关于申请商标放弃部分专用权的理解和评析
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关于申请商标放弃部分专用权的理解和评析
在中国，“商标放弃部分专用权的审查”最早规定在1994年商标局制定的《商标审查准则》中。2000年商标局《关于商标审查意见书有关问题的通知(商标[2000]80号)》第三条、第四条进一步规定了应当声明放弃商标专用权的具体情形。但是，由于2002年开始施行的《商标法实施条例》删去了原《商标法实施细则》关于“商标审查意见书”的内容，审查意见书制度自此失去了明确的上位法依据，《商标[2000]80号》文件第三条、第四条规定也因此在实践中不再实际执行。根据目前的实践，商标申请人在向商标局提出商标申请的过程中可以声明放弃申请商标中某些部分的专用权，也可以不做此项声明。
此外，现行《商标法》第十一条规定仅由缺乏显著性的禁注标志组成的不得注册，但是这一规定并不排除缺乏显著性的禁注标志可以作为商标的一部分获得注册。《商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有的“本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。现行《商标法》及《商标法实施条例》的上述规定虽然并未对商标放弃部分专用权作出明确规定，但是为商标可以放弃部分专用权的情形奠定了法律基础。根据目前的实践，商标可以放弃专用权的部分一般是现行《商标法》第十一条规定的缺乏显著性的禁注标志。商标声明放弃部分专用权从某种意义上讲是以放弃某部分标志的专用权换取商标在整体上获得注册，声明放弃专用权的该部分标志不在商标整体的保护范围之内。但是，商标放弃部分专用权是有一定限制的，并不是所有商标都能通过声明放弃某部分标志的专用权而使商标在整体上获得注册。比如，商标能否通过声明放弃禁用标志的部分专用权获得注册?商标能否通过声明放弃与他人在先权利冲突的标志的部分专用权获得注册?本文拟结合实践中的相关案例对商标放弃部分专用权的限制问题进行评析。
一、商标能否通过表明放弃禁用标志的部分专用权获得注册？
　　在“Johnson's baby Johnson & Johnson CLINICALLY PROVEN MILDNESS及图”商标驳回复审案中，指定使用在第3类护肤粉等商品上的“Johnson's baby Johnson & Johnson CLINICALLY PROVEN MILDNESS及图”商标申请声明放弃了“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”(中文译为“经临床证实是温和的”)文字及瓶子图形的专用权。商标评审委员会认为：申请商标中“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”此类描述性的语言用在第3类护肤粉等商品上直接表示了商品的功能特点，没有显著性。同时也会导致消费者对商品品质的误认，不属于可以放弃专用权的部分。北京市第一中级人民法院认为：根据修改前《商标法》第八条第一款第(六)项规定，“直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”文字或图形不得作为商标使用。“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”文字属于修改前《商标法》第八条第一款第(六)项的情形，不得作为商标使用，亦不属于可以放弃专用权的情形。商标申请人主张放弃该文字的专用权于法无据。由于申请违反了上述法律规定，包含了不得作为商标使用的文字，因此申请商标不应被核准注册。”[1]
　　在上述案件中，北京市第一中级人民法院认为禁用标志不属于可以放弃专用权的情形。当然，修改前《商标法》第八条第一款第 (六)项规定的禁用标志已由现行《商标法》第十一条规定为缺乏显著性的禁注标志。根据现行《商标法》，如果“CLINICALLY PROVEN MILDNES”文字被认定为缺乏显著性的禁注标志，那么，该标志属于可以放弃专用权的情形，申请也可以通过放弃该标志的专用权而获得注册。另一方面，商标局及商标评审委员会于2005年共同发布的《商标审理标准》规定“商标由不具备显著特征的标志和其他要素构成，使用在其指定的商品上容易使相关公众对商品的特点产生误认的，即使申请人声明放弃专用权的，仍应适用《商标法》第十条第一款第(八)项的规定予以驳回”。根据商标评审委员会在上述案件中的观点，“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”文字除直接表示了商品的功能特点外，也会导致消费者对商品品质的误认，因此不属于可以放弃专用权的部分。因此，即便根据现行商标法律规定，“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”文字仍有可能被认定为不属于可以放弃专用权的情形；“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”文字虽然已经声明放弃专用权，但申请商标仍然可能因违反现行《商标法》第十条第一款第(八)项规定而无法获得注册。
