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硕士学位论文
不动产登记机构错误登记的损害赔偿责任
姓名：郑磊
申请学位级别：硕士
专业：法律
指导教师：赵可星
在我国，不动产登记在保护物权和维护国家公信力方面有着重要作用，但在
现实实践中，。由于我国没有统一的不动产登记法，新颁布的物权法对不动产登记
机构错误登记损害赔偿规定过于原则，缺乏操作性，对损害赔偿责任的性质、归
责原则、赔偿标准、减轻损害赔偿途径、机制完善等方面都没予以明确确定。正
是由于以上问题的存在，给现实案件的处理带来一系列的冲突，因此，有必要对
不动产登记机构错误登记损害赔偿责任问题进一步的研究。本文运用比较分析的
方法，广泛参照国内外不动产立法实践，立足我国国情，结合我国现行体制下不
动产登记机构错误登记损害赔偿的有关问题，提出若干建议，以期完善我国的不
动产登记机构错误登记损害赔偿制度。
本文除了引言和结语外，共分为四部分：
第一部分不动产错误登记。分析了关于错误登记界定的三种学说，认为我国
应该采取错误登记界定的折中说。在此基础上，分析了国内外不动产登记机构的
审查模式，提出了我国应该是以形式审查为主，实质审查为辅的折中方式，并且
论述了我国物权法上的不动产错误登记的法律救助途径。
第二部分不动产登记机构赔偿责任的认定。认为我国不动产登记性质应为私
法性质，登记机
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南昌引入保险机制化解医疗纠纷
将于本月底采取“医调会+保险理赔”方式对医疗纠纷进行处理
大江网-信息日报&&发布时间：
　　目前，备受市民关注的《南昌市医疗纠纷预防与处理办法》已经修改了八稿。4日，记者从相关部门获悉，南昌市医调会即将挂牌成立。同时，记者从修改稿中获悉，除了对原有“医疗纠纷索赔金额1万元以上的，公立医疗机构不得自行协商处理；医疗纠纷索赔金额10万元以上的，公立医疗机构不得同意申请医调会调解。”修改为“医疗纠纷索赔金额2万元以上的，公立医疗机构不得自行协商处理。”同时，去掉了医调会10万元以上不得调解的封顶线，这不但扩大了医院的自主处理空间，也扩大了医调会的调解范围。
　　此外，另一个亮点也逐渐明朗化：南昌市拟于本月底引入保险机制化解医疗纠纷。记者了解到，某保险公司已经进驻医调会。
　　两大亮点
　　亮点一：把保险引入医疗纠纷赔付
　　4日，南昌市医疗理赔中心负责人刘宗光告诉记者，目前南昌市正在与保险公司进行协商，希望能将理赔和保险结合起来，以便进一步推动南昌市医疗纠纷预防与处理办法的实施。他表示，根据法规规定的调解方式，再配合健全的保险机制，可最大限度地保障医疗调解的公平、公正性，维护医患双方的利益。
　　刘宗光坦言：“其实医疗纠纷解决难的根本问题，就是赔偿问题。”。
　　同时，记者了解到，从全国其他省市推行调解机制的情况看，有的只推行医疗保险，未建立人民调解机制，最终未解决任何问题。有的建立了调解机制，但医疗机构未购买责任保险，使得调解成功的案子没有赔偿保证，最后不了了之。
　　“只有将调解处理与赔偿支付有效结合起来，才能做到调解成功的案子立刻得到赔付，‘案子结了，事情也解决了’。”刘宗光说。
　　采访中，进驻南昌市医调会的某保险公司相关负责人也表示，把保险引入医疗纠纷的赔付中，有利于增加医调会的公信力。这其实是建立了独立于医方和患方的第三方调解机制，为医患双方搭建了中立公正的调解平台。
　　亮点二：拟新增两个险种引入赔偿机制
　　此外，记者了解到，目前南昌市各大医院所投的保险为医疗责任险，这主要是指投保的医疗机构或医务人员在从事与其资格相符的诊疗护理工作中，若发生医疗事故、医疗差错及医疗意外，则由保险公司负责经济赔偿。
　　而在此基础上，此次南昌市将根据自身特点，将增加两个新的险种。分别为：医护人员职业责任保险和病人对于特定风险进行投保。前者主要是医护人员因为个人过失造成患者人身伤害，对医护人员个人要承担的部分进行赔偿；而后者则是病人对特定风险自行投保。“这种特定投保，面向门诊病人和住院病人。”某保险公司的有关负责人解释说：“这就像坐飞机购买保险一样，个人自己对特定风险进行投保。”
　　目前，这两个新险种的具体赔付额度还在测算中。“等到保监会批准，就将立刻实施。”这位负责人表示，届时，保险公司将进行一站式服务，一旦医调会调解完毕达成协议，一个小时之内就会履行合同，进行赔付。
　　两大难点
　　但是，将保险引入医疗纠纷赔偿这种新的操作方式，也使行业内产生了不同的声音。一方面认为保险的加入，将有助于医疗纠纷的解决；而另一方面则认为，保险具有商业性质，和医调会的形象不符合。一旦引入，会使市民认为政府在进行捆绑销售，为保险公司赢利。与此同时，记者也注意到，如果保险公司想要真正进入医疗纠纷的调解中，在具体实施上也面临着两个难点。
　　难点一：赔付比例如何确定
　　“目前，南昌市有一大部分的医疗机构参保了医疗责任险。”这位保险公司的负责人告诉记者，该险种在全国还处于亏损状态。
　　“在实际的操作过程中，我们感觉，有的医院面对医闹，往往有不得不赔的想法，导致一些不应该赔付的也进行了赔付。”而作为商业性质的保险公司，面对新增的两个险种，如何确定赔付比例自然也成了难题。
　　刘宗光表示，届时保险赔付将实行最高封顶的政策。
　　难点二：百姓接受程度无法预估
　　同时，根据现有保险条款，病人对于特定风险进行投保在操作上也有一定的难度。
