙作成的；（2）进行变换后，初始电子记录是否被改动过"。从上述规定可以看出，数字签名是电子签名的一种。新加坡《电子交易法案》中电子签名的定义对采用什么方式和技术没有规定，仅要求该方式或技术要与电子记录有联系并为了证明或批准电子记录。而数字签名定义则明确规定采用何种技术，即非对称系统和哈希函数。
&&&&　　数字签名是通过密码算法对数据进行加、解密变换实现的。数字签名的特点是：它代表了文件的特征。文件如发生改变，数字签名的值也将随之而发生改变；不同的文件得到的是不同的数字签名。在传输过程中，如有第三人对文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，因此，解密得到的数字签名与经过计算后的数字签名必然不同。"这就提供了一个安全的确认发送方身份的办法"。新加坡1998年《电子交易法案》第17条规定："通过使用当事人同意的某一规定的安全程序或商业上合理的安全程序，如在签署时能确认该电子签名：①对该使用人而言是独一无二的；②能够鉴别该使用人；③在该使用人的完全控制之下以某种方式生成；④与电子记录存在这样的联系：如记录被改动，电子签名也随之失效；则该电子签名可被视为"可靠电子签名"。这样，数字签名就能够具备与亲笔签名相同的功能。
&&&&　　为了讨论的方便，下文就不再区分数字签名与电子签名，都统一用电子签名。
&&&&二、电子签名的认定
&&&&　　 电子签名的一个重要的特点是能证实信息发送人的身份以及电子文件的可靠性和完整性，它对于发送人和被发送的信息都是独一无二的，具有可验证性和不可否认的权威性特点；另一个重要的特点是它在计算机之间交换数字证书有助于确定当事者就是他们所宣称的人。由于具备了这些特点，才有助于电子签名的认定。例如：广东省电子商务认证中心开发的文档电子签名系统，如果安装使用该系统，电子签名表现非常直观明了，使用简便。每个人的电子签名都可以在文档中的任意地方随意放置，完全由签名人控制，就象在纸质文件上书面签名、批注一样方便。基于数字证书使用而开发的文档电子签名系统，对于电子签名的认定来说，其操作非常简单而且其电子签名非常清晰明了。
&&&&　　从其技术实现来说，关于电子签名的认定，在电子签名制度下，可以通过电子商务认证中心（certification authority，简称CA）核发公钥与私钥的方式解决身份确认问题。作为独立于交易各方的权威机构，如果交易双方或第三人对当事人身份或交易内容有所质疑，认证中心即可作为鉴定人提供有关身份确认的资料与证据。这样，交易中的双方或第三人均不得任意否认交易的发生及其内容，从而使当事人在网络这一虚拟世界环境下所发出的要约与承诺与现实世界的要约与承诺同具法律拘束力。目前，我国就有广东、上海等地建立的电子商务认证中心（简称CA中心），解决电子商务交易各方的身份确认问题。此外，我国还有外经贸部门、信息产业部、公安部等部门都在建立自己的CA中心，如果标准不统一，会带来交叉认证的麻烦，将会增加交易的成本，不利于电子商务的发展。因此，很有必要通过立法设立一个统一的或者几家权威的电子商务认证中心，从法律上确立电子商务认证中心的地位，以解决电子商务交易各方的身份确认问题。
&&&&三、电子签名与电子认证的法律要求
&&&&　　电子签名与电子认证政策法律用以调整认证中心、证书用户、国家行政机关与不特定的社会公众之间在认证电子交易过程中所......More↓↓↓
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第14版：新知周刊·法制
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电子病历法律效力如何保障
