重磅：最新工程施工合同纠纷司法解释理解与适用
重磅：最新工程施工合同纠纷司法解释理解与适用
日&&来源：网络&&
点击率：2186次
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用
第一条、&&建设工程施工合同无效的情形
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
本条规定从《建筑法》的立法目的出发，依据《合同法》第五十二条第(五)项&违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，以三项列举了五种合同无效的情形：一是（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者（2）超越资质等级的承揽工程的；二是（3）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的；三是（4）建设工程必须进行招标而未招标或者（5）中标无效的。
&&&&前三种合同属于违反《建筑法》强制性规定的情形。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作了严格限制。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本条司法解释就上述问题，严格按照法律规定作出合同无无效的认定。《招标投标法》第三条规定了建设工程必须进行招标的三种情形，第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了建设工程中标无效的六种情形。第四十五条第二款还规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力，故中标无效必然导致建设工程施工合同无效。具备上述情形认定合同无效有利于规范建设项目的招投标行为，进而达到规范建筑市场的目的。本条司法解释严格按照《招标技标法》的立法目的，规定必须进行招标未招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。
[理解与适用]
&&&&一、本条规定的理论依据及实践基础
本条主要对无效合同作出规定。无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效。
1、无效合同一般有两种情况，一种情况是，合同违反法律、行政法规的效力性强制性规定和公序良俗，法律直接规定此类合同无效。
2、另一种情况是，合同违反了法律、法规的强制性规定，但法律、法规并没有直接规定此类合同无效，合同是否有效需要经过人民法院裁判的认定，如一般行政法规范制定的强制性规定，当合同违反了行政法规范的强制性规定时，行政法只规定了针对违反强制性规范的行为应当承担的行政责任，不直接规定合同的效力。
&&&&我国法律将合同内容的合法性原则作为一项效力性规定。《民法通则》第五十八条第（五）项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。在这一规定当中，将所有违反法律或者社会公共利益的民事行为均确认为无效，这就导致大量无效合同的存在。而随着我国社会主义市场经济体制的建立，无效合同的大量存在，在一定程度上影响着交易安全，不利于经济的发展。故而，《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院关于《合同法》解释（一）第四条规定：《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。这样，司法解释进一步限制了认定合同无效的依据为全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定并颁布的行政法规，从而严格限制了无效合同的范围。
从人民法院作出的相关判例来看，审判实务界长期以来确定的基本原则是，违反法律、行政法规强制性规定的合同一般认定为无效，但是在某种情况下，允许当事人对合同效力予以补正，同时从人民法院作出的判例及最高人民法院颁布的司法解释的态度来看，审判实务界基本上把强制性规范分为效力性规范与管理性规范。这种区分方法主要以行政法的立法目的和强制性规范的设立目的作为最高指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无涉及民事主体之间利益关系的意图，则应当根据行政管理权与司法审判权职能区分要求，把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定合同效力依据的范围之外。
本条司法解释从行政法规范的立法目的出发，紧扣《建筑法》保证工程质量这一立法宗旨，将五种合同确认为无效。这五种合同直接关系建筑工程质量及建筑业市场的规范经营。
&&&&二、五种无效合同
&&&&1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。这里的承包人主要指建筑施工企业。建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织。建筑施工企业包括建筑工程施工总承包企业、建筑工程承包企业和建筑专项分包企业三类。工程施工总承包企业是指从事建筑工程施工阶段总承包活动的企业，对工程从立项到交付使用全过程承包的企业。应当具备施工图设计、工程施工、设备采购、材料订货、工程技术开发应用、配合生产使用部门进行生产准备直到竣工投产等能力。建筑施工承包企业，是指从事建筑工程施工承包活动的企业。建筑专项分包企业，是指从事建筑工程施工专项分包活动和承包限额以下小型工程活动的企业。关于限额小型建筑工程的范围，根据目前的有关规定，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。由于建设工程质量是建设工程的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，故而《建筑法》对建筑施工企业实行资质强制管理制度。《建筑法》规定建设行政主管部门根据建筑施工企业的现时条件对建筑施工企业做不同的资质等级的划分，并将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件，建筑施工企业取得的资质等级决定其承揽工程的范围。