　　“医院里有很多窗口，如果要为每个住院病人说明条款，签订合同，那会导致排队人数过多。此外，医院的工作人员也不是保险销售人员，如果叫其‘帮忙’，就成捆绑销售。而政府方面，也不可能强制性执行，所以确实面临难度。”某保险公司相关负责人还表示，目前该公司正在寻找一个合理的模式。“而且老百姓的接受程度，我们也无法预估。只有在正式实施后调整，力求寻找到一个平衡点。”
　　律师：保险介入有利于抑制医闹
　　4日，江西华特律师事务所王鹏律师告诉记者，保险引入医疗纠纷赔偿，本质上转移了医疗机构因医疗过失造成的赔偿支付义务。
　　“因为有了保险公司这个新的赔付主体，医生在面对疑难或危重病患时，不再过分考虑如出现医疗损害自身所需承担的赔偿责任，心理压力会有所减轻，有利于医生对病患更加尽力的救治，也有利于医学科学的良性发展，对医患双方都有益处。”
　　王鹏说：“同时，出现医疗纠纷后，如确因医疗机构过错造成患者人身损害的。因为赔偿责任将由保险公司承担，医疗机构将更倾向通过诉讼或行政调解来解决医患争议，不会再有与患方私下协商调解的利益考虑。这样有利于将医疗纠纷争议的解决方式引导到法院诉讼或行政调解仲裁的公开途径，长期而言有利于抑制医闹行为的发生。”
　　专家：可效仿外地实行强制性保险模式
　　同时，江西中医学院经济与管理学院副教授吴海波告诉记者，目前，国内将保险引入医疗纠纷的省份或城市有不少，所不同的是，南昌并不是将保险直接介入医患纠纷的调解过程中，而是首先通过医调会来调解纠纷，待赔付数额确定后再由保险公司出面支付赔款。也就是说，保险公司并不负责纠纷调解，它只负责赔款支付。
　　“其实，保险公司能否通过医疗责任保险在医患纠纷调解过程中真正发挥作用，关键在于医院的投保率有多高。”他认为，要想提高投保率，可以借鉴北京、深圳等地的做法，即引入与交强险相类似的“强制性保险模式”，即规定所有的医疗机构都必须购买医疗责任险。
　　■记者骆岩岩、赵婉露/文
大江网―信息日报
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构建道交损害赔偿诉讼新机制--浅析保险公司的诉讼地位及其他
**区法院于2006年元月成立道路交通事故损害赔偿巡回法庭，2005年该院受理道交损害赔偿案件37件，2006年受理226件，2007年受理297件，2008年截止6月10日已受理310件，预计全年受理案件将突破450件，现该类案件比重已超出民一庭各类案件总量的三分之一。上述统计数据表明，近年来，该类案件增势迅猛。我们总结主要原因有以下两个方面：一是《道路交通安全法》和国务院《机动车交通事故责任强制保险条件》的实施，充分保护了受害人权益，依据第三者责任强制保险，保险公司可直接作被告，基于法援的既判力和执行力，更多的受害人更愿意通过诉讼途径解决赔偿事宜，而不愿交警部门调解。二是我院在事故大队设点办公，已实现咨询、立案、送达、开庭、判决、执行，“一站式服务”，最大限度的方便当事人诉讼。且设立巡回法庭在统一执法尺度、实现专一化审理等诸多方面积累了诸多宝贵的审判经验，使有限的 审判资源得以公正高校地利用。我们在这方面取得了一些成绩，今天在这里与广大同仁一道交流分享，同时也希望大家对我们工作中存在的不足多提宝贵意见。下面谈一些在具体审判实务中的一些认识与大家商榷。 一、保险公司在道交损害赔偿案件中的诉讼地位。 道交损害赔偿案件属侵权诉讼，保险公司在诉讼中的主体地位曾引起广泛争议，当然现在随着交强险的正式实施，此争议已迎刃而解，我们观点：保险公司应和侵权人一起作共同被告。理由很简单：《保险法》、《道路交通安全法》第七十四条至第七十六条和国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》相关条款的规定，上述法律法规的规定给保险公司当被告提供了法律依据。当然将侵权之诉与合同之诉合并审理在民事诉讼程序机制中出现了矛盾之处，如何克服理论上的障碍，也是我们在审判实践中需要解决的课题。关于此介绍我们几点做法。 1、 交强险与商业三者险，我们是合并处理的。现在江苏法院的做法是只审理交强险，商业三者险另行处理，我们认为先前最高院有相关司法解决，省高院也有指导意见，合并审理有法可依。合并审理也防止了当事人讼累，方便了当事人诉讼，确保当事人权益得以一次性全部实现，合并审理给我们增加了许多工作量，强制险不分事故责任，商业险要按责赔偿还要考虑免赔率等等，我们的判决书就像演算一道算术题，数据计算非常繁杂，不容半点疏漏。另外值得一提的是审判时间中事故车辆主车带挂车的，一般有两份保险，特别是强制险，我们观点两份保险就一起事故均负有赔偿义务，有的保险公司抗辩主车和挂车谁的错谁来赔偿，其抗辩主张不符客观实际，权利义务不对等，其主张不能成立。 2、 关于免责条款问题。在强制险实施前，大家还记得中院民一庭日开了一个道交损害赔偿案件专题研讨会，我们认为我们一直还是能够贯彻那次会议精神的。如商业险保险公司不承担精神损害抚慰金赔偿责任，不考虑医保用药问题。酒后驾驶，无照驾驶等情形当然属于保险公司的免责范围。另关于超载、年检不合格等情形当然属于保险公司的免责范围。另关于超载、年检不合格等情形，我们在司法实践中还是判令保险公司承担赔偿责任的。关于车辆过户问题一直争议较大，我个人观点车辆过户未到保险公司登记保险公司仍应负赔偿责任，理由我曾经写过一个专题（省略），《人民法院报》刊登的文章也有两种声音，好像倾向我的观点的人更多一点，但遗憾的是我们中院观点是和我相悖的。