&&新闻背景&&电子病历作为医院信息化建设的核心工作，眼下已被大部分医院所采用。但伴随而来的，是电子病历的法律效力问题，特别是诉讼中的电子病历真实性认证问题，尤其值得关注。&&诉讼：无法回避的法律效力评价&&医疗损害责任纠纷案件（以下简称医疗纠纷案件）作为医患矛盾的爆发点，令患方与医院的紧张对立达到了极致。在医疗纠纷案件中，由患方证明其与医方存在医疗关系，由医方提交病历说明诊疗过程。在双方彼此信任的情况下，这一程序并不复杂，案件经过简单的举证质证程序后就可顺利进入到医疗过错鉴定程序。但在医患矛盾突出的时候，病历材料作为医疗过错鉴定的唯一依据，对案件的最后定性起着决定性的作用，此种情况下，患方质疑医方所提交病历材料的真实性就不足为奇了。&&在大部分医疗纠纷案件中，病历法律效力的认证是司法机关不可回避的工作难点。按照民事诉讼法证据规则的相关规定，病历作为证据材料应当具备证据“三性”，即真实性、合法性、关联性，其中病历的真实性承受的质疑最多。&&在传统的纸质病历时代，对于患方主张的病历篡改、伪造问题，司法机关可以通过组织病历评估、笔迹鉴定等司法鉴定区别真伪。在电子病历时代，所有的病历材料以电子数据的方式记录、相关医务人员的签名以电子签名的方式保存，如何才能确定手中持有的病历即为原始的材料，未经删减、补充、更正等“美化”手段？毕竟，在电子信息日益普及的今天，公众都明白在电脑中更改数据是如此容易的一件事情。&&医学具有极强的专业性，医学的奥妙和技术对于普通患者来说是神秘的，这种“行内”和“行外”的差距进一步加剧了患方对于医方所持有病历材料的质疑。尽管医方强调病历的书写和保存有严格的规范，电子病历书写完成后未经权限允许不可随意更改，但当医方站在患方对立面时，用自身的规章制度来自证清白，难免显得“苍白”。&&备份和时间戳：可信任第三方的介入&&为了自证清白，一些医院推出了很多“招数”。作为广东省医院信息化的示范医院之一，南海中医院自1999年推广电子病历起，就采取了病历自动备份第三方的形式，即由卫生局充当第三方角色，对医院备份的病历进行保管。具体方式为：住院病历每晚备份，门诊病历实时备份。同时，每个医生都有自己的登录名和密钥，任何病历的修改举动都会留下痕迹。&&2009年，浙江省开展电子文件和数字档案登记备份工作，其中病历保存备份是重要内容。2011年，台州市档案局在辖区内的两家二甲以上医院（台州医院、台州市中心医院）开展住院电子病历登记备份工作，具体如下：将病历材料以一周一备份或一月一备份的形式（具体视患者住院周期而定）保存于档案馆，同时备份医生登录、退出系统，打开、书写、修改文件的安全日志文件，上述材料作为病历的原始数据用以证明病历的真实性。&&除第三方备份之外，部分医院还采用了一种新形式——时间戳。时间戳是指文件属性里的创建、修改、访问的时间，是数字签名技术的一种变种应用。应用时间戳可以保障数据电文至形成时内容完整、未被更改，以确保文件形成的时间和文件内容的完整性。日，深圳市龙岗区法院做出了全国第一例时间戳技术司法应用案例。日，卫生部组织有关部门和专家召开了“可信时间戳与电子病历法律效力研讨会”，与会专家肯定了时间戳是一种有效解决电子病历法律效力的方法。&&让第三方进入病历保管体系，将医方从“当事方”和“裁判方”的双重角色中分离出来，不仅使患方放心，也使医方省心。但是，从举证能力看，要求患方从大量的病历信息中查找出医方“篡改、伪造”痕迹的难度非常大，最终只能演变成“细枝末节的纠缠”和“全盘否定的无理取闹”。要求医方自证清白，举证证明其没有实施“篡改、伪造”行为，也陷入了“我需要证实我没有做过的事情”的逻辑怪圈。&&成本与收益：第三方介入的现实考量&&国家的信息化工程是逐步推进的，需要大量的时间和成本，医疗系统的信息化也一样。