中国政法大学学报 2016年第4期（总第54期） 信托在具有灵活性的同时还具备破产隔离功能和治理功能笔者认为如果能够发挥这些结构优势， 那么信托的用武之地将非常广阔所以，日本信托业的未来是光明的 但是，在提到“利用信托这种结构可以为何”这个问题时以信托结构的两个特征来解释还不 算完整嘚回答。就像方才阐述的那样例如，如果利用信托进行资产运作这方面不仅仅是信托法， 还要加上信托业法或兼营法以及金融商品交噫法三部法律合在一起适用，才算是一个完整的信托 法律制度综上，笔者认为今后将商事信托划分为若干种类型对事物进行思考的路徑将变得愈加重要 信托财产权法律地位新解* ——“双财团理论”的引入 赵廉慧** 一、信托财产权问题的分析框架 （一）信托财产的“所有權”抑或是“财产权”？ 对不存在衡平法和普通法划分的大陆法系诸国及自认沿袭大陆法的我国而言如何论证信托财 产权的性质，使之融入民法的概念及制度体系,始终是一个绕不过去的问题在研究公司法的时候， 曾有研究者试图以传统民法物权、债权和所有权的思路对公司财产权和股权进行定性研究产生了 〔1〕 很多无谓的争议。 其实不独对公司，即便对自然人而言其全部财产权是包括物权、债权、知识产权、 股权、合伙份额、信托受益权甚至负债（消极财产）在内的一般财产或“一般财团”（又称“概括财产” 或“责任财产”），基于“一物一权”之法理在其上不能成立大陆法系的“所有权”，民法上也一般不 说对“一般财产”的所有权；同理既无法认定谁昰公司财产的物权法意义上之“所有人”，也无法认 〔2〕 〔3〕 定谁是信托财产的“所有人” 但是很多学者坚持使用“信托财产所有权”這样的表述 ，来讨论信 托财产权归属问题而罔顾《信托法》第2条明智地采用了“财产权”这一概念的事实。虽然同法 第7条规定设立信托嘚财产必须是“委托人合法所有的财产”但后者的“所有”应理解为享有对财 ?*?本文是赵廉慧所主持的教育部人文社科项目《作为财產管理制度的公益信托法研究》（项目号的阶段性研 究成果。 ?**?赵廉慧（1974—）,男河南驻马店人，法学博士中国政法大学副教授、硕壵生导师，主要研究领域为财产法、信托法、 慈善法 〔1〕? 对当时有关公司财产权和股权问题讨论的总结，参见葛云松：《股权、公司財产权性质问题研究》载梁慧星主编：《民 商法论丛》（第11卷），法律出版社1999年版 〔2〕? 周小明博士在其著作中指出，信托财产本身並不是一种独立的财产种类周小明：《信托制度：法理与实务》，中国 法制出版社2012年版第197页。 〔3〕? 张淳：《中国信托法特色论》法律出版社2013年版;于海涌：《英美信托财产双重所有权在中国的本土化》，中国政 法大学出版社2011年版；于朝印：《特定目的信托法律规制研究》厦门大学出版社2013年版，第207页以“信托财产 所有权”为关键词的论文不胜枚举。 ·112· ·信托法的核心理论问题（笔谈）· 产的处分权，而非物权法意义上的所有权否则会出现“对债权的所有权”、“对股权的所有权”、“对 〔4〕 知识产权的所有权”甚至“对信托受益權的所有权”等奇怪表述 。为了避免概念之争本文坚持 使用“财产权”这样的表述，不讨论“信托财产的所有权”问题而研究“信托財产权的归属”问题。 在研究信托财产权性质的时候不应照搬大陆法系的所有权理论。学者认为法国民法典所宣 扬的所有权绝对性原則纯粹是一种价值表述，而不是法律的客观逻辑在逻辑层面上，财产权的本 质是“权利或法律关系的集束”可以分解至权利或法律关系的元形式。这是以霍菲尔德为代表的 现代分析法学在财产法领域所引发的理论革命即“财产权碎片化”（fragmentation?of?property? rights）理论。在它的视野Φ所谓所有权的绝对性是可以突破的教条。在英美法上,财产权人（“title? holder”或“o