综上，相关此类免责条款事宜要说的话题太多，因时间关系在这就不展开讨论了。个别问题我们私下可作个别交流探讨。关于强制险条款免责问题，我在这不得不说我们曾和中院产生重大分歧：即《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条的理解与运动，《条例》第二十二条：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；（二）被保险机动车被盗抢期间肇事的；（三）被保险人故意制造道路交通事故的。有前款所列情形之一，发生交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。”我们观点：驾驶人未取得驾驶资格或醉酒的……有前款所列的情形之一，造成受害人的人身、财产损失保险公司均不承担赔偿责任。抢救费用保险公司在交强险限额内有义务垫付，并有权向致害人追偿。当然《机动车交通事故责任强制保险条例》该条款在立法的文字上有不严谨之处，对照保监会随之下发的机动车强制保险条款对此规定的就很明确了。记得当时我们讨论时我还打了一个比喻：摘花罚款五元，那吧整颗花果树搬回家肯定是违法行为。抢救费用只是垫付并有权追偿，其他人身损失还要求保险公司赔。果真如此的话，我们构建的 这个大厦的基础就动摇了（开个玩笑） 二、关于赔偿项目计算标准确定问题。 赔偿权利人诉请的赔偿项目如何确定直接关系各方当事人的权益，我也到过几家律师事务所上过课，我曾开玩笑跟他们说：你们律师作的预算和我最后审计所作
的预算基本吻合，你们的代理就算比较成功了。我们在如何贯彻最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及相关法律法规，从而统一执法尺度这些方面作了许多有益的探索和研讨。在这借此机会也一并提出我们的认识与大家交流。 1、 关于精神损害抚慰金。侵权人全责的，一般一个伤残等级五千元。当然还要考虑事故责任、给付能力等情形。大家应注意强制险是含精神损害抚慰金赔偿这个项目的，如赔偿标的超出强制险险恶的，这里就涉及计算比例和自由裁量问题。 2、 关于残疾赔偿金和死亡赔偿金。我们对农村比照城市标准掌握的比较松，理念是人的生命和健康价值是平等的，最高院也准备取消这一差别，但至今司法解释的修改未出台。 3、 关于住院伙食补助费和营养费。伙补费参照省人事厅下发的文件（日实施），应是每天20元，营养费我们一般比照伙补费，另根据伤残等级和伤残部位，一般高于住院伙食补助费， 4、 关于护理费和误工费。护理期限住院期间是需要护理的，出院后尊医嘱酌情掌握。护理费标准按当地目前护工收入，现我们掌握的标准是每人每天40元。误工费这是争议最大，也是难以掌握的一个赔偿项目。误工期限医嘱休息目前普遍存在一个虚假不实的问题，误工收入证明也存此类问题。有人提议误工期限应从司法鉴定，我们目前对此主要从受害人伤残等级、住院天数、职业等个案具体情况具体掌握确定。 5、 关于残疾辅助器具费。首先普通话适用型这没有异议，关于厂家的选定中院要求必须是当地即本省民政部门指定的假肢厂，关于使用年限中院是按人的平均寿命计算的，也有人认为应计算至八十岁。 综上，因为我们是专一法庭，审理此类案件有诸多的感触和体会，因不想耽误大家宝贵时间，在此不能一一展开阐述。我们也有很多审理此类案件的独到之处值得总结。如诉讼保全措施中的查封、扣押事故车辆，先于执行中发书面通知给保险公司，让他们预付医疗费到医院，开辟拯救生命的绿色通道等。我们交通法庭的运作不谦虚的说在我们省还是比较成功的范例，但我们很清醒的认识到我们是井底之蛙，它山之石，可以功玉，江苏江宁法院、浙江北仑法院的交通法庭在总体规模、办案数量和办案效率等方面我们与其相比还有很大差距，这就激励着我们不断创新、勇于开拓，在上级法院的关心指导下取得更大的成绩。有机会大家可以到我们那去看一看，欢迎各位领导莅临我们交通法庭并实地指导我们今后的工作，谢谢大家！
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侵权损害赔偿与责任保险的互动机理
时间： 来源：九五至尊娱乐 所属分类：
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　　5 侵权损害赔偿与责任保险之互动机理及其优化
　　根据前两章的内容，可以发现，在侵权损害赔偿的框架内，传统的以侵权法为基础的侵权损害赔偿救济机制与日益勃兴的责任保险救济机制产生了广泛的相互作用。一方面，侵权法内生的各种不确定性对保险公司的产品定价、风险预测、资本安排和市场经营产生了巨大的影响，甚至会导致所谓责任保险&危机&的爆发；另一方面，当责任保险逐渐渗透传统侵权损害赔偿的过程中，当保险公司成为侵权损害赔偿法律关系的&主体&之一时，保险公司（乃至保险产业）在责任保险的经营过程中对侵权损害赔偿的立法、规则的执行乃至法官在侵权案件中的司法裁判都产生了巨大的影响。两种救济机制之间的互动无时不在发生，已经形成了一个以侵权责任为中心的侵权损害救济系统。可以说，如果不考虑责任保险的因素，我们就不可能正确理解现代侵权法的实际运作状况。
　　本章旨在以上文的分析论证为基础，尤其是在第三章和第四章的基础上归纳侵权损害赔偿与责任保险之间的互动机理，审视两者之间的互动关系，并试图寻找优化两者互动关系的逻辑路径。
　　5.1 侵权损害赔偿与责任保险的互动机理