《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程、禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
&&&&从事建筑活动单位的资质审查制度是指勘察、设计单位、建筑施工企业、工程监理单位经建设行政主管部门进行资质审查、取得相应等级资质证书，并在资质等级许可的范围内从事建筑活动的制度。资质是指人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩等。所谓资质等级是指按照人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩等情形划分从事建筑活动的级别。如建设部颁布的《建筑施工企业资质等级标准》规定，一级企业具有20年以上的施工经历，近15年承担过两个以上的大型工业建设项目的主体工程的施工，工程质量合格；有较强的技术开发能力，近三年内曾获得过两个部或省级以上单位颁发的技术或工程质量奖。企业经理具有十年以上从事施工企业管理工作的资历，企业有职称的工程、经济、会计、统计等专业技术人员，占企业年平均职工人数的8％以上。建筑施工企业和单位应在资质等级范围内从事建筑活动，不能超越有关部门核对的等级范围从事建筑活动，如建筑企业中，一级企业可承包各种通用工业与民用建筑项目的建筑施工；二级企业可承包30层以下、30米跨度以下的房屋建筑，高度100米以下的建筑物的建设施工。建设部发布的《工程总承包企业资质管理暂行规定(试行)》第十一条规定，各级工程总承包企业必须在其资质等级的范围内总承包。一级工程总承包企业可以承担本专业及与其资质相适应的其他专业的大型建设项目的总承包；二级工程总承包企业可以承包本专业及与其资质相适应的其他专业的中型建设项目的总承包。三级工程总承包企业可以承担普通中小型工业与民用建设项目的总承包。第十四条规定，工程总承包企业必须按照(资质等级证书》规定的承包范围从事总承包活动，不得无证或者越级总承工程。
建设部颁布的《建筑企业资质管理规定》第八条规定，工程施工总承包企业和施工承包企业的资质实行分级审批，一级企业由国务院建设行政主管部门审批，二级以下企业，属于地方的，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批。直属于国务院有关部门的，由有关部门审批。第二十四条规定，企业一般在资质定级三年后，按合理工期完成两项以上本等级承包范围内规定的上限工程，其他资质条件均达到上一级资质等级标准，并且连续两年资质年度检查合格的，可申请晋升一个资质等级。第二十五条规定，企业资质等级两年后满足第二十四条规定的条件，全部工程质量合格，优良品达到30％以上，并获得两项以上省、部级工程质量奖或一项国家级工程质量奖，也可申请晋升一个资质等级。
&&&&从事建筑活动的勘察、设计单位、建筑施工企业和工程监理单位应当具备下列条件：（1）有符合国家规定的注册资本；注册资本是指设立建筑施工企业的出自认实际缴纳并在企业等级机关登记的出自数额。（2）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；这是对专业技术人员的要求。要求专业技术人员一是要具有法定的执业资格，必须经过考核合格持有有关部门颁发的资格证书。二是该单位的专业技术人员持有的执业资格证书必须同所在单位从事的建筑活动相适应；一级建筑施工企业不能招收只能从事三级建筑施工企业的专业技术人员。
《建筑法》第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。如国务院对&&/SPAN&注册建筑师条例)中规定，注册建筑师，是指依法取得注册建筑师证书并从事房屋建筑设计及相关义务的人员。注册建筑师分为一级建筑师和二级建筑师。注册建筑师考试合格，取得相应的建筑师资格的，可以申请注册。（3）有从事相关建筑活动所相应的技术装备。这是对技术装备的要求。不同的建筑活动，所要求的技术装备是不一样的。按照本条规定，技术装备要与所从事的建筑活动相适应。从事建筑活动的勘察、设计、监理、建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
&&&《建筑法》及建设部部颁规章规定，在建筑施工企业的资质等级审批中，建筑施工企业是否承揽并完成超越资质等级的工程并不是提升其资质等级的条件，且《建筑法》明确规定禁止建筑施工企业超越资质等级承揽工程。实践中超越资质等级承揽工程的行为，不论其目的如何，都属于违反法律禁止性规定的行为，应当坚决制止。任何依据现实条件进行放宽标准的行为，都不应当与法律规定的目的相抵触。《建筑法》对建筑施工企业资质等级的强制性规定，在于严格建筑施工企业进入建筑施工市场的条件，以保证建筑工程质量。任何对建筑施工企业承揽工程必须与其资质等级相一致的放宽，都会给建筑工程质量带来隐患，与《建筑法》的立法目的相抵触，故而，对此问题，应严格按照法律规定来予以理解和掌握。
&&&&2、没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。