对于电子病历的第三方备份或者加盖时间戳而言，最大的困难不是让医患双方接受这一模式，而是大量资金的投入。&&在可信第三方备份方面，第三方的选择不是医疗机构可以单方面运作的，需要行政机关的支持。从目前的已有经验来看，不管是卫生局备份还是档案局备份，行政机关都占据了主导地位，与行政机关的行政管理权和人力、物力的投入密不可分。&&在第三方加盖时间戳方面，有医疗机构信息部门的负责人反映，医院虽然非常重视信息化工程，但是也受预算控制。信息化工程是医院自身建设的一部分，与对患者的诊疗行为无关，换句话说，医院没有理由就这一工程建设向患者收取费用。作为公立医院，要在有限的预算中投入大量资金进行信息化建设已经非常不容易，如果再就病历保存支付额外的费用很困难。如果以区级二级甲等医院的医务人员数量以及患者数量为基数，采用时间戳认证需要每年向认证机构支付几百万元的使用费、维护费等，其他费用还需要另行支付,这实在不是个小项目支出。&&从目前第三方备份或加盖时间戳实践经验看，要在普遍范围内推广尚需时日，这一进程与社会整体的信息化进程息息相关。从医疗机构的成本投入与收益获取角度考虑，单纯建设病历第三方备份或加盖时间戳模式不符合经济规律，因为对比医疗机构每年庞大的就医人群，引发医疗纠纷的诊疗行为还是少数，这可能也是医疗机构在这一方面并不积极的原因。但如果把这一工程纳入到医疗系统信息化工程的一部分，从建设全国范围医疗信息的共享机制、居民健康档案库这一宏观角度出发，建设病历第三方备份或加盖时间戳模式有其深远的意义。&&相关链接&&&&医院如何自证清白&&电子病历的生成系统是由医院采购的，该系统是否可靠可信，是否可以修改，只有操作的医生或者医院技术人员知道，而且它完全掌握在医院手中，患者一方完全不知情。双方对电子病历信息的掌握是完全不对等的，发生医疗纠纷后，患者对电子病历的真实性提出合理质疑当然符合情理，而要患者证明它被医院修改过则是强人所难，也显失公正。&&据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这就是人们常说的“举证责任倒置”原则，通俗地说，就是在发生医疗纠纷后，医院首先要证明自己没有错，而不是要患者证明医院有错。&&医院如何自证清白？首先要举证说明生成电子病历的系统每一步操作都有迹可循，如果要作修改也是记录在案的，而且这种记录不可人为消除，这也是卫生部门关于电子病历相关规范的要求。其次，应开放操作系统，让患者信任的、有专业知识的人员查看操作流程，比如律师、法官或相关技术人员。如果将此视为“禁区”，不仅难消患者心中的疑虑，这样的证据也应打上问号。&&延伸阅读&&&&第三方公信力很重要&&从法律角度而言，经第三方备份或验证的病历材料是否可以对其真实性进行认证，并以此作为医疗过错鉴定的依据？这取决于第三方的公信力。据了解，南海某医院曾有一起医疗纠纷案件涉及卫生局备份病历的真实性问题，最后南海法院认可了卫生局的备份数据。但就这一案例，也有人对卫生局是否属于严格意义上的第三方提出了质疑，毕竟从目前的管理体制看，卫生局是医院的上级主管单位。&&就第三方加盖时间戳模式而言，我国目前具有法律效力的时间戳认证服务由中科院国家授时中心与北京联合信任技术服务有限公司负责建设，由国家授时中心负责时间的授权与守时监测。国家授时中心承担着我国标准时间的产生、保持和发播任务，其授时系统是我国重大科学工程之一，但从时间戳认证服务模式看，应当属于企业行为，需要收取相应的费用。
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　技术支持：十几年了，每次抢修都这样。心疼他，但用水更重要。
在一个包房里，李女士找到了正在写作业的两个孩子。
　　Q1:电子合同是什么?