　　从国际上通行的基本渠道来看证券化可以通过设立特殊目的信托(SPT)和（special purpose company, SPC)的途径来完成。特殊目的信托是将信托给受托机构——可以从事信托营业的机构来解决不良資产的证券化问题；而特殊目的公司，则是拥有不良资产的银行将直接出售给一个特定目的公司并由该公司来解决不良资产的证券化。

　　从特殊目的实际操作和法律结构来看它是指特定资产的所有人（委托人，settler）将其资产作为信托给一家（有的是有的是），资产所囿人的受益权利(beneficiary rights)被分解（证券化）并出售给投资者;信托机构负责根据已经规划好的证券化计划来管理和处置信托财产并针对信托财产向投资者分配盈利。菲律宾资产证券化法规所称特殊目的是指一个被管理且仅为发售和管理资产支撑证券()而设立的信托。

　　特殊目的信託的核心内容是即发起人将委托给受托机构，成立再由受托机构作为证券的发行人，发行代表对基础资产享有按份权利的证书根据信托的法律关系，发起人将基础资产信托于受托机构之后这一资产的权利就转移到受托机构，发起人的就不能对这部分资产主张权利從而实现了证券化资产与发起人的相隔离的要求。

　　特殊目的信托项下资产证券化的基本流程包括如下几个步骤：

　　第一资产的特萣化。该程序是构造“”的基础性工作该程序在一些国家和地区的法律中被称为的创始，或者资产的组合包装其操作是由不良资产持囿人——（立法中常常被称为发起人、创始机构（Originator），或者出售人（seller））为了避免须等到资产清偿期或者强制执行清债务人，并为了降低持有资产的风险因而将条件类似、可以产生（cash flow）的资产进行集合、包装，使其成为单位化、小额化的型式从商业银行实践角度考虑，该过程如果在总行操作下则需要经过各分行申报合适的资产，并经过总行的适当筛选、集合与包装起来

　　第二，特定化资产的转迻完成资产的特定化后，要将这些特定的到具体承担证券化和发行证券的机构这里实际上是通过原始权益人——不良资产拥有银行作為信托财产的，与受托人订立将资产证券化的设定为信托财产通过信托契约信托给受托人（一般为经营信托业务的信托机构）。

　　在具体操作中如果按照台湾的法规来实践，则仅仅需要办理信托手续；而按照菲律宾为代表的法律则需要首先将资产让予并转移给一个特殊目的的公司。前者不需要真实出售后者需要真实出售。但是两者都是为了共同的目标——隔离发起人破产风险

　　第三，证券化資产的和评级问题信用增级技术是业务的基本原理，也是资产证券化交易的证券化结构交易中，通过将证券化的同发起人隔离然后對其进行信用增级，成功地将证券化产品获得比发起人更高的资信等级从而降低发起人的成本，便利中小机构利用资产证券化这一从上证券化交易通常会通过超额资产、次顺位架构、现金准备帐户、差价账户、第三人提供保证、保险等万式，强化证券的信用并通过揭礻相关基础资产的偿还能力。

　　信用增级包括外部增级和内部增级两种形式前者是指由第三万提供，后者是指利用基础资产产生的部汾现金流来实现自我担保绝大多数的证券化交易都利用了外部和内部增级相结合的方式。

　　值得注意的是美国、香港等发达国家和哋区的证券化经验表明，政府和政府信用型企业对证券化的大力支持以促成信用增级甚为重要即由政府或政府性质的机构为资产支撑证券提供担保。当然信用保险也是外部增级的重要手段。是专以为承保标的的保险种类是其中的一种。在实际操作中信用保险的是受託人，它向保险公司支付保险费以确保按时对投资者进行偿付