&&&&我国房地产业的快速发展，导致建筑业市场空前繁荣。建筑业市场需求的扩大及高额的利润回报，吸引大量的企业投入建筑行业。但《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。并同时规定，一是禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。二是禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。三是禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。这种情势下，有相当一部分企业由于不具备取得法定资质的条件，又被建筑行业的利润所吸引，故而通过各种方法借用具有法定资质企业的名义对外承揽工程。在民营企业当中，由于民营企业起步时规模较小、资金不足，建设能力较弱，故而无法取得法定的建设工程资质等级，故借用具有法定资质条件的建筑施工企业名义对外承揽工程是一种普遍现象。
在建筑行业中，这种现象的普遍存在，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱建筑市场正常秩序，严重影响了建设工程的质量。在审判实践中，无法定资质借用具有法定资质企业名义对外承揽工程的合同纠纷时有发生，但由于缺少对此类合同处理的明确的法律依据，导致各地人民法院对此类合同如何处理掌握的原则不一致，不能及时解决纠纷，遏制违法行为，规范建筑市场，维护经济秩序，故而，本条司法解释明确规定借用具有法定资质企业名义承揽工程的合同无效。在司法解释征求意见当中，有意见认为，鉴于不具有法定资质的民营企业使用具有法定资质施工企业名义对外承揽工程情况的普遍存在，不应认定这类合同全部无效，否则，容易遏制民营企业的发展，不利于推动我国经济的快速发展。虽然民营企业借用具有法定资质建筑施工企业名义对外承揽工程的情况普遍存在，但这种普遍存在的情况是违反法律禁止性规定的违法行为，如果我们放宽对无资质企业借用具有法定资质企业名义对外承揽工程，牺牲的是法律规定的价值，最终导致的是建筑业市场的混乱，影响建筑业市场的健康有序发展，影响建筑工程质量，给国家和人民的生命财产安全带来威胁。我们严格对建筑施工企业的资质条件，最终会导致民营企业在法治轨道上的逐步健康发展，牺牲的是眼前的利益，保证的是长治久安。
&&&&施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义承揽工程的形式很多，在审判实践当中，出现的形式有：一是无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业；二是无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位；三是无资质施工人与具有资质施工企业的名义上的联营等多种形式。
&&&&3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。《招标投标法》第三条规定在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本司法解释规定必须招标的项目没有招标的合同无效，符合《招标投标法》立法目的及宗旨，《招标投标法》第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了中标无效的六种情形。该法第四十五条第二款规定，中标通知对招标人和段标人具有法律约束力。按照《招标投标法》的规定，中标是发包单位与承建单位签订建设施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才会形成合法的建设工程施工合同。中标无效，必然导致建设工程施工合同无效。让上述合同无效，有利于规范建筑项目的招标投标行为，进而达到规范建筑市场的目的。
三、实践中应注意的问题
&&&&本条司法解释是针对实践中出现较多的问题，而法律并没有规定明确的处理方法，人民法院对这类问题适用法律掌握的标准不一致的情况，规定本条中五类合同无效，但并非这五类合同之外的合同都是有效合同，如本司法解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程所签订的合同无效。就人民法院对案件的审判来讲，首先要适用法律、行政法规来审判案件。在法律、行政法规没有规定，或者规定比较原则，不易掌握，才会适用司法解释的规定。从这一点讲，除了本司法解释第一条规定的五类合同之外，如果建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规范，仍然可以根据《民法通则》和《合同法》的规定，认定合同无效。
第二条 合同无效，工程验收合格的处理原则
&&&&建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料(一般是工程款)，故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。
由于当前建筑市场中，关于工程价款的计算标准较多，计算方法复杂多样。合同无效后，以何种标准折价补偿承包人工程价款，一直是审判实践中的难点问题。就建设工程施工合同而言，工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》及相关行政法规范，均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的。《建筑法》及《建筑工程质量管理条例》规定，未经验收或者验收不合格的建设工程，不得交付使用。在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别。如果抛开合同约定的工程价款，发包人按照何种标准折价补偿承包方，均有不当之处，不能很好地平衡双方之间的利益关系。工程经竣工验收，已经达到《建筑法》保护的目的。