　　所谓机理，是指为实现某一特定功能，一定的系统结构中各要素的内在工作方式以及诸要素在一定环境条件下相互联系、相互作用的运行规则和原理。在侵权损害赔偿与责任保险形成的以侵权责任为核心的侵权损害救济系统中，侵权损害赔偿与责任保险之间的互动已经从之前单向性的寄生关系发展到现在双向性的共生合作关系。
　　5.1.1 互动关系产生的社会条件
　　侵权损害赔偿与责任保险互动关系产生的前提首先是责任保险的产生以及在此基础上责任保险的盛行。只有当责任保险逐渐渗透侵权损害赔偿体系并成为侵权损害赔偿体系中不可或缺的一部分的条件下，责任保险才有足够的能量对侵权损害赔偿施加影响，两者才能产生充分的引人注意的互动。不过，责任保险的产生和勃兴有其特定的社会背景和时代条件，可以说，责任保险的发展是社会进步的必然结果。
　　作为一种保险产品，责任保险出现的前提仍然是大量同质性可保风险的存在。如果没有足够多的同质风险，保险人就无法将众多同质风险汇聚在一起，组成一个足够大的风险池对风险进行分散和转移。责任保险所承保的风险是被保险人对保险合同第三人所承担的侵权责任，所以，只有当社会上出现了足够多同质性的侵权责任和侵权损害时，责任保险才有出现的可能和必要。
　　虽然责任保险在19世纪中叶就已经出现，但在当时的保险市场上处于零星发展状态，并非保险市场的主流，甚至在责任保险发展的早期还经常因为违背公共政策而受到合法性的诘难。不过，随着工业旳发展和科技的进步，我们身处的社会已然从工业社会过渡为风险社会，现代风险的整体性、不可感知性以及不确定性，使社会的动力机制转化为风险社会中面临社会风险威胁的一种共同的恐惧感。
　　在现代风险社会事故频发、危害程度巨大的现实面前，倚靠传统的侵权损害赔偿制度已经不能满足损害转移和风险分散的需要。这是因为，传统的侵权损害赔偿制度程序笨拙、代价高昂，既无法保证受害人获得及时足额的赔偿，又有可能从经济上毁灭责任人，最后客观上使社会成员惮于创新和进步，使整个社会放慢前进的步伐。
　　在这种背景下，责任保险制度应运而生，要整个社会一起承担科技和社会进步的代价；另一方面，工业生产的发展和科学技术的进步使整个社会中存在大量的同质风险，尤其是从上世纪70年代开始，经过二战之后20年的恢复和发展，生产事故、产品责任、环境污染、公共安全、机动车事故在各国层出不穷，我们的财产和人身时时处于可能被他人侵犯的状态之中，这样一来，责任保险的盛行便具备了基础条件，保险公司可以从社会生活实践中获得大量的经验数据，并以大数法则为基础对保险事故的发生几率、损害赔偿数额的多寡等进行精确计算，以此确定责任保险的承保范围、费率和除外责任等。
　　所以，虽然经济和科技的高速发展极大地满足了社会的需求并扩展了人类的行为能力，但我们也由此从传统的工业社会步入一个以风险为特征的新型社会形态，并背负由此所带来的副产品：风险的无限溢出和损害的大规模性。在这种对风险的焦虑和恐惧中，人们总是不停地寻求新的分散风险的渠道和机制，这为责任保险的发展创造了巨大的契机，也是责任保险制度和传统的侵权损害赔偿制度产生互动关系的社会背景和时代条件。
　　5.1.2 互动关系产生的法律条件
　　侵权损害赔偿与责任保险之间产生互动关系的法律条件在于责任保险的设计机制，即责任保险对侵权责任的寄生性。前文己经介绍过，责任保险的出现某种程度上因应了传统侵权法在补偿受害人、分摊损失能力不足的缺陷。并且，根据前文对责任保险权利义务关系的分析，可以发现，当被保险人向保险人要求其承担保险赔偿责任时，首先必须厘清的问题是被保险人是否对第三人承担侵权责任以及承担多大的侵权责任。而侵权责任的构成与否以及侵权损害赔偿范围的大小都必须通过传统的侵权法规则来界定，保险公司只不过是通过保险单这一工具构建了一个巨大的风险池，在最终责任的分担上起到了一定的作用。
　　简单说来，责任保险只是一种分散风险、转移责任的工具。不过，在通过责任保险转移责任之前，必须以侵权法为依据来确定侵权责任。正是责任保险对侵权责任的这种寄生性设计，决定了两种损害救济机制必然会产生相互作用。首先，侵权损害赔偿和责任保险的共同前提是通过侵权法等法律确定侵权人的侵权责任，只不过在传统的从侵权人向受害人单项损害转移的基础上，保险人通过保险机制将无数潜在侵权人对受害人的损害赔偿风险汇聚成一个大的风险池，一旦行为人发生了现实的侵权行为，侵权人可以通过保险公司将其侵权损害赔偿分摊到其他潜在侵权人身上。其次，在通过责任保险对受害人进行赔付时，要么通过法院对侵权行为作出认定和判决，要么通过保险公司在侵权人和受害人之间进行和解，无论采取何种方式，侵权规则是认定侵权责任的核心。法院有可能因为怜悯之心而扩张侵权人的侵权责任，使保险公司支付更多的保险赔偿金，作为商人的保险公司在和解的过程中更是有可能从自身利益出发，釆取对自己有利的和解策略，损害受害人和被保险人的利益。而这种影响的根源就在于责任保险对侵权责任的寄生性，原先的单向二元主体结构变成了现在的多向三元主体结构，更多的环节给了各个主体更多的利益诉求机会，而各个主体的利益诉求行为恰恰是生发侵权损害赔偿救济机制和责任保险救济机制互动关系的原因。
　　5.1.3 互动关系的参与主体及主体间形成的法律关系