　　的形式多样，其中大部分增级万式如直接追索、利差帐户等，其设計具有校大的灵活性和自主性交易的当事人只要在交易文件中做出约定即可。

　　第四发行证券。受托人以信托财产的未来现金流为基础发行发行收入交付原始权益人作为的对价，的投资者为信托财产的受益人有权获得信托财产产生的现金流。

　　一般说来资产證券化中发行的证券有三类，即、、特殊目的信托项下的，通常为债券或者受益证券受托机构发行证券应该按照资产信托证券化计划來进行。在具体发行万式上有公开招募和私墓之分。受托机构办理前项公开招募时应向证券主管机关申请批准或申报，并遵循机关的偠求并按证券主管机关规定的方式向应购买人提供公开说明书。需要有作为、代理发行并推荐交易。因此受托机构须和证券商签订、，成立民事代理法律关系受托机构向特定人时，受托机构应根据监管法制规定的万式向购买人提供投资说明书。

　　从各国监管法規的规定来看受托机构必须充分揭露下列有关事项，如受益证券与创始机构的存款或其它无关也不受存款保险公司存款保险的保障；受托机构不保证信托财产之；持有人的可能投资风险以及相关权利。

　　第五资产管理服务。受托机构在发行证券后会委托创始机构負责收取本息，扣除各种费用后再分配给。发起人——银行充当服务商有其先天的优势——曾经是资产的所有人，熟悉资产及的情况

　　银行服务商负责收不良资产回收产生的现金流，并将它按时支付给看；银行服务商按照收取一定的服务费为了确保现金流及时支付给投资者，因此有必要设计适当的确保现金流不能混合存在服务商的自有账户中为此，受托机构和服务商签订的服务协议中通常规定服务商在收集收入后的一定时期之内，可以保留和混存收入但在一定时间后则必须划入；有的服务协议则干脆规定债务人直接对锁定賬户进行支付。为了保证服务的连续性协议通常还规定服务商不能，服务商须按照约定进行独立的账目报告

　　要准确把握运用特殊目的信托实现资产的证券化的法律结构，应注意如下几点：

　　第一特殊目的信托法律结构中的基本当事人有三方。特殊目的信托法律結构也是一种比校特殊的信托法律关系安排，这种结构中最基本的当事人包括：（1）它是资产证券化对象——信托财产的原所有人，吔是信托法律关系中的“委托人” （2）受托人它是并负责管理和财产的机构，通常是专业化的信托公司或者信托银行（3）信托财产的戓者受益人，信托财产经过证券化及证券的发行后证券的投资者（或持有人）就是信托财产的受益人。

　　同时在信托资产证券化后，还有一个重要的角色——证券化资产管理人信托资产证券化后的管理既可由受托人直接管理，也可以由受托人委托专业的服务商（或鍺是原资产所有人——）来管理受托人与服务商之间成立委托代理民事法律关系，受托人为委托人服务商为受托人，服务商根据代理匼同代理支付和收取资产现金流、代理行使违约追偿权等

　　第二，特殊目的信托结构中的基本载体是“信托财产”——拟处置的不良資产特殊目的信托项下所有法律关系的安排都以“信托财产”——不良资产为基本载体不良资产的原持有人银行与受托机构之间信托关系也必须依赖信托财产的转移来形成；证券投资者或称受益权凭证持有人与信托机构的关系，也需要借助“信托财产”来建立在菲律宾嘚1998年的证券化法规中将该资产规定为“” （“”），它是指一组确定的、自己摊提的资产该资产被转移给一个“特殊目的信托”（SPT），通过资产来发行资产支撑的证券()和其他证券化后的财产

　　值得注意的是，各国立法在“信托”设立过程中财产的转移问题有不同的處理态度。菲律宾的法规要求拟处置的资产应该经过真实的“出售”程序这也是其特殊目的信托设计比较特殊的一种表现。根据其资产證券化法规规定构成（the Asset Pool）的资产应该在真实出售的背景下进行，出售人不能在其账目上保留除非剩余证券持有人可以如此；出售看应該没有义务在购回或者替换资产持中的一项或者任何部分资产，除非发生承诺或者保证的违反或者给予循环结构（a revolving structure），而替换那些已经被部分或者全部被支付的执行资产；出售人没有义务提供附加的资产给“特殊目的信托”（SPT）来维持其超过ABS的的覆盖范围违反该项要求將被视为一项信用增级，而应该被计算到中证券化资产，应该被视为出售人和SPT之间的真实买卖出售的资产应该从出售人的账目中剔除洏应该转移到SPT的账目中。为了会计的目的该种资产的转移应该仅被视为真实的买卖，即应该满足如下三个条件：（1）移的资产已经被隔離而且超越了出售人和其的追索范围；（2）SPT有权利设定抵押或者就资产调换利益；（3)出售人来通过任何并行的协议来有效维持对转移资產的控制。所有因资产池的、转移而发生的各种费用包括，可以由创始人或者出售人支付当资产池已经转移给SPT后则创始人或者出售人鈈应该进一步承担任何。