本条司法解释为平衡当事人双方之间的利益关系，便捷、合理解决纠纷，确定建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款。
实践中注意的几个问题：
建设工程施工合同与其他合同比较而言，有一定的特殊性。处理时应当把握以下原则：
(1)履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料物化在建筑产品的过程。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由建设工程施工合同性质决定，合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，而应适用折价补偿的返还原则。
(2)应当区分工程质量是否合格。按照《合同法》规定，建设工程施工合同无效的法律后果是折价补偿和按照过错赔偿损失。&折价补偿&首先应确定履行无效合同，建造的建筑产品是否有价值，然后才存在补偿问题；没有价值就不补偿，只能按过错赔偿损失。是否有价值的衡量标准，应根据《合同法》第二百七十九条的规定，建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建筑法》六十条第二款也作出相同规定，建设工程竣工验收不合格就无法交付使用，建设工程的价值就体现不出来，无法折价补偿，故人民法院在案件审理中，应把握工程是否经竣工验收合格这一标准。验收合格一般有建设行政主管部门的质量评定机构作出的认定，从目前对于建设工程质量的评定来看，建设行政主管部门作出的评定标准是具有行政评定色彩，具有权威性，应在案件审理中予以确定。对于建设行政主管部门作出的质量评定，当事人可以提出异议，如果提出的异议充分，应当允许当事人重新评定的申请，并依据重新评定的结果作为认定建设工程质量是否合格的参考。
(3)经验收合格的工程包括工程竣工后验收合格和正在建设中的工程经阶段性验收合格的工程及经过修复后验收合格的工程。《建筑法》第六十条第一款规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。地基基础工程和主体结构工程具有相对独立性，完成这部分工程时应当验收，验收合格后才能进行下一步施工；建筑物也因地基基础和主体结构的合格而产生一定价值，未完的工程，应当经阶段性验收合格的地基基础工程和主体结构部分折价补偿。
(4)参照合同约定支付价款是处理合同无效，工程经竣工验收合格时，双方支付工程款的一项基本原则。在通常情况下，应当依照合同约定来支付工程款。但是，根据案件的具体情况，按照合同约定无法计算工程款，往往发生在未完的工程，或者工程大规模改变设计的情况下，也不排除根据案件的具体情况委托评估的办法来认定工程款的数额。
第三条 合同无效，工程验收不合格的处理原则
建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
&&&&(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。
&&&&(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
&&&&因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
&&&&本条主要规定了建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格的处理原则。这一条包含两层意思，一是合同无效，工程竣工验收不合格，工程款项的支付方法，二是合同无效，工程验收不合格，承包人与发包人责任的承担。建设工程经竣工验收不合格，主要是建设工程质量不符合国家规定或者行业规定的标准，一般包括两种情况，一种是建设工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，符合国家或者行业强制性质量标准。这种情况下，发包人仍然可以接受建设工程，并在修复后继续利用建设工程。按照《合同法》关于无效合同的处理原则，应当对建设工程予以折价补偿，但由于建设工程没有经过竣工验收，需要进行修复，具备验收条件后方能使用，故而发包人可以要求承包人承担修复费用。另一种情况是，建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补，建设工程丧失利用价值。对于没有利用价值的建设工程，只能炸掉重新进行建设，承包人没有请求支付工程价款的权利。《建筑法》第五十八条第一款规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。按照上述法律规定，对于经竣工验收不合格的建设工程，承包人应当承担民事责任。但实践中经常出现工程质量缺陷是由于发包人原因导致的情况，所以按照过错程度，具有过错方承担责任，符合公平原则及《合同法》规定的按照过错承担无效合同赔偿责任的原则。
实践中应注意的问题：掌握本条规定的工程款项支付的原则，就要从根本上把握修复后的建设工程经再次竣工验收是否合格这一分界点。修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人要支付承包人工程价款，同时可以要求承包人承担建设工程的修复费用。修复后的建设工程经再次竣工验收不合格的，发包人可以不支付承包人工程价款。