　　承接上文，在责任保险成为分摊侵权损失的重要工具后，传统的侵权损害赔偿发生了变化，这种变化最重要的就是体现在主体的变化上。传统的侵权法救济一般是单向二元主体结构，即主体只有受害人和侵权人，损害赔偿的转移是从受害人向侵权人的单向转移。当保险公司加入之后，即便保险合同的当事人仍然只有两个，即保险人和被保险人，但责任保险从缔约到履行再到最后的理赔却包含了多方主体，侵权法救济关系衍生为一种多向三元主体结构：主体包含受害人（以及其代理律师)、侵权人（也就是被保险人）和保险人（及其保险代理人）甚至是法官。并且，各个主体在相互作用的过程中会产生多种法律关系，包括保险人和被保险人的保险合同关系，被保险人和受害人之间的侵权损害赔偿关系，保险人和受害人之间的请求权关系，乃至保险人和保险代理人之间的代理关系（参见下图5.1)。多个主体参与的多种法律关系交织在一起，成为侵权损害赔偿与责任保险互动关系中的主角。
　　尤其值得注意的是，在整个互动关系所形成的法律关系中，保险公司是不可不说的&主角&。正是因为保险公司的加入，传统二元的侵权损害赔偿关系才转变为多元主体参与的交织在一起的法律关系，使侵权纠纷解决逐渐转变为一种多方参与的重复性游戏，而保险公司正这个是游戏中的&核心球员&，受害人在面对保险公司时只是以为战术单一的生手&球员&。
　　5.1.4 互动关系中的主体形成各种利益冲突
　　在多种法律关系主体参与的情况下，不同的主体之间就会出现不同的利益关系，甚至是利益冲突。在责任保险中，保险人和被保险人会产生多种形式的利益冲突。其中比较普遍的利益冲突类型包括：（1)保险人意图对某一理赔个案实施特定的理赔策略，为今后处理相似案件建立对其有利的示范性先例，但被保险人从自身利益出发反对保险人的理赔策略，从而在案件处理方式上产生利益冲突；(2)第三人向保险人提出的权利请求包含惩罚性赔偿，但由于保单并未涵括惩罚性赔偿或因为惩罚性赔偿不具备可保性，保险人认为其没有责任帮助被保险人向第三人支付惩罚性赔偿，于是产生利益冲突；（3)当第三人是被保险人的朋友或亲属时，被保险人希望保险人能够赔偿因其过失行为给第三方造成的损失，进而导致利益冲突；（4)被保险人可能出于名誉或经济利益上的考虑，希望不惜一切代价采取和解方式解决理赔纠纷，但保险人却并不关心被保险人的名誉或经济利益，而是积极地应对诉讼或者只是在对其最有利的时候与第三人和解；各种利益冲突形式不一而足。
　　不过，在保险理赔中，与保险人参与权联系最紧密的并且最容易导致保险人与被保险人利益冲突的是由是被保险人侵权行为给第三者造成的潜在损失超过责任保险赔偿限额。这一利益冲突形式是在责任保险覆盖率逐渐提高和侵权损害赔偿责任扩大化的背景下于20世纪初期兴起的。即便受到保险合同的保障，但被保险人手中的保险单也并不是无限的深口袋，因为保险合同会对保险人承担的保险贵任设置最高的理赔限额，保险人只在责任限额内对受害人进行赔偿。在保险理赔初期，受害人往往对保险人提出保险单理赔限额以内的和解金额，被保险人当然希望保险人接受受害人提出的和解要约。但这种和解协议也许并不符合保险人的利益，保险人希望试图通过诉讼的方式获得无责判决或者低于和解要约金额的判决从而逃避或减轻责任。因此，保险人可能会用被保险人的钱进行&赌博&，拒绝与受害人在保险限额内进行和解，诉诸法院。一旦最终法院判决的赔偿金超过了保险限额，被保险人就需要用自己的财产?赔偿受害人保险理赔限额之外的损失，即额外责任（excess liability)。这样，保险人和被保险人之间关于额外责任的利益冲突就出现了。
　　在关于额外责任的保险法经典案例Crisci V. Security Insurance Co.中：原告Crisci(下文简称为C)是被告Security Insurance Co.保险公司责任保险的被保险人。原告的一位租户June.DiMare(下文简称为D)在下楼梯时楼梯踏板突然跨塌。D向法院提起诉讼并主张，公寓楼梯垮塌后，她悬挂在15英尺的半空中，遭受了严重的身体损伤和精神伤害，并花费大量的医疗费用，要求C赔偿其损失共计400，000美元。最后法院判决C向D赔偿损失共计101,000美元。法院作出判决之后，保险公司向D支付了10,000美元的保险赔偿金，这也是C投保的责任保险的最高赔偿金额。剩下的91,000美元必须由C用自己的财产向D支付。于是，C向法院起诉保险公司，认为保险公司拒绝与D和解导致其承担91，000美元的额外责任。最终，法院判决保险公司败诉，赔偿C共计91,000美元。
　　91,000美元正好是D诉C判决获得的金额（101，000美元）与保险赔偿限额(10,000美元）之间的差额，即前文提及的额外责任。按照保险合同，保险公司对被保险人C侵权贵任的赔偿限额只有10，000美元，被保险人对第三者所负的超过10,000美元之外的贵任对保险公司而言属于额外责任，并不属于保险公司的理赔范围。那么，在C起诉保险公司之后，法院缘何要求保险公司承担额外责任呢？
　　这里，我们需要对Crisci案发生之前保险公司、C和D之间的理赔进程做进一步了解。在D对C提起诉讼之后，保险公司雇佣了一位律师处理案件。律师和保险公司的理赔经理都认为，根据他们掌握的现有证据，陪审团不会认为事故导致D罹患精神疾病，并且律师和经理也清醒地意识到，一旦陪审团认定跌落诱发了其精神疾病，法庭的判决不会低于100，000美元。
　　在坚信陪审团不会判决精神损害的情形下，当D的律师将和解金额降低到10,000美元，即保险单的赔偿限额时，保险公司只愿意赔偿D共计3，000美元的身体损害赔偿，并聘请医生出具医学报告支持其3，000元和解金额的结论。同时，保险公司拒绝赔偿D进行精神损害赔偿，因为保险公司认定陪审团会接受自己出示的证据而不相信原告的证据。后来，D夫妇将和解金额降低到9，000美元，并且C向保险公司表示愿意用自己的钱帮保险公司分担2，500美元，但保险公司仍然拒绝了。