　　第三不良资产的与信托财产的证券化安排，是特殊目的信托运作的两个基本环节不良资产的信托设立，艏先要求银行将拟处置的不良资产特定化；其次必须将这些资产的管理和处分权利转移给受托人；再改，受托人必须能确保信托财产的獨立性尤其是不能与受托人自有。信托财产的证券化需要信托机构做好针对信托财产的具体事项安排——信托财产或其所生利益、孽息及其它收益分配的方法；发行各种种类或期间之受益证券，其本金持有份额、收益持有份额、受偿顺序及期间等事项证券化安排好之後则是出售证券和管理证券化资产的问题。

　　第四或收益证券（或称信托凭证），其权利性质直接关系到信托财产权益的安排以及投资者的投资风险。从我国台湾地区“金融资产证券化条例”的规定来看所谓是指“特殊目的信托之受托机构依资产信托证券化计划所發行，以表影受益人享有该信托财产本金或其所生利益、孽息及其它收益之受益权持分（以下分别简称本金持分、收益持分）之权利凭证戓证书”随看证券化计划的不同，的具体形式和权利内容可以有所不同这也是考虑投资者需求的必然结果。

　　第五特殊目的信托構造中的基本法律文件是资产信托证券化计划、特殊目的信托契约、受益证券。的发行及其权利安排是特殊目的信托项下证券化的核心问題而该核心问题又取决于资产证券化计划、信托契约内容的安排。因此每一项特殊目的信托运作都需慎重考虑三个基本法律文件的构慥。监管法规赋予监管机构的监管职责之实现也往往通过对这些文件的审核来达到。

　　（1）资产信托证券化计划它是受托人规划资產信托证券化的基本文件。如台湾地区证券化法律规定证券化计划应该包括以下内容：特殊目的信托契约之存续期间；信托财产的种类、洺称、数量、价额、、期限及信托时期；与受益证券有关事项——信托财产本金或其所生利益、及其它收益分配的方法发行各种种类或期间的受益证券，信托财产管理处分的方法、与受委任管理及处分该财产的服务机构；受托机构及义务；为处理特殊目的信托事务所为及費用负担之相关事项；如有或增级机构其有关证明文件；信托财产的评价方法、基本假设及专家意见等。

　　（2）特殊目的信托契约咜是构建委托人（不良资产原拥有人）和受托人之间信托关系的合同，它规范委托人和受托人针对信托财产及其证券化所产生的基本权利義务这实际上是从契约上将信托的设立以及证券化后受益证券的发行等相关问题作了安排。

　　我国台湾地区“金融资产证券化条例”奣确要求特殊目的信托契约应记载下列事项：；委托人的义务及应告知受托机构的事项；受托机构支出费用的偿还及损害赔偿事项；受托機构的报酬、种类、计算方法、支付时期及方法；公告的万式；信托财产的管理及处分方法（受托机构如将该财产为服务机构管理及处分鍺该机构的名称）；信托财产本金或其所生利益、孽息及其它受益分配的方法；各种种类或期间的受益证券，其本金持份、收益持份、受偿顺位及期间；受益证券的发行万式及其转让限制；受托机构借入款项、费用负担及闲置资金的运用方法；受托机构召集受益人会议的倳由；受托机构选任信托的事由及要求等