&&&&在审判实践中，双方因为纠纷的产生、矛盾加大，对于建设工程经竣工验收不合格的，一方面承包人不愿继续承担建设工程的修复义务，进行修复工作，另一方面发包人也不愿承包人再继续进行建设工程的修复工作。如果双方均同意不再由承包人进行修复工作，如何确定工程款的给付问题。笔者认为：一是在承、发包双方均同意不再由承包人继续建设工程的修复工作的，首先要看建设工程存在的质量缺陷是否可以修复，并可以经竣工验收合格。对于建没工程存在的质量缺陷是否能够修复，一方面看当事人对这一问题的态度，如果双方当事人从建筑业的国家质量要求及行业质量要求的基础上，均认可建筑工程存在的质量缺陷可以修复，那么，人民法院可以根据法律规定，对此予以认可。发包人应当支付承包人工程价款，承包人负担工程的修复费用。二是如果双方对建筑工程存在的质量缺陷是否能够修复有不同的意见，且难以达成共识，由于建筑工程质量问题涉及专业技术问题，这种情况下，建筑工程质量存在的缺陷是否能够修复，就需要委托专业部门进行评定，以评定的结果作为人民法院认定建筑工程经验收不合格，其存在的质量问题是否可以修复的参考。发包人在提出请求承包人承担修复费用的主张后，并不妨碍和影响发包人向承包人主张合同无效其受到损失的赔偿责任及缔约过失责任。三是对于审判实践当中出现的工程没有竣工，经阶段性验收不合格，但可以予以修复的，修复后的工程经验收合格的，可以参照这一标准来处理。
建设工程经竣工验收不合格的，在经过专业机构评定，工程存在的质量问题无法修复的，不再支持承包人请求支付工程款的主张。但如果发包人对工程质量缺陷具有过错的情况下，承包人可以就合同无效，请求发包人承担损失。对于合同无效，建筑工程经验收不合格的，确定的责任承担原则是承包人承担责任。但是，如果发包人对建设工程验收不合格存在过错的，也应当承担责任。这一责任的承担应当在认定发包人过错程度的基础上作出判断。在法律有明确规定某方面的责任是承包人主要责任的情况下，发包人只能负次要责任，对于其承担责任的多少，由法官依据案件的实际情况及法律规定予以判决。
第四条 违法转包，分包合同的处理原则
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
&&&&本条规定具有两方面内容：
一是承包人非法转包、违法分包建设工程或者不具有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同违反《建筑法》的强制性规定无效；
二是将当事人依据上述无效合同取得的利益确定为非法所得，依据《民法通则》第一百三十四条第三款：人民法院审理民事案件时，可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得&的规定，由人民法院采取民事制裁措施，对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益予以收缴。
实践中应注意的问题;
1、严格把握承包人转包、分包行为。国务院于&日发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四)、分包单位将其承包的工程再分包的。转包，是指承包单位承包建设工程后．不履行合同约定，直接将工程再转包。人民法院在审判案件中．应在上述范围内确定承包人分包与违法转包的行为。
2、限制收缴的范围。《民法通则》只是规定了对非法所得予以收缴，但没有明确规定何种利益属于非法所得，可以适用收缴的民事制裁措施。我们在建设工程施工合同纠纷案件审理中，应严格把握非法所得的适用范围，在本条司法解释确定的三种合同当中适用，不应超出本条司法解释确定的合同范围之外。采取收缴非法所得的对象是进行分包、转包的建设工程承包人，出借法定资质的建设工程施工企业及不具有资质的施工人。收缴的非法所得为承包人因违法分包、转包取得的利益，出借建筑施工法定资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益，不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同取得的利益。
&&&&3、避免民事制裁措施和行政处罚措施重复适用。《建筑法》对本条司法解释中可以适用收缴的情况也均作出了行政制裁予以收缴的规定，在建设行政机关依照行政职权已经对当事人予以处罚的情况下，人民法院不宜再作出收缴的处罚决定，否则会加重当事人负担，处罚过重，处罚混乱，不会取得较好的社会效果。
&&&&4、非法所得应限定在已经实际取得的财产范围内，对于约定取得不宜采取收缴措施。本条司法解释明确规定对已经取得的非法所得予以收缴，对于约定取得但没有实际取得的财产不使用收缴这种制裁措施。主要理由是合同无效，如果对约定取得的财产也采用收缴的制裁措施，等于强迫当事人履行合同，导致的是合同履行的后果，这与合同无效的法律后果不相一致，且扩大收缴范围，加重当事人负担，与收缴目的不相适应，且没有充分的法律依据。《民法通则》规定的非法所得，从字面上理解应为从事非法活动所取得的利益，对于约定取得，因没有实际取得，因而对于取得方来讲，其并没有依据非法活动取得利益，对于约定支付方来讲，其只是因合同无效，没有导致现有财产的减少，其并没有依据无效合同取得利益。故而，对于约定取得，不宜采用收缴这一民事制裁措施。
5、注意避免重复采取涉及财产的民事制裁措施。《民法通则》第一百三十四条规定的涉及财产的民事制裁措施，除收缴非法所得外，还可以予以罚款。在人民法院已经采取收缴非法所得的制裁措施后，为避免加重当事人负担，不应再采取罚款的制裁措施。
第五条 施工中取得资质的按有效处理
承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