　　在“加多宝BEST DRINK及图”商标驳回复审案中，指定使用在第33类果酒(含酒精)等商品上的“加多宝BEST DRINK及图”商标申请包含“BEST DRINK”部分，但是商标申请人在向商标局提出商标申请的过程中并未声明放弃商标部分专用权。在商标驳回复审期间，商标申请人表示愿意放弃“BEST DRINK”部分的专用权。商标评审委员会认为：申请商标指定使用在果酒(含酒精)等商品上，虽商标申请人明确放弃“BEST DRINK”(其含义为“最佳的饮品”)文字的专用权，但鉴于该文字属于现行《商标法》第十条第一款第(七)项规定的夸大宣传并带有欺骗性的标志，不得作为商标使用。北京市第一中级人民法院认为：申请商标指定使用在果酒(含酒精)等商品上，其中“BEST DRINK”属于夸大宣传并带有欺骗性的标志，不得作为商标使用。虽然商标申请人在行政程序中明确放弃该部分的专用权，但申请中含有禁止使用的标志依法就不得作为商标使用。北京市高级人民法院认为：现行《商标法》第十条第(七)项规定，夸大宣传并带有欺骗性的标志不得作为商标使用。本案申请商标中包含“BEST DRINK”，当其使用在饮料类商品上时，产生了不切实际的夸大宣传的效果，易使消费者被误导和欺骗。虽“BEST DRINK”在申请商标中的字体小于中文“加多宝”的字体，但该部分文字因有夸大宣传和带有欺骗性，已产生了违反《商标法》的后果，故不能因其字体小或不带有显著性而忽视其违法性。[2]
　　根据商标评审委员会及北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院在“加多宝BEST DRINK及图”案中的观点，属于夸大宣传并带有欺骗性的禁用标志，即便商标声明放弃该禁用标志部分的专用权，该禁用标志也不得包含在商标中。事实上，除现行《商标法》第十条第一款第(七)项规定的夸大宣传并带有欺骗性的禁用标志外，现行《商标法》第十条规定的其他禁用标志即便声明放弃部分专用权也不得包含在商标中。比如，在“中国星CHINA STAR ENTERTAINMENT CROUP及图形”商标驳回复审案中，尽管商标申请人已声明放弃“中国”及“CHINA”文字的专用权，商标评审委员会及北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院均认为：申请商标整体与中国国名相近似，申请注册不符合现行《商标法》第十条第一款第(一)项规定，不得注册。[3]在“三环集团先进陶瓷专家CCTC Expert Of Advance Ceramic及图”驳回复审案中，尽管商标申请人声明放弃“先进陶瓷专家”及 “Expert Of Advance Ceramic”的专用权，评审委员会及北京市第一中级人民法院均认为：申请商标包含文字“先进陶瓷专家”及对应英文“Expert Of Advance Ceramic”，相关公众看到该文字，容易理解为使用申请商标的商品系陶瓷制品，但申请商标指定使用的表壳、钟表构件等商品并未指定材料和质地，故申请商标使用在表壳、钟表构件等商品上，容易使相关公众对商品的材料、质地等特征产生误解，进而可能造成误购，属于现行《商标法》第十条第一款第(八)项所称的有其他不良影响的标志，不得注册。[4]
从立法本意来看，现行《商标法》第十条规定属于禁用禁注的绝对理由，其目的是保护公共利益和公共秩序。因此，我国商标授权机关对这一条款的审查相当严格。一旦某标志被认定为禁用标志，那么，该禁用标志在任何情形下均不得包含在商标中。即，对于违反现行《商标法》第十条规定的禁用标志，该禁用标志不仅不得单独作为商标注册、使用，而且不得作为商标的一部分注册、使用；即便声明放弃该禁用标志的专用权，该禁用标志也不得包含在商标中。换言之，违反现行《商标法》第十条规定的禁用标志并不属于可以放弃商标专用权的范畴，商标不能通过声明放弃禁用标志的部分专用权而使商标从整体上获得注册。
二、商标能否通过声明放弃与他人在先权利冲突的标志的部分专用权获得注册?