　　（3）受益证券。它常常是以债券形式发行的因此受托人与投资者之间成立的是债的民事法律关系，投资者为债权人受托人为债务人；投资者享有按期收回债券本金利息的权利，拥有转让投资、了解发行人财务、经营状况的權利和法律规定的有关债权人的其他相关权利；受托人作为债务人负有按期支付债券本金、利息，依照规定披露信息的义务当然，也囿的受益证券突破债的，如日本立法就肯定了“”性质的受益证券。

　　当然受益证券的性质主要取决于其书面的具体约定。我国囼湾地区的“金融资产证券化条例”也没有明确界定但从该条例第 21条的规定来看，受益证券体现了信托项下受益人的权益该条规定“受益证券之受让人，依该受益证券所表影受益权之本金持分数承受特殊目的信托契约委托人之权利及义务。但特殊目的信托契约就委托囚之义务另有约定者不在此限”。但从条例第22条规定看受益证券有“债券”的特性；因为该条指出：“受益证券丧失时，受益人得为嘚申请公示催告程序开始后，申请人得提供相当担保请求受托机构履行关于该受益证券之”。

　　值得注意的是在受益证券中还有┅种比较特殊的“残值受益证券”根据菲律宾法律规定，在所有受益证券持有人根据约定受偿后该类证券持有人可以针对资产池的剩余資产价值享有诉求的权利。

　　我国台湾“金融资产证券化条例”虽然没有直接界定“残值受益证券”但是规定了“残值受益人”的概念。该条例第15条规定：残值受益人是指受益证券或资产基础证券清偿后对资产池之享有利益之人。条例第15条进一步指出：受托机构可依資产信托证券化计划发行各种种类及期间的受益证券；受益证券清偿后，资产池的剩余财产应依资产信托证券化计划分配给残值受益囚。从条例第18条规定来看法规并不试图将“残值受益人”持有的证券列入“受益证券”，因为条例规定：除残值受益人外特殊目的的荇使及转让，应以表彰该受益权的受益证券来行使

　　毫无疑问，受益证券可以做不同类型的区分发行人可以根据潜在投资者的设定享有小同权利内容的收益证券。受益证券的权利性质取决于其约定的具体内容关于受益证券的内容，台湾地区“金融资产证券化条例”苐16条规定：受益证券应编号并载明下列事项及由受托机构之代表人签名、盖章：表明其为特殊目的信托受益证券的文字；发行日及到期日；受益证券发行总金额；受益证券的发行申报主管机关核准或申报生效的文号及日期；创始机构及受托机构的名称、地址；受益人的姓名戓名称；受益证券关于本金持份、收益持份、受偿顺位、期间及其它受益权相关内容；特殊目的信托契约的存续期间；受托机构支出费用の偿还及损害赔偿之事项；受托机构之报酬、种类、计算方法、支付时期及方法；受益证券转让对象如有限制者其限制内容及其效力；特殊目的信托契约所定受益人行使权利的限制；其它主管机关规定的事项。

　　我国虽然在2001年出台了并且在2002年颁布了《管理办法》和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，但是还没有针对问题出台专门的证券化法律文件因此特殊目的信托在银行处理不良资产的运用Φ，往往受到诸多的局限这主要表现在如下几万面：

1、信托财产转移的遗留问题

　　特殊目的信托的设计中，信托财产需要转移给受托機构通过信托使商业银行的特定化的不良资产分离出来，但是银行的不良资产多数以有担保的形式存在后的财产权变化——受托人需偠对财产行使管理和处分权利，这就引发了财产权的变化是否需要债权关系当事人变更——因为原债权关系中对债务行使权利的是银行荇使权利主体变更后，受托机构如何以自己的名义为受益人进行管理和处分则是没有规范的问题。尤其是在实际操作中如果最终的和處置又委托给银行，则相关的转移手续是否必要也涉及到能否有效对抗第三人抗辩的问题。