承包人在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的范围，违反了《建筑法》的强制性规定，依照《合同法》和《民法通则》的规定，应当认定合同无效。但如果承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同违反《建筑法》禁止性规定的情形已经消失，满足合同生效条件，可以认定有效。本条吸收了理论界中合同效力补正的理论。按照我国学者的观点，合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。我国对建筑施工企业实行资质等级管理制度，即建筑施工企业要依据其取得的资质等级承揽与其资质等级相适应的建设工程。我国建筑业市场起步较晚，超越资质等级签订的建设工程施工合同有一定的数量，甚至在一定的地区普遍存在。而且，建设行政主管部门对建筑企业的资质等级施行动态管理，按照行政法规范及部门规章的规定，建筑施工企业资质等级的取得需要一定的审批时间，对于承包人在签订建设工程施工合同时已经具备了与建设工程相适应的建设能力，并且已经申报与建设工程相适应的资质等级，但由于审批时间和程序的限制，不能立即取得，认定此种合同效力可以补正，不会影响建设工程质量，不会与《建筑法》的立法宗旨相违背，对于保证促进建筑市场合同的稳定性都有重要意义。对于无效合同效力补正问题，最高人民法院相关的司法解释中已有规定，在审判实践中取得了良好的社会效果，故本条吸收了最高人民法院司法解释中关于合同效力补正的成功经验，规定对于此种合同就其效力可以予以补正。
&&&&在实践中应当严格掌握合同效力补正的范围及补正时间。本司法解释当中只规定超越资质等级的建设工程施工合同可以进行效力补正，其他违反法律、行政法规禁止性规定的合同，没有允许进行效力补正，故而，对于可以进行效力补正的合同应当限定在这一规定的情形之下，不应再扩大合同效力补正的范围。本条规定中已经明确补正时间放宽到建设工程竣工前，在审判实践当中，应当严格把握这一时间限制。建设工程竣工，一般指承包人将工程竣工的相关资料提交给发包人，监理公司对承包人工程竣工的事实予以认可，并将建设工程实际交付发包人。如果承包人出于某方面的考虑，如出于发包人没有全额支付工程款，为了将工程作为发包人支付款项的抵押或者主张工程款的优先受偿权的考虑，没有将已经实际竣工的工程实际交付发包人，但承包人有证据证明工程已经实际竣工，可以认定工程竣工的事实，并依据竣工的事实作出竣工时间的认定。对于未完的工程，一般应以承包人停止建设，将工程实际交付发包人前确定是否取得与承揽工程相适应的资质等级，作为认定合同效力的事实基础。
第六条 垫资原则按有效处理
当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
&&&&当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
&&&&本条是关于合同中垫资条款的效力及发生纠纷后如何处理的原则规定。对垫资问题的处理包括本金及利息两方面问题。此前在处理垫资问题无论从学术界还是实务界都有不同的观点和作法，有的观点认为垫资是不正当竞争的手段或者属于企业之间非法拆借资金的方式，应认定为无效；有的认为垫资是建设工程施工合同常有的现象，也是建筑领域的交易惯例，不应认定为无效。本条原则地认可了垫资合同的效力，对以往处理该类问题可以说是一个突破，从而确立了垫资既不同于拆借资金，又不同于一般下程欠款的处理原则。在垫资合同或者合同中的垫资条款中对垫资本金及利息有明确约定的，如双方发生纠纷，应按照合同的约定处理本金及利息的问题；如果仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，则承包人请求返还利息的请求不应支持；如果虽有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。
所谓垫资是指，承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。实际上，工程垫资是我国建设项目在结束了长达几十年的由国家全额投资的计划体制以后，最先由市场主体自觉与国际工程承包惯例接轨的一种市场行为。是承发包双方根据市场经济&双向选择&的原则确定合作对象的一种方式。在目前市场条件下，虽然这种方式对承包方而言有点无奈，但仍然是在承认现实的基础上，双方自愿达成的约定，从垫资行为的有效性看，它并不违反现行任何法律；比照我国其他经济领域，它也并非建筑市场独创。
垫资本身并不是问题，问题在于市场机制和企业体制。从民营企业的情况看，他们都有一整套防范垫资演变为拖欠款的办法，所以他们可以大胆地垫资。但在部分国有企业中，情况就不一样了。由于国有企业体制上的局限性，对垫出的大笔资金如何收回没有有效的机制。在这种情况下，垫资必然产生拖欠款。因此，有人认为，政府从一开始就瞄错了靶子。要真正解决拖欠款和由此带来的一系列问题，重要的不是禁止垫资而是建立完善的企业管理制度和建设资金监督管理机制。只要能够保证建设方的资金百分之百用于工程建设，垫资又有什么不可以呢？买把菜刀，虽然可以用来杀人，但更重要的是用来切菜。因噎废食显然是不可取的。就垫资而言同样如此，真正要做的是创造菜刀只能切菜、垫资只能用于工程建设的环境。
&&&&建筑安装施工合同纠纷是当前房地产纠纷案件中的占比重较大的一部分，其中垫资建房而导致纠纷是突出的一种。该种纠纷的形成与目前我国建筑市场的不规范，及相关法律的不健全有直接的关系。从目前法院受案的情况看，此类纠纷为数不少，多数表现为提供垫资一方因在施工中垫资过高，无力继续承担的情况下，而要求建设方给付工程款。而建设一方则要求继续按合同履行。法院在审理该类纠纷中，如对有关建筑施工的程序了解不透，政策尺度掌握不一，特别是对产生&垫资&的原因、性质及后果未做深入了解的话，其处理结果将不能得到好的社会效果。正确处理这种纠纷的前提，应首先明确产生纠纷的原因、性质及后果，只有这样才能总结出适合当前建筑市场现状的审判思路。
&&&&(一)、垫资建房的原因
&&&&在建筑安装施工合同的履行中，由于涉及施工的问题多种多样，故作为建设单位(发包方)和施工单位(承包方)在合作可能会发生多种类型的争议，例如有关工程质量、工期、工程结算等问题。近年来，由垫资建房所引发的纠纷呈明显增加趋势，逐渐成为建筑工程施工合同纠纷中的主要表现。