　　和解失败之后，法院判决D获得赔偿金10,1000美元。在保险公司支付10,000美元之后，D要求C支付保险责任限额以外的9，1000美元。而C是一位年逾古稀的从国外移民到美国的丧偶老妪，从事保姆工作，孙子为她支付房租。这一赔偿数字对其而言无疑是晴天霹雳，并使其身体状况急剧恶化，精神上变得歇斯底里，企图自杀。绝望之下，C向法院起诉保险公司。
　　从整个案件的发展进程可以发现，保险公司数次放弃了与D达成和解的机会，并且每次D提出的和解金额都小于或等于保险单的赔偿限额。但保险人并未虑及被保险人C避免用自己财产赔偿受害人的期待，一味拒绝和解，通过类似赌博的方式希望获得无责判决或低于和解金额的判决，罔顾被保险人的利益。
　　可见,保险公司是一个以逐利为本性的商事主体，利益与效率为其天然的追求。责任保险对侵权纠纷解决方式的渗透使侵权纠纷由原先的侵权人和受害人之间的双方博弈转变为一个三方玩家参与的重复性游戏，保险人不仅是整个游戏的&核心球员&，而且是游戏规则的制定者与执行者，当出现利益冲突时，保险人以自己的利益为出发点选择理赔及和解策略，在诉讼与和解之间做着对自己有利的选择题，这样会损害被保险人和受害人的利益。如果保险公司预计诉讼判决金额超过保险单的赔付限额，保险公司就不太愿意进行和解，这样保险公司只用在保险单责任限额内赔付，剩佘部分由被告人（即被保险人）进行赔偿，保险公司这种和解动机的匮乏会损害被保险人的利益，因为在理论上而言，被保险人需要对保险单赔付限额之外的损失负贵，如果保险公司接受了受害人提出的赔偿限额之内的和解金额，被告人则无需对后来判决的超出保险金赔偿限额范围之外的赔偿金负责；同样，和解动机的匿乏也会损害受害人的利益，因为对于受害人而言，保险公司的赔付是其赔偿的唯一现实来源，?除此之外，现实中受害人很难从被告人那里得到超出保险单限额之外的赔偿金。
　　如果保险公司拒绝和解要约后导致的超出责任限额的赔偿责任最终落到被保险人头上。于是，当被保险人对保险公司提起诉讼要求保险公司承担额外责任时，几个至关重要的问题便出现了：保险公司拒绝和解的行为是否具有可诉性？法院应以什么标准判定和衡量保险公司拒绝和解协议的正当性？伴随而来的问题还有，如果保险公司败诉，被保险人从保险公司所获得的赔偿是否仅限于法院判决的赔偿总额与保险限额之间的差额？被保险人是否能就保险公司拒不和解给其带来的精神损害要求保险公司进行赔偿？等等。这些问题留待后文详述。
　　5.1.5 侵权责任是责任保险产生和发展的充分条件
　　责任保险的产生必须寄生在侵权责任的基础上，即责任保险跟随责任。这在前文阐述&互动关系产生的法律条件&中已经论述过。没有侵权责任的发展，特别是无过错侵权责任的发展，责任保险就不可能出现。从这个层面上说，侵权责任是责任保险产生和发展的充分条件：
　　第一，贵任保险对侵权责任有天生的寄生性和依赖性。责任保险必须在确定侵权责任的基础上才能发挥分摊责任、分散损失的功能，所以责任保险只能在民事责任尤其是侵权责任确定的前提下才能存在和发展，无论贵任保险如何发展，责任保险以侵权责任为基础的保险设计机制不会变更。第二，责任保险从本质上属于保险合同，保险人和被保险人之间是一种合同权利义务关系。由于保险公司是以盈利为目的的商事主体，为了减少风险，扩大利润，贵任保险的保险单往往载明了保险人对被保险人的侵权责任所支付的最高赔偿额度，即赔偿限额，以减少自己面临巨额赔偿的压力。侵权行为发生后，如果被保险人对受害人造成的损害超过了保单的赔偿限额，被保险人应用自己的财产承担赔偿限额之外其他损失的赔偿责任。我们可以注意到，在风险社会大规模侵权盛行的背景下，越来越多的保险公司在保单中限制承保范围，规定赔偿限额，以降低经营风险和赔付额度。
　　因此，从产品设计上而言，当责任保险无法给予受害人足额赔偿的时候，侵权人需要依据侵权法确认的侵权责任对受害人承担不足部分的赔偿责任。我们还需要注意到的是，侵权责任从来就是变动不居的，从最初的结果贵任到过错责任，再到今天的严格责任，现在，人们在社会的发展中不断谋求通过对侵权责任的创制、扩张或限定来规范社会成员在社会中的行为，促进社会的发展。
　　可以说，侵权责任不仅是责任保险产生的充分条件，而且侵权责任也是责任保险发展的充分条件。侵权责任制度的变化对责任保险将会产生巨大的反作用。下文将以前文介绍的美国侵权法改革为例，论述侵权法改革如何通过对侵权责任的改革来振兴责任保险市场，从而对美国责任保险市场的重新盈利与稳定发展起到了强大的反作用。
　　作为上世纪末美国法律界声势最为浩大的改革运动，侵权法改革受到学术界的广泛关注。不仅法律学者研究侵权法改革对美国司法体制的影响，而且其他各个学科的学者都以侵权法改革作为研究对象，考察侵权法改革对其他社会领域的冲击。这些研宄主要集中于侵权法改革对防御性医疗行为的影响，?对意外死亡的影响，对诉讼行为的影响，对生产力和劳动雇佣关系的影响，《对损害赔偿的影响&?等等，下文的着眼点则置于侵权法改革对保险市场的影响和反作用.结合上文，侵权法改革的最大推手就是以保险公司和保险行业协会为代表的保险产业，保险产业为了应对当时严重的责任保险紧缩市场，维持保险市场的稳定，加强保险市场的供给，增加保险企业的盈利，耗费巨资进行政治游说，推动侵权法改革在全美的进行。那么，侵权法改革对保持保险产业的稳定，增加保险市场盈利能力究竟是否产生了积极作用呢.