2、受托机构——信托公司发行受益证券的问題

　　特殊目的信托项下的证券化安排中最核心的环节是由受托机构——发行受益证券。如果这里的受托机构是信托公司则存在监管法规上的障碍。因为中国人民银行2002年颁布的《信托投资公司管理办法》第九条规定：“信托投资公司不得办理存款业务不得发行债券，鈈得举借”2002年7月18日起施行的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条也明确规定，信托投资公司在办理资金信托业务时“不得发荇债券不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、、有价证券代保管单和其他方式筹集资金，办理负债业务”除非商业银行与信托公司共同努力，能争取监管当局的特别批准当然，我国《信托法》并没有明确禁止“受益权凭证”的发行问题这为突破监管当局制定的規章留下了空间。

　　我国台湾地区“信托法”则明确肯定了受托人可以依法发行受益证券该法第37条规定：“订定对于受益权得发行有價证券者，受托人得依有关法律之规定发行”。

　　另外在我国现行监管法规安排下，解决禁止发行“受益证券”的问题可以从构慥“资金信托”的角度来考虑。如果将“受益证券”理解为资金信托合同项下委托人的权利凭证则持有人是资金信托的委托人，信托公司是受托人；受托人——信托公司根据的安排来管理和处分持有人的信托资金这实质上是试图采用财产信托与资金信托相结合的万式——银行与信托机构之间以不良资产形成了“财产信托”关系、受托机构与投资人之间形成了“”关系。在资金信托安排下信托机构并不憑证，而是与投资者签订资金信托合同以资金信托合同代提信托受益凭证。这种处理在现有法制框架下可合法操作但值得注意的是，《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第六条规定“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于5万元（含5万元）”基于此，如果信托财产规模较大则依赖200份资金信托合同融资可能存在实际操作上的困难。

3、债权资产能否作为担保的问题

　　特殊目的信托设立后在证券化的阶段中，信托机构需要用信托财产来支撑证券化及其发行受托机构通常是以信托财产做担保的。如果用特定化的资产——银行资产来支持和担保发行证券则存在“”能否作为担保物品嘚问题。一般债权能否作为在我国上找不出依据。我国《担保法》及其司法解释所确立的各种可以作为抵押物或者、质押权利[10]的列举中均没有将一般债权列入。而势必制约当事人约定新型的合法、有效性。

4、信托转移贷款资产与的合法、有效注问题

　　运用特殊目的信托处置不良资产首先需要转移特定化的银行不良资产给受托机构。众所周知这里的信托转移必将导致不良资产权益让渡——资产的管理和处分权利均转移给受托机构，其目的是使特定化的不良资产与银行其它资产隔离开来并不受银行债权人的追索。这种“信托”在實质上与通常的转让有很多的共同之处倘若法律不能确保这种转移后资产的高度独立性，则信托财产的独立化及其隔离风险功能将无法實现其证券化及证券的发行也将遇到障碍。

　　值得注意的是通过信托来实现欺诈性转移，则可能存在信托合法与否的问题从国外法制实践来看，认定欺诈性转移主要有两种情形：一是发起人如果在转移时或者转移后陷入破产的困境或者接近破产；二是转移人转移财產的主观意图即转移人意图在于逃避、拖延或欺诈债权人。

　　我国《信托法》对欺诈性转移对信托的影响有专门性规范：其一的清形。《信托法》第11条规定有下列清形之一的，信托无效：信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；信托财产不能确定；委託人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；专以诉讼或者讨债为目的设立信托；受益人或者受益人范围不能确定；法律、行政法规规定的其他情形其二，信托被撒销的清形《信托法》第12条规定：委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人囻法院撤消该信托；人民法院依照前款规定撤消信托的不影响善意受益人已经取得的。但是这里规定的申请权自债权人知道或应当知噵撤消原因之日起一年内不行使的，归于消灭显然，信托法的前述规定可能对信托的合法性、独立性形成挑战并进而影响信托财产及其风险与原所有人的分离。

　　另外我国对欺诈性转移也有规定，该法第35条规定：“人民法院受理前6个月至之日的期间内破产企业下列行为无效：非正常压价出售财产......破产企业有前款行为的，有权向人民法院申请追回财产追回的财产并入破产财产”。这种规范也为信托财产原债权人行使追索权创造了条件。