&&&&垫资建房是我国房地产业逐步发展中的一种产物。一般来讲，作为承包方，其承接工程的目的，就是为通过工程款获取施工利润。但由于我国房地产市场尚处于发育阶段，特别是在房地产开发中，相关法律法规不健全、不配套，尤其是有关建筑工程公开招投标的竟标程序未法律化，即使是颁布了有关政策、法规，也缺乏有效强制力保证实施。造成在建筑市场中，一些未经过公开招标程序而产生的&人情合同&非常之多。施工单位，特别是一些实力雄厚的建筑公司为了在竞争中击败对方，拿到工程合同，不惜压低报价，或以其他不正当的竞争方式来争取合同。承诺垫资施工即是其中一种方式。同时，其他中小建筑企业为生存，也不惜以向银行贷款为代价以垫资方式参与竞争。在上述方式中，最大的受益者即为建设单位。因为一些资金不足的开发商，仅凭有关部门批准的立项、规划手续，就可以通过施工单位垫资方式进行施工，而一分钱不花地等着建筑物的落成。更有甚者，有些开发商是以房屋的预售、销售款来支付工程款，而将市场风险全部转嫁给施工一方。这就是垫资施工建房易出现矛盾的主要原因。
&&&&如上所述，施工单位承担了本应由开发商(建设单位)负担的还贷风险及市场风险。有些观点认为，垫资建房属于建设单位与施工单位的纠纷，且垫资行为是施工单位自愿的意思表示，如施工单位无法继续履行约定，无能力提供充分的施工资金，违约责任应由其自行承担。但从客观上讲，垫资建房也存在相应的社会危害性。由于在市场竞争中，承包方较发包方是相对弱者，为了拿到合同，不惜以垫资为代价。而资金来源中的一部分为自筹资金，另一部分通常是由贷款而来，并以其先行启动工程。在施工过程中一些材料费、设备费用往往通过赊欠其他单位的费用实现。与此同时，施工单位为减少资金投入及加快工期进度，在施工中偷工减料、拖欠工人工资、材料费的做法屡屡发生，以此来缓解资金的紧张。由于施工单位工程款的回收情况取决于开发商的经营效果，一旦开发商销售业绩低于预计水平，就会导致建设单位无力支付工程款的问题，从而一系列问题均会相伴而来。所以，一般在垫资纠纷案件审理过程中，除有工程款纠纷外，还常伴有双方的劳务费纠纷、与材料商的材料款纠纷、与银行的借款纠纷及工程质量瑕疵等诸多问题。另外，因在施工中，随着市场的变化，原材料、人工费等难免存在有调整变化，且垫资者还将承担银行利息及逾期罚息等，这些政策变化而产生的经营风险无疑也会添加到施工单位的身上。而作为建设单位，由于是由施工单位垫资，在资金上并无压力，其给付工程款一般是从预售、销售房款中支取，故双方合同约定能否完全顺利履行，主要凭借房屋预售、销售情况而定。如房屋未能销售业绩不佳，建设单位一般总是以各种借口拒付、拖欠或克扣工程款，即使是顺利销售出房屋，建设单位也总是先考虑再次开发的用款，而对拖欠的工程款采取尽可能的回避、拖延态度。同时，如果在房屋建成之后施工单位仍无法回收工程款，势必面对银行、材料商、施工工人及其他债权人的强大压力；为了尽快解决债务困扰，施工单位不得不勉强满足建设单位的各种不合理的要求。由此可以看出，垫资建房在很大程度上损害了施工单位的权益，且对建筑市场正常的经济秩序存在潜在危害性。
&&&(二)、垫资建房的性质
&&&&垫资建房从表面上看是双方自愿的一种合同方式，它可以使建设单位在自有资金短缺的情况下，通过施工单位提供资金的作法及时启动工程。施工单位亦可在承揽到工程的同时，防止损失并获取施工报酬和利益。从总体来讲，垫资施工对施工单位而言只能在市场竞争中体现一些优势，往往施工单位无法对施工期间垫资款项的利息等提出要求。故从表象上看，仅为一种合作的方式而已。但是，垫资建房掩盖了建设单位(开发商)资金不足的事实。其次，开发商建房的目的是为了出售，本身应属其经营行为的生产环节，为其生产环节筹措资金建房是经营者承担经营风险的义务。第三，利用他人资金生产，又不承担风险及法律责任，使用不正当的手段抢占市场，挤垮同行，破坏正常的房地产市场。另一方面将其市场风险转移给他人，又不承担法律责任。因此有人认为，垫资的实质是两个非金融企业之间的资金拆借；也有人认为，垫资是同行业之间不正当竞争的手段。
我们认为，首先，垫资合同不是单纯的借贷合同，虽然承包人为发包人预垫工程款类似于借贷行为，但就合同的目的而言，双方根本的合意还是完成某一特定的工程，本质还是建设工程合同，将其简单理解为借贷合同未免有些牵强。其次，这类合同也不属于买卖合同的范畴，因为建设方拥有土地使用权，所以其对建设项目自始拥有所有权，而不是在施工单位完成一部分建筑工程后，建设方按约支付相应款项后才拥有这一部分的所有权。建设单位也正是基于所有权人的身份，才能将房屋予以预售或者将在建工程予以抵押。尽管是施工单位垫资施工，但是一旦其购买的建筑材料用于工程建设，施工单位就不再简单地拥有该建筑材料的所有权，否则势必造成建筑市场的混乱局面。再次，垫资也不能狭义地简单地认为就是行业不正当竞争的手段。能否垫资施工也是承包人承揽工程实力的体现。承包方资金及技术等施工实力的加强，更有利于工程的施工建设，有利于房地产市场的发展，而不会成为建设施工的不利因素。
基于以上的分析，垫资合同实际上是契约当事人根据意思自治这一民法的基本原则，在建筑工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。只要它充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重，赋予其应有的法律效力。
&&&&(三)、垫资合同中需要注意的几个问题
&&&&垫资施工的方式一般包括：带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等。在目前的建筑市场上，无论是政府投资的项目、房地产项目、民营投资项目还是基础设施项目几乎都涉及这种法律、行政规定和市场交易习惯并不明确的行为。因此，施工企业承接这类工程要承担风险是非常大的。也因为此，对在目前市场条件下还不可能简单拒绝&垫资&的施工企业来说，如何防治它的风险就显得格外重要了。实践中，为了尽量减少垫资带来的风险，应主要注意以下几点：