　　电子合同(Electronic Contract)，是指采用数据电文形式订立的合同。电子合同有广义和狭义两种概念，广义的电子合同是指经电子手段、光学手段或其他类似手段拟定的约定当事人之间的权利与义务的契约形式。狭义的电子合同是指，通过电子数据交换、电子邮件等方式借助互联网订立的合同，不包括以电报、传真等方式订立的合同。
　　互联网金融领域一般为狭义的电子合同。
　　Q2:电子合同有哪些特点?
　　1、电子合同是通过计算机互联网，以数据电文的方式订立的。在传统合同的订立过程中，当事人一般通过面对面的谈判或通过信件、电报、电话、电传和传真等方式进行协商，并最终缔结合同。这是电子合同有别于传统书面合同的关键。
　　2、电子合同交易的主体具有虚拟性和广泛性的特点，订立合同的各方当事人通过在网络上的运作，可以互不谋面。电子合同的交易主体的身份依靠密码辨认或者认证机构的认证。
　　3、电子合同中的意思表示具有电子化的特点。在电子合同订立的过程中，合同当事人可以通过电子方式来表达自己的意愿。电子合同的要约与承诺不需要传统意义上的协商过程和手段，其文件的往来亦可通过互联网进行。
　　4、电子合同生效的方式、时间和地点与传统合同有所不同。传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同生效，而在电子合同中，一般采取到达生效的原则，以电子签名代替签字或盖章。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文等形式所订立的合同，一般以收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
　　Q3:电子协议合法吗?
　　《合同法》第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
　　《电子签名法》第4条规定：能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。
　　《电子签名法》第7条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。
　　因此电子合同属于法律所认可的“书面合同”中的一种，并且在满足一定条件的情况下，被授予了法律效力。
　　Q4:怎样确保电子合同有效?
　　因电子合同的签署方式、存储方式具备特殊性，使得电子合同具有易改动性、易消失性、易复制性，但电子合同仍应符合我国《合同法》的规定，因此，为了确保电子合同有效，可以从以下几点来考虑：
　　在签约主体方面，签署电子协议应具备完全民事行为能力。
　　如运营网贷平台的公司，作为法律认可的主体，具备完全民事行为能力。那么网贷平台应当在为用户提供服务时，采取合理方式，确认用户具备完全民事行为能力;
　　在用户方面，一般要求投资人应当年满18周岁，同时要求其为本人操作，若非本人，则应当获得相应的授权。
　　一般平台会采取使用“电子认证”的方式来确定投资人的身份及其作出签名的行为真实有效。
　　在数据保存方面，电子合同应当借助先进的技术手段，防止电子合同被篡改或灭失。
　　网贷平台为投资人提供投资咨询等服务，投资人接受服务，只要该服务不属于法律所禁止的，则前述行为属于双方自愿的民事行为，各方权利义务通过电子合同的方式来确定。
　　确保电子合同的有效，不仅有利于保护投资人的权益，也对平台运营提供了法律保障，那么网贷平台作为运营方，应当如何证明自身对电子合同尽到了保存、保管的义务呢?