　　值得注意的是一些专门针对资产证券化的立法为了稳定经过监管程序的“特定目的信托”设立的稳定性，也专门设计了排除有关欺诈性的法律规则的适用如我国台湾“金融资产证券化条例”第53条规定：“信托法第六条第三項、第十六条、第三十二条、第三十六条第一项至第三项及第五十二条之规定，于特殊目的信托不适用之”。实际上台湾“信托法”苐六条第三项的规定就是针对“信托撤销”问题而设立，该条规定“信托行为有害于委托人之债权人权利者债权人得声请法院撤销之。湔项撤销不影响受益人已取得之利益。但受益人取得之利益未届清偿期或取得利益时明知或可得而知有害及债权者不在此限。信托成竝后六个月内委托人或其遗产受破产之宣告者，推定其行为有害及债权”“信托法”第十六条则是针对法院变更信托的规则，该条指絀：信托财产的管理方法因情事变更致不符合受益人的利益时委托人、受益人或受托人可申请法院变更之；前项规定，于法院所定之管悝方法准用之。

5、信托财产转移与不良贷款债务人的通知

　　信托财产的转移涉及到是否需要通知不良贷款债务人的问题从我国《民法通则》的规定来看，是采用了协议移转原则——债权的转让必须与债务人达成合意这种做法虽然可以最大限度地保障债务人的知情权，但也加大了证券化的成本负担降低了证券化的效率，从而不利于这项金融创新的大规模开展但是我国1999年颁布的《合同法》第80条第一款则采用了“通知转让”原则，该法规定：“债权人转让权利的应当通知债务人。未经通知的该转让对债务人不发生效力”。这里明確规定了只需通知债务人而不需征得债务人的同意，但必须通知债务人

　　从境外立法的情况来看，挪威、瑞典等国法律采用了“通知转让”原则要求发起人必须将证券化资产的转移通知债务人，否则在发起人破产时，受托人所主张的权利可能会受到破产管理人或接收人的质疑导致已转移的资产可能会被重新列入范围。

　　通知转让虽然比的成本要低但是通常证券化资产规模校大，涉及的债务囚人数众多倘若逐一通知，势必加大证券化的成本我国国务院2000年颁布的则已经明显倾向于支持自由转让原则，该条例第13条规定：“不良贷款后即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务”

　　我国囼湾地区“金融资产证券化条例”提出了通知和不必通知相结合的规则，该条例第6 条规定：“创始机构依本条例之规定将资产信托与受託机构或让与特殊目的公司时，债权之让与除有下列情形外，非通知债务人或向债务人寄发已为前条第一项所定公告之证明书对于债務人不生效力：一、创始机构仍受受托机构或特殊目的公司委任或信托担保服务机构，向债务人收取债权并已依前条第一项规定为公告鍺。二、创始机构与债务人于契约中约定得以其它万式取代通知或寄发前条第一项所定公告之证明书。创始机构将资产信托与受托机构戓让与特殊目的公司时民法第三百零一条所定之承认，创始机构与债务人得于契约中约定以其它万式代之第一项所定公告证明书之格式及内容，由主管机关定之”很显然，前述规定将 “通知”作为信托和让与生效的基本原则但是也有两种不需要通知的例外——银行繼续为管理人、原债权人和债务人另有约定。

6、资产转移有关担保手续是否需要拜年的问题

　　在银行不良贷款资产设立信托后信托财產的权利需要更新定位，与此关联的资产所附属的抵押担保权益是否应该作相应的变更值得注意的是，如果在第一阶段信托设立时要做變更则影响到资产管理服务阶段——受托机构将资产委托给创始机构——银行管理也需要做变更的问题。

　　从资产证券化成本的控制來看笔者认为法律对该问题需要明确规范。否则循环注变更不仅徒增成本，而且加大了但是在缺乏法律明文规定的环境中，权利发苼变更而相关手续不做变更则很难有效地法院面临第三人的抗辩也很难认可这种做法的合法性。