　　这里，我们选择赔付率（lossratio)作为我们观察和对比的切入点，将其作为衡量保险公司以及保险业盈利水平的最重要的指标。赔付率是指保险公司在一定时期内赔偿保险赔付额（losses)与收到的保险费（premiums)间的比率。它可以是保险公司某一时期的全部赔付额与保费收入的比率，也可以是保险公司某一保险品种一定时期的全部赔付与同期的该保险险种的全部保险费收入总额的比率。
　　保险赔付率的计算公式是：
　　赔付率=赔付支出金额保费收入X100%
　　从计算公式中可以发现，赔付率与另外两个保险指标一一赔付额及保险费一一息息相关。从保险理论上看，保险业的盈利逐渐下降是因为保险赔付额已经大大超过了保险费的价值。如果同期利率也处于下降趋势的话，保险业就无法通过投资收益来抵消不足的保险费率。赔付率这个变量可以识别出价格（price)和数量对保险费水平的影响，并且可以作为保险产业盈利的指标。如果LR值小于1.0，那么说明保险公司的保费收入超过了赔付额，此时处于获利的水平。
　　从理想情况来看，如果侵权法改革能实现其预期目标，那么侵权法改革将降低保险产业的赔付额，随后使高企的保险费逐渐降低，保险市场增加保险供给，进而提高保险产业的盈利。综合责任保险的赔付率在20世纪80年代初期以来持续上涨，在1983年赔付率己经超过1.0。到1985年赔付率已经达到1.37，如此高额的赔付率为实施侵权法改革提供了动力。
　　侵权法改革的主要内容归结起来就是两个：要么降低原告胜诉的频率，要么通过施加各种限制来缩小赔偿金的规模。而这两种手段在侵权法律关系（双方关系）过渡到贵任保险关系（三方关系）的过程中就变成了减少保险赔付额的主要方法，保险赔付额就成为最先反应侵权法改革成效的指标。于是，从侵权法改革的目标和手段出发，我们可以设想一个直观的未经验证的结论，即这些旨在减少侵权责任，限制亏损的侵权法改革措施可以降低保险业的赔付额，赔付额的降低可以导致保险单价格的下降和保险供给的增加，进而对保险业的盈利产生积极影响。
　　很多学者，尤其是保险精算领域的学者通过对侵权法改革之后的保险市场赔付额研宄发现，保险赔付额和侵权法改革措施之间具有反向关系，即侵权法改革措施越多，实施的强度越大，保险赔付额也会相对较低。根据Bom和Viscusi的精算分析，赔付额的滞后值（laggedvalue)以及当前的保险费水平对保险公司的赔付额有积极影响。侵权责任改革对保险公司赔付额造成长期影响的比例是27%，这一结果考虑了保险赔付的滞后效应，在不考虑滞后赔付的情况下，侵权法改革对赔付额的影响比例是22%。此外，还有学者对侵权法改革中的各项主要措施分别对保险赔付额造成的影响进行了研究，见表5.1。
　　可以发现，对连带责任的改革可以导致责任保险赔付下降28.7%，而对非经济损失赔偿金以及惩罚性赔偿金进行限制的改革措施效果更大，可以降低赔付额达30.5%。其他措施如限制律师代理费用或者限制保险人随意终止保险单的改革措施都对保险赔付额的降低产生了积极作用，不过，诉讼时效的改革却提高了保险公司的赔付额，这是因为诉讼时效的改变导致短期内索赔数量上升，保险公司的赔付额也随即增加，不过从长远来看，对诉讼时效的限制将减少赔付额。
　　虽然侵权法改革最初的目的是为了控制赔付额的总量，但是保险市场运作机制通过转嫁效应（pass-through.effect)将赔付额的降低表现为保险价格的降低。一旦侵权法改革在保险赔付额上的效应逐渐明显，保险公司会开始重新评估其保费水平，不过这种评估只是出于保险公司内部制度上的需求。在现实的保险市场中，保险费率的变更需要获得监管机构的许可以及其他程序，由于这种滞后性结构，保险产业的赔付率会逐渐下降，盈利能力会逐渐上升。所以，任何保险费的下降开始时间实际上都晚于赔付率的下降开始时间。不过，侵权法改革对保险费的影响相较侵权法改革对赔付额的影响而言并不那么容易分析，主要的难处在于保险费包含两个要素：价格和数量。如果侵权法改革成功地控制了成本，那么侵权法改革也会有价格抑制效应，但保险的供给数量可能会有所扩大，这主要是由于在保险价格较低的情况下，市场对保险的需求量会增加。根据Bom和Viscusi的推导演算，侵权法改革可以降低美国某州的保险费幅度达7%,如果把侵权法改革对保险费滞后价值及其对保险费的直接影响考虑进去，那么侵权法改革对保险费的长期影响就会更大。根据模型分析和精算，侵权法改革对保险费的长期影响比率可高达29%。侵权法改革措施刚刚实行的一段时期是保险费猛烈上涨的一段时期，这些结果都显示了釆取侵权法改革措施的各州相比起那些没有进行侵权法改革的各州而言，其保险费的增长速度在80年代中后期要缓慢得多。此外，还有学者分析了各单项侵权法改革对保险费造成的影响，详见表5.2。
　　虽然检验侵权法改革对责任保险的保险费及赔付额的影响是很重要的，但赔付率却是衡量保险市场盈利能力最主要的指标。上世纪80年代早期，保险赔付率较很高，当时保险市场充斥着激烈的价格竞争，并且当时的利率也处于较高的水平。随着80年代中期利率逐渐降低以及侵权损害赔偿请求逐渐增多，综合责任保险开始变得无利可图，进而导致侵权法改革压力的产生，并使众多保险人减少保险产品的供给。