　　首先应当加强对平台服务器及数据库的安全防护，确保信息安全，防止因木马、病毒、黑客入侵等行为导致数据丢失;
　　其次应当采用国家认可的第三方认证，确保电子合同“自最终形成时起，内容保持完整、未被更改”，一般会选择“可信电子时间戳”服务，该方式已经由相关司法案例证实。
　　综上所述，在网贷平台合法、合规运营的前提下，投资人对电子合同存在的疑虑是可以打消的，网贷平台虽然兴起、发展的时间并不长，但作为电子商务的一员，可以在运营中借鉴、学习各大电商平台的经验，利用先进的技术手段，确保平台自身和投资人的基本权益不受损害。
　　颜城：互联网金融资深从业人士，图腾贷前创始人兼CEO，在网贷之家，网贷天眼，网贷百科，以及每日经济新闻名下等多家媒体下发表过文章。给予多家平台提供过顾问，咨询，培训服务。并且自己有从零开始搭建平台的成熟经历，实战派专家。
　　叶赛兰：湖南师范大学经济法法学硕士。湖南金州律师所职业律师，升隆财富合伙人，法律顾问，湖南民盟省委金融支部组织委员，长沙市律协信息网络与电子商务专委会秘书长。
　　网贷圈微信号：wangdaiquanzi（←长按复制），关注后每日接收网贷跟理财最新动态，欢迎关注，谢谢！
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一、广告承诺的效力问题深圳邓律师，法律咨询电话：个人微信号：dengminhe 欢迎关注本公众号无处不在的商业广告，遍地都是广告主承诺，这是对中国当下商品经济社会的一张另类素描！有人承诺我的凉茶配方正宗、我的蔬菜纯绿色种植、我的牛奶无三聚氰胺、我的鸡蛋纯走地鸡“笨蛋”、我的减肥茶三天抹平大肚子、我的猪肉绝不含瘦肉精……！你会相信吗？也许信，但多半是付之一笑。如果说我们正处在一个诚信缺失的年代，那么，重灾区的“桂冠”无疑属于商业广告。广告承诺的可信性问题，由此成为广告法理论和实务界共同关心的话题。广告承诺有很多种，有些承诺本身就是逗你玩儿，“今年二十，明年十八”！我们自然也一笑了之，没有人会相信，广告主推销的真是不老仙丹，或者什么返老还童之术。没错，广告是一门艺术，如果你的“承诺”只是在表达一种艺术创意，受众也会以审美的态度加以回应，理性人也不会天真地以为，这样的广告承诺具有强制执行力，立法者更不会煞风景地赋予这种承诺以法律效力。反之，若广告主是针对产品（或服务，下同）的价格、质量、规格、售后服务等事项做出事实上可执行的许诺或保证，如“假一赔百”、“全场五折”，那么问题来了，这样的承诺是否具有相应的法律效力（本文指私法上的效力）？本文研究的广告承诺正是后一种事实上可执行的承诺。从承诺的可执行性角度来看，广告承诺可分为事实上可执行的承诺与不可执行的承诺，这是一种事实判断。至于如何判断广告承诺的可执行性，这只能仰赖理性人的生活经验，法律制度的设计通常只是默认这一前提，这自然不是本文研究的重点。与事实判断不同，广告承诺是否应当履行？则属于法律判断，本文所研究的广告承诺的法律效力问题，正是指广告承诺是否需要履行这一法律判断。相应地，若拒绝履行广告承诺，是否需要承担民事法律责任？如强制履行、损害赔偿等。广告承诺的法律效力问题看似一个理论上的纯私法话题，截至目前，此次广告修订也未论及这一问题。但笔者之所以在广告法修订的最后关头重提商业广告的法律性质以及广告承诺的法律效力问题，实际上并非无的放矢，更不是要闭门探讨纯理论话题。在笔者看来，承认广告承诺的法律效力，对于治理我国广告市场上虚假广告泛滥的难题具有重要意义。此次广告法的修改也应当正视广告承诺的法律效力问题，并接力发挥，通过“广告内容进入契约”的制度设计，激励广大消费者拿起诉讼武器，与行政执法机关一道，通过私人诉讼以及事后的责任威慑机制，“监控”并“惩罚”广告市场上的不诚信行为，从而形成虚假广告的公共执法与私人执法相并列的“二元执法体制”（笔者将专文探讨），而这才是笔者耗神费力地探讨广告承诺法律效力问题的初衷和当下的现实意义。