　　在“banny OF FICE DE POT”商标争议撤销案中，指定使用在第9类记时器、衡量器具等商品上的争议为英文“banny OFFICE DEPOT”，其中“OFFICE DEPOT”声明弃商标专用权。引证商标为英文“banny OFFICE DEPOT”。北京市第一中级人民法院认为：争议商标“banny OFFICE DEPOT”完整地包含了引证商标“OFFICE DEPOT”，并没有形成明显区别于引证商标的含义。虽然争议商标的商标档案显示“OFFICE DEPOT”放弃专用权，但相关公众在识别商标时会将商标作为整体加以识别。因此争议商标与引证商标构成近似。[5]
　　根据北京市第一中级人民法院在“banny OFFICE DEPOT”案中的观点，争议商标中的 “OFFICE DEPOT”标志声明放弃专用权的事实，并不影响争议商标与引证商标是否构成近似的判断。对此，笔者完全赞同。
　　首先，商标中的部分标志声明放弃专用权，并不意味着商标审查机关放弃对该部分标志的审查，也不意味着声明放弃专用权的该部分标志不是商标整体中的一个组成部分。商标评审委员会及法院在其它案件中也持有类似观点。比如，在“ADVANCED MEDICAL OPTICS”商标驳回复审案中，北京市第一中级人民法院认为：虽然申请商标“ADVANCED MEDICAL OPTICS”放弃了“MEDICAL”一词的专用权，但这并不意味着该词在申请商标中视为不存在，也不意味着理解申请的含义时忽略其意思。[6]在“三环集团先进陶瓷专家CCTC Expert Of Advance Ceramic及图”商标驳回复审案中，商标评审委员会认为：商标申请人声明放弃“先进陶瓷专家”及“Expert Of Advance Ceramic”专用权的事实，不能成为申请商标可以获准注册的当然理由。北京市第一中级人民法院认为：申请人是否放弃申请商标中文字“先进陶瓷专家”及“Expert Of Advance Ceramic”的专用权，并不影响相关公众会将申请商标作为一个整体、上述文字构成了该整体的一部分加以识别和认知，故商标申请人放弃上述文字的专用权不足以导致相关公众不会误认、误购。就“bannyOFFICE DEPOT”案而言，争议商标由“banny”，和“OFFICE DEPOT”两部分构成，争议商标是作为一个整体申请并核准注册的。争议商标中的“OFFICE DEPOT”标志虽然声明放弃专用权，但这并不意味着“OFFICE DEPOT”标志已从争议商标中删除，“OFFICE DEPOT”标志仍是争议商标中的一个组成部分。相对于“Banny”，“OFFICE DEPOT”字体虽然较小，但这并不足以将争议商标与引证商标区分开来。
　　其次，商标中的部分标志声明放弃专用权，并不意味着相关公众在识别商标时知晓该部分标志已放弃专用权，也不意味着相关公众因该部分标志已声明放弃专用权而不会对商标产生混淆误认。根据中国目前的实践，商标声明放弃部分专用权的信息一般会在商标公告、商标证、商标档案中予以记载。但是，对于相关公众而言，通过上述文件或载体披露商标放弃部分专用权的信息非常有限。此外，商标使用人在商业活动中使用商标时一般不会对商标放弃部分专用权的信息和事实予以说明或提示。基于上述原因，即便放弃部分标志的专用权，相关公众也无法轻易得知商标放弃部分专用权这一情况，因而相关公众在识别时会将该商标作为整体加以识别。