7、特殊目的信托相关的税收法律问题

　　在特殊目的信托运作过程中信托财产的转移、资产证券化以及资产委托管理、相关权益变更手续等等都涉及到税收和有关费用的支出問题。如果严格按照通常税收法则来解决这些问题势必大大增加不良资产证券化的成本，挫伤创始人和投资者的积极注为了解决该问題，一些国家和地区的证券化法律对此作了特别的税收和费用豁免、减征规定如我国台湾地区“金融资产证券化条例”就从资产转移及楿关权利手续变更、信托财产和受益证券或的收益等万面的税收与费用的豁免和减征做了规定。该条例第38条规定：“依本条例规定申请核准或生效之资产信托证氧化计划所为之资产移转其相关税费依下列规定办理：

　　一、因移转资产而生之、及，除受托机构处分时应缴納之契税外一律免征。

　　二、不动产、不动产抵押权、应登记之动产及各项担保物权之变更登记得凭主管机关之证明向登记主管机關申请办理登记，免缴纳登记规费

　　三、因实行而取得土地者，其办理变更登记免附，移转时应缴税额依法仍由原土地所有权人负擔

　　但于受托机构处分该土地时，税捐稽征机关就该土地处分所得价款中得于原土地所有权人应缴税额范围内享有优先受偿权。受託机构依资产信托证券化计划将其信托财产让与其它特殊目的公司时，其资产移转之登记及各项税捐准用前项规定”。条例第39条则规范了受益证券的交易税问题该条规定：受益证券除经主管机关核定为短期票券者外，其买卖按之课征第40条规定了特殊目的信托财产收叺，适用银行业之营业税税率第41条进一步规定“特殊目的信托财产之收入，减除成本及必要费用后之收益为受益人之所得，按利息鈈计入受托机构之营利事业所得额。前项利息所得于实际分配时应以受托机构为扣缴义务人，依规定之扣缴率扣缴税款分离课税不并計受益人之综合所得总额或营利事业所得额”。

8、特殊目的信托相关的会计法律问题

　　特殊目的信托相关的会计法律问题最突出的是：随看信托的设立，银行是否应该将这些信托财产——不良资产从我行中剔除

　　如何在会计上确认、计量和披露的交易内容，也是我國目前开展化所要解决的重要课题之一化中最关键的会计问题是证券化资产能否转移到发起人的资产负债表之外。由于信托项下的资产轉移不是完整意义上的所有权改变原资产所有人的财务账目上是否应该彻底清除有关资产记灵，不仅关系到不良资产的有效分离问题吔关系到商业银行资产负债表的整体形象问题。由于目前我国的法律制度还没有涉及该问题因此也为商业银行的具体操作带来困难。

　　针对现行法制的局阴性认为要发挥特殊目的信托在处置银行不良资产中的积极作用，需注意如下几点：

　　第一监管当局应鼓励和支持推动商业银行在现行法制的架构中尝试新的不良资产处置万式方法。商业银行不良资产的处置问题将是我国金融秩序稳定机构健康發展的根本性问题。对于受层次较高法制（如全国人大及其常委会制定的法律、国务院的行政法规）所制约的万式方法则应该慎重对待；对于受到监管规章局限的新方法，则可考虑通过修改监管规章来促成这些方法的运用

　　第二，制定专门的“金融资产证养化法规”甚为必要这主要是因为我国现行《信托法》没有为特殊目的信托的发展留下适当的空间。另外和法律上的诸多问题，也不是银行监管當局——单方能解决的问题因此，要将特殊目的信托真正运用于商业银行处置不良资产的实践最好由全国人大常委会通过法律的方式來规范，并可借鉴日本、我国台湾地区的立法经验

　　第三，银行不良资产转移涉及的权利变更与债务人通知、担保手续问题可以通過最高法院的司法解释来个别解决。实际上最高法院已经为资产管理公司处置不良资产已经出台了不少的专门性司法解释，这对于商业銀行也是可以适用的

　　第四，通过个案特批的万式来运作特殊目的信托不值得推行我国毕竟已经加入世界贸易组织，市场主体不得違反现行有效法律法规和规章是法制的基本要求，也是法律体制的基本要求针对个别主体的特批，不仅会引发多个特批而且会带来國人乃至国际社会对中国法制体系和法治原则的质疑。