二、广告承诺的效力类型广告承诺在现行法上究竟具有何种法律效力？笔者结合现行法和学术界的既有研究成果，依据从弱至强的次序，将广告承诺的法律效力梳理如下：第一，我国现行法原则上将商业广告定性为要约邀请，非经个别磋商不进入契约，要约邀请人（即广告主）无需受到广告承诺的拘束。但这并不意味着广告主无需承担任何法律责任，理论上仍可能构成“缔约过失责任”。如果交易相对人因相信广告承诺而积极准备条件与广告主进行缔约之磋商，事后才发现广告主的承诺只是“空头支票”，并因此导致合同无法缔结或无效、被撤销时，交易相对人因此所受到的损失（理论上称为“信赖利益损失”）应当由广告主承担，甚至依据《消费者权益保护法》的规定，构成消费欺诈的还可能承担惩罚性赔偿责任，这正是“缔约过失责任”的基本内容。由此看来，将广告承诺定性为要约邀请，并非一概否认广告承诺的法律效力，透过缔约过失责任制度，广告承诺仍具有一定的法律意义，只不过效力较弱而已，交易相对人只能要求广告主承担信赖利益之损失，而通常情况下，相较于期待利益（即期待合同成立并有效履行所能获得的利益），信赖利益之损失往往数额不大。正是由于利益激励的问题，受到广告承诺欺骗的交易相对人，往往缺乏激励追究广告主的缔约过失责任，借助私人之间的“监控”和“惩罚”来治理广告市场的愿望也因此大打折扣。第二，有条件地承认商业广告属于要约，只要双方当事人以广告承诺作为缔约之基础，并最终订立合同，则广告承诺将具有完整的法律效力，广告主（此时已转化为合同一方当事人）应当履行广告承诺，因不履行承诺而给交易相对人造成损失的，必须承担损害赔偿责任。与前述缔约过失责任相比，这里的损失范围较广，既包括信赖利益损失，也包括期待利益损失，但应当以广告主在缔结合同时可合理预见的范围为限（即合同法上的可预见规则）。至于广告承诺被视为要约的“条件”，我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”由此看来，广告承诺只有内容具体确定，且广告主表示愿意接受广告承诺的约束时，广告承诺才被视为要约。最高人民法院2003年颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条做出了更具体的规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。”将广告承诺视为要约，实际上赋予广告承诺较强的法律效力，只要有人表示愿意接受广告承诺，合同即告成立，广告主必须依广告承诺履行合同。第三，另有学术观点认为，广告承诺应当属于单方法律行为，自广告主发布广告承诺之日起，对其具有法律约束力和强制执行力。根据这一观点，作为一种单方法律行为，广告承诺的效力显然高于其作为要约时的效力，毕竟，要约还要看受约人的是否完整接受，只有受约人做出与要约内容相同的承诺后才发生法律效力，而单方法律行为说则不需要这一条件。根据通常的理解，单方法律行为是指，只要行为人一经做出单方法律行为，该行为即告成立，不需要相对人表示同意就发生效力，而且，单方法律行为不得随意撤回。若将广告承诺视为单方法律行为，那么，一旦广告主发布广告承诺，不需要相对人做出同意的意思表示就能发生法律效力。在效力时点上，广告承诺一经做出便发生法律效力，非经法定程序不得撤销，即使在双方随后订立的合同中没有提到广告承诺，该承诺也将被视为合同的一部分，除非被当事人约定排除。第四，广告承诺的法律效力还有一种最强的状态，即完全抛开要约——承诺规则，甚至抛开法律行为制度，直接通过强行法的规定，将广告内容拟制进入契约，只要经营者在广告中对待售商品的质量、成分、价格及其它交易条件进行“广而告之”的承诺，这些内容将被拟制进入契约，经营者必须依据广告承诺履行合同。典型的立法例即台湾地区《消费者保护法》第22条的规定：“企业经营者应确保广告内容之真实，其对消费者所负之义务不得低于广告之内容。”