在“便秘舒及图”商标驳回复审案中，北京市第一中级人民法院认为：虽然商标申请人在申请“便秘舒及图”商标时即已声明“便秘”放弃专用权，但是放弃“便秘”专用权仅意味着在对申请商标进行保护时不考虑该部分，但申请商标在使用时仍会包含该部分，而且对于相关公众而言，其无从知晓商标申请人放弃专用权的意向，一般情况下仍会将该部分文字作为商标的构成部分进行认读，故该部分文字仍属于商标评审中的审查对象。[7]就“banny OFFICE DEPOT”案而言，争议商标虽然已经声明放弃“OFFICE DEPOT”标志的专用权，相关公众在识别争议商标时仍会将“OFFICE DEPOT”作为争议商标中的一部分进行认读。因此，争议商标声明放弃“OFFICE DEPOT”专用权的事实不能降低争议商标与引证商标的相似程度，无法避免在相关公众中引起的混淆和误认。
　　上述“banny OFFICE DEPOT”案涉及的是商标能否通过声明放弃与他人在先注册商标冲突的标志的部分专用权而使在整体上获得注册的问题。扩展到其它案件，则是商标能否通过放弃与他人在先权利冲突的标志的部分专用权而使商标在整体上获得注册的问题。“banny OFFICE DEPOT”案的意义在于以法院判决的形式宣告：商标声明放弃部分专用权的事实并不影响该是否与他人在先权利构成冲突的判断，商标无法通过声明放弃与他人在先权利冲突的标志的部分专用权而使商标在整体上获得注册。
　　根据中国现行法律及实践，商标放弃部分专用权是有一定限制的，并非所有标志都属于可以放弃商标专用权的情形。商标可以放弃专用权的部分一般是现行《商标法》第十一条规定的缺乏显著性的禁注标志。但是，商标无法通过声明放弃禁用标志的部分专用权获得注册，商标也无法通过声明放弃与他人在先权利冲突的标志的部分专用权获得注册。针对商标放弃部分专用权的限制问题，在实践操作中应注意以下两个方面。
　　其一，商标声明放弃部分标志的专用权，并不意味着放弃专用权的部分已经从中删除，也不意味着商标放弃部分专用权一定符合法律关于商标可注册性的规定。部分当事人对中国的商标申请制度认识不清，错误地认为商标放弃部分专用权就能避开法律关于禁用标志不得作为商标的强制性规定，就能避免与他人在先权利的冲突。因此，当事人选择申请商标时，应当事先对拟申请注册的商标做好甄别、评估工作，并对申请商标中的部分标志是否可以声明放弃专用权作出判断。
　　其二，商标声明放弃部分标志的专用权，并不意味着商标审查机关放弃必要的审查，也不意味着在先权利人放弃主张权利的救济途径。商标审查机关应坚持全面审查商标声明放弃部分专用权的标志是否属于可以放弃的情形。审查的范围包括声明放弃部分专用权的标志是否属于现行《商标法》第十一条规定的缺乏显著性的禁用标志；是否属于现行《商标法》第十条规定的禁用标志；是否属于现行《商标法》第二十八条、第三十一等规定以及其他法律规定的与他人在先权利冲突的标志。
[1]北京市第一中级人民法院行政判决书(2004)一中行初字第1006号
[2]北京市高级人民法院行政判决书(2005)高行终字第13号
[3]北京市高级人民法院行政判决书(2005)高行终字第82号
[4]北京市第一中级人民法院行政判决书(2010)一中知行初字第522号
[5]北京市第一中级人民法院行政判决书(2010)一中知行初宇第1646号
[6]北京市第一中级人民法院行政判决书(2006)一中行初字第199号
[7]北京市第一中级人民法院行政判决书(2010)一中知行初字第1894号
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