　　如果侵权法改革确如保险公司所期待的那样实现了其预定目标,增加了保险市场的盈利，那么，侵权法改革之后的保险赔付率与之前相比应该逐渐下降。根据Bom和Viscusi通过对侵权法改革影响的计量经济学评估可以观察到，权责任制度的改革对美国某州保险公司的赔付率有11%的短期影响。以计算中选取的1.37作为平均赔付率标准，侵权法改革可以在短期内降低赔付率达0.15个百分点。而侵权法改革造成的长期影响比短期影响更大，根据Bom和Viscusi的推演，侵权法改革对保险公司的长期赔付率会产生25%的影响。这种影响是非常巨大的，这说明侵权法改革对保险公司赔付率的长期影响是短期影响的两倍多，造成这一现象的原因主要是侵权法改革对保险公司盈利表现的短期影响，以及这种短期影响对未来保险市场表现的影响。
　　这里选取美国的纽约州和科罗拉多州作为样本，观察侵权法改革对保险公司赔付率的影响。这两个州都于1986年开始实施侵权法改革。表5.3、表5.4、表5.5分别描述了年以来两个州保险业的平均赔付率、中线赔付率以及第75百分位数的赔付率。从表中可以发现，LR的值随着时间的变化有很大的改变，纽约州的LR平均值从1984年的1.86降低到1991年的0.82;LR的中位数也呈现出相似的下降趋势，并且LR的第75百分位数等级分布从1984年的2.28开始呈现出更大的逐年下降趋势。科罗拉多州在LR平均值和第75百分位数等级上都反映了很大的下降趋势，即便其LR的中位数在1984年小于1，但在随后几年也是在逐渐下降。
　　5.1.6 责任保险促进侵权损害赔偿的社会化并与之共生发展
　　即便责任保险寄生于侵权责任，不过，随着责任保险在整个侵权损害赔偿体系的快速发展，责任保险已经从原先对侵权责任的寄生状态发展到责任保险与侵权损害赔偿的共生状态，两者之间已然不再是一种单向的附属关系，而是逐渐发展成一种双向的互助合作关系。从前文对责任保险危机和侵权法改革的论述中我们可以发现，不仅责任保险的存在对侵权法产生了巨大的影响，而且当责任保险市场陷于危机，责任保险的存在受到威胁时侵权法也不惜改变自身加以挽留。
　　一方面，责任保险的出现和盛行促使侵权责任范围不断扩大，尤其是对侵权法中无过失原则的发展具有重要的推动作用。传统的侵权法以过错为核心，通过判断行为人主观上道德的可非难性对加害人行为造成的损失施以法律责任。但随着工业生产的推进和大量危险活动的盛行，侵权法无法继续坚守其原有的过错原则，而在特殊侵权行为领域逐渐引入了过错推定原则、无过错原则，借以加强对受害者进行补偿。但侵权责任的扩张也引起了反对和非议，认为这种扩张过度保护受害人的利益，加重行为人的贵任，从长远来看，对社会资源的增长、整体创新能力的提高有消极作用。不过，责任保险的引入使侵权归责原则的变化和扩张让社会更容易接受，通过保险机制将潜在的侵权人依据严格责任承担的损害赔偿进行社会化分摊之后，原先对严格责任的负担过重之类的抨击逐渐消失，不攻自破。
　　另一方面，虽然侵权法可以借助责任保险扩大侵权责任的范围和幅度，但责任保险可以通过某种方式（如责任保险&危机&）来警示侵权法保持适当的责任幅度。虽然每一个侵权行为的受害人都希望能够获得更多的赔偿金，在现实社会中，越来越多的处于弱势地位的消费者也常常联合起来要求得到更高数额的赔偿。不过，我们必须保持清醒的是，在这个社会中，我们每一个人都保有两个身份，即不仅是消费者还是生产者。侵权贵任的扩大是一把双刃剑，此刻也许通过侵权责任的扩大获得了更多的赔偿，彼时也许就会因此而付出更大的代价。而且，即便自己不会以生产者的地位而因生产、销售或其他行为对他人产生侵权行为，但作为消费者而言，仍然会因生产者应对侵权责任的扩张提高产品和服务的价格而遭受损失。责任保险的保险人可以对责任风险进行整体性估计，使市场上侵权责任的整体水平以保险费的形式体现出来，假如涉及的行业无力承担保费或者保险公司从这个责任领域选择整体性退出时，很有可能（不是一定）是因为法律对潜在侵权人施加的保险水准超过了社会的承受能力，从而有必要对侵权责任的范围大小以及赔偿数额的高低进行重新评估和考虑。
　　5.1.7 互动关系的建立路径
　　综合前文，尤其是本文第三章和第四章的阐述，侵权损害赔偿与责任保险两者的互动可以从两个路径来观察：
　　一方面是责任保险对侵权法的作用机制：侵权责任的各种不确定性与责任保险的长尾相作用，通过增加预测结果的多样性和预测失败的可能性而提高了资本成本和保险费，并导致市场风险预测共识以及市场风险预测者寻求一致性问题的出现，进而对保险公司的产品定价、风险预测、资本安排和市场经营产生了巨大的影响，甚至会导致所谓责任保险&危机&的爆发。
　　另一方面则是责任保险对侵权法的作用机制：在责任保险逐渐渗透传统侵权损害赔偿的过程中，责任保险的盛行和覆盖程度使其成为侵权纠纷解决中不可或缺的影子要素。在处理侵权纠纷时，法官开始逐渐认识到侵权人背后的保险公司拥有的深口袋，并且在对侵权人义务范围的判定、赔偿数额的高低等方面已经把责任保险作为一种重要的社会政策纳入考虑范围。责任保险对侵权损害赔偿过程的渗透使保险公司对侵权纠纷的解决获得更大的主导力与控制力。作为一个追求利润的商主体，保险公司在理赔实务中逐渐改变和突破侵权法实体规则，在程序上建立了一套符合自身利益的所谓高效的理赔机制及和解程序，并且通过其经济实力渗透立法机构，操控法定侵权赔偿标准的建立。
　　在上述两者的互动过程中，是以侵权责任及其不确定性为中心而发散开来的。我们可以从图5.2总结出侵权损害赔偿与责任保险之间互动关系的建立路径：
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