该法第23条还规定：“刊登或报导广告之媒体经营者明知或可得而知广告内容与事实不符者，就消费者因信赖该广告所受之损害与企业经营者负连带责任。前项损害赔偿责任，不得预先约定限制或抛弃。”第23条的重点在于第二款关于不得约定排除的规定，实际上赋予了广告承诺更强大的法律效力，根据台湾学者黄立教授对这一条的解读：“纵然双方约定时，说明广告内容仅供参考，因为本条系强制规定，仍然应该依据广告内容生效，并无引据个别磋商条款，变更法律强制规定之余地。此外，《消法》第22条使企业经营者对消费者所负之义务不得低于广告之内容，不仅拟制契约之内容，并拟制了契约之成立。”大陆《消费者权益保护法》第23条第二款做出了与台湾地区相似的规定。但这些规定遭致学界的激烈批评和抵制，甚至有学者认为，台湾地区《消费者保护法》第22条属于行政训示性规定，不具有私法上的效力。究其原因，笔者认为，无条件地将广告承诺拟制进入契约，将对相邻制度带来极大冲击，难以被既有法律体系所接纳。三、广告法修订如何借力发挥上述制度或理论立场虽有偏颇之处，尤其是通过强行法将广告承诺拟制进入契约的规定，更是“疑点重重”，但这只是技术层面的问题，通过更加精细、柔和的制度设计便可得以解决（笔者将在《广告承诺如何进入契约》一文中专门探讨这一问题）。在此基础上，适度承认广告承诺的法律效力，对于治理当今中国混乱的广告市场具有重要意义，同时对于中央政府正在推进的诚信体系建设也具有重要的借鉴意义，此次广告法修订绝不能忽视这一问题。众所周知，在中国这个管制传统源远流长的国家，人们早已习惯于将任何具有公共性的社会问题划归政府来处理，相应地，人们也将社会公共领域的一切无序状态归因于政府的失职，广告治理便是其中一例。但我要强调，这样的立场与传统是过时的，它违背现代公共治理要求公、私协力的基本理念。关于广告承诺的治理，广告法将大量笔墨涂绘在行政执法上面，这无可厚非，政府当然要承担主要职责。但我们也应当认识到，通过行政执法来治理广告市场及虚假承诺，无非是派驻“市场警察”监控广告主理性承诺并如实履行，否则就处以罚款、吊销营业执照、责令停产停业甚至追究责任人的刑事责任，此次广告法的修改其实也主要是在做这些工作。但这需要支付高昂的行政执法成本，同时还要监控行政执法人员的“偷懒”和机会主义倾向，正是这些因素严重制约着行政规制路径的实施效果。作为一种互补性甚至替代性思路，赋予广告承诺以私法上的效力，将激励并动员广大消费者拿起诉讼武器与不诚信的广告承诺作斗争。借助广大消费者的信息优势和人力资源优势，不计其数的消费者也将成为广告市场的潜在“监管者”，若激励机制（即预期收益）足够强大，任何不诚信的广告承诺都将被诉至法院，并将面临强制执行或损害赔偿责任的威慑，强大的责任威慑机制和可置信的法律实施状况，势必激励广告主选择主动履行广告承诺，或者于事前提高谨慎标准，避免做出不负责任的承诺。这不仅缓解了单一行政执法的弊端以及执法资源的不足，而且有助于治理今天中国混乱的广告市场。至于此次广告法修改应当如何回应这一思路，笔者初步认为，广告法首先应当承认广告承诺的法律效力，进而通过“广告承诺进入契约”的制度设计，将内容具体、确定且事实上可执行的广告承诺，视为合同内容的一部分，并要求广告主履行承诺，否则将面临法院的强制履行，或者承担相应的损害赔偿责任。在具体法律条文的设计上，笔者建议，依托现行《广告法》第9条的内容，在后面增加第二款，并具体规定：“除非缔约时另有约定，广告主在商业广告中就前款所列事项做出的明确承诺，若被消费者作为缔约之基础，将成为合同之内容，广告主必须履行承诺。”这不仅承认了广告承诺的法律效力，而且为广大消费者启动广告法的“私人实施”程序提供了激励机制，并能在一定程度上弥补行政执法资源的不足甚至缺位。
来源：中国民商法律网
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