&&&&1、要充分研究招标文件。招标文件是一种&要约邀请&，其中很多条款将来就是合约条款，涉及承包人与发包人的权利义务。因此对工程范围、有关付款条件等直接与承包人经济利益密切有关的条款要仔细推敲，投标单位必须会同相关部门在报价、工程质量、项目成本、资金回收等相关方面作可行性分析。如果对招标文件分析不适，盲目投标，很可能就会给垫资施工带来巨大风险。
&&&&2、要对建设单位资信特别是首度合作的建设单位进行严格的资信调查，包括开发项目的真实性和建设单位的注册资金情况、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。
&&&&3、要从程序和实体两个方面把好签约质量关。程序上要求就是对签约权的行使要有规范化的操作流程，实体上要求就是要对合约条款作综合评审。签约权的行使必须集中到法人层次，对施工企业授权代理人要有严格的资格要求，在程序上保证签约的规范。实体上要做好合约条款的评审工作。根据合同标的和项目风险大小，由施工企业内部相关部门对合同条款进行逐条评审，重大项目应由施工企业组成合同评审委员会，针对合同中存在的问题提出修改意见，提出解决问题的办法。
&&&&4、争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证，这个条款虽然在目前条件下还比较难以争取，但是并非不可能，而一旦争取到该条款对施工企业垫资款的回收是极其有利的。日前河北、北京、深圳等地已经在地方法规或规章中明确该项制度，企业更应积极努力，争取在合同条款中将这一内容固定下来。建筑工程合同持续时间长、标的额巨大，而且合同履行过程中干扰事件多，变更签证频繁。因此，施工企业必须要加强合同控制和签证管理工作。充分认识到履约管理是一种涉及工程进度控制、质量管理、技术管理、材料管理、资金管理、劳务管理等方方面面的综合治理工程。
&&&5、实行项目合约经理委派制，将项目合约经理定位在项目副经理的地位，赋予他特定的职责权限，由公司直接领导，不受项目经理的行政干预，让他们能够在职责范围内开展风险防范和预警工作。同时还应实行项目部资金经理委派制，由其及时收取工程款，严格分包(劳务)商和材料商应付款项的审查与支付，监控现金流向。
&&&&6、按照国际惯例深化中间结算，不放松竣工结算。建筑产品的结算周期很长，造价的争议常导致拖欠款债权不落实，使施工企业诉讼无据。因此，按照国际惯例，加强工程进度款的中间结算就显得尤为重要。强调工程进度款的中间结算，并不意味着可以放松竣工结算。竣工工程的拖欠款其风险性是很大的，必须在竣工后按照合同约定及时办理竣工结算。作为施工企业，首先要收集并整理好原始凭据，抓紧建设方实物供料的结算和已付工程款的核对，为竣工结算创造条件；竣工拖欠一旦发生，清理催讨要落实责任制，井辅以对责任人考核的奖罚激励措施。
&&&&7、对已经发生的拖欠应允许将拖欠款置换业主的生产要素，如业主的产品、机电设备、库存材料、房地产，股票、第三方债务的追索权等。以股抵款、以债抵款、以物抵债等方式进行债务清理。
&&&&8、工程款优先受偿权是施工企业的法定权利，但适用《合同法》的该项权利，施工企业必须在履约过程中应该为其真正适用创造充分的条件。即：工程竣工后28天内向业主递交工程竣工报告及竣工验收资料；发包人确认后的28天内，承包人向发包人递交结算报告；发包人逾期不结算的承包人应当向其发出催款函。与发包人协商就其承建的工程折价或申请法院拍卖，其价款优先受偿。
&&&&9、施工企业必须牢记，在一般情况下，有效维护自身权益的两个非常重要的前提是：质量和工期。因此，千方百计地保证工程质量和工期是企业必须做到的基本条件。
&&&审判实践中对垫资案件的处理应注意的问题
&&&&1、应做到处理案件及时
&&&&由于诉讼期间建筑施工合同停止履行会涉及多方面的利益，对建设单位而言按时交付工程可以如期将房产投入市场以获取利益；施工单位在审理过程中不免要承担停工损失等；银行贷款如不能及时返还会导致罚息的增加；材料商、劳务费等费用的利息也日益加大。如果诉讼期间过长，难免使这些相关损失不断扩大。故法院在审理中应本着及时审理的原则。
2、审执结合处理原则
对于社会影响较大、涉及面较广的案件，法院除应保证一个案件顺利的审理完结，亦应尽可能地保证在执行过程中社会多方面利益的真正实现，这也是法院审理案件、解决纠纷的最终目的。为了达到这一目的，重点应采取合理合法的方式对建设单位的房产(就是施工单位垫资施工的房产)进行诉讼保全措施，具体做法应以既能保证施工单位垫资投入的金额，又不影响工程的进一步施工为原则。单纯的冻结财产只会造成停工损失的无端扩大，原被告双方均会由此而产生新的纷争。审理期间的保全措施应以保障执行工作顺利进行为根本，不能代替执行。但如果审理期间这方面的措施不能完备，建设单位一旦将项目转让或将竣工的房产售出后不支付工程款，就会使当事人及其他债权申请人的利益付诸东流，案件审理也就失去了其真正意义。
3、区别不同案件的情况作出具体处理
&&&&对于未实际履行的合同，双方在签订了有关垫资合同之后，施工单位尚未进场开工或仅仅是办理了开工手续双方即产生矛盾。在该种情况下，人民法院首先应对合同效力进行认定。如合同中的无效原因可以消除，合同效力可以补正，双方对继续履行合同达成共识，法院可以要求双方变更或重新修订原合同，使合同符合国家法律的规定。如果已无继续履行合同的可能性，法院可以对该合同在实际履行之前双方的投入进行审核，一般建设单位会提出办理开工手续、合同鉴证等费用；施工单位会发生进场或进场前的准备费用等。对双方的上述费用，可以根据无效合同的过错原则由双方按比例承担。对于已履行完毕的合同，这里所谓的&履行完毕&主要指施工单位承建的工程确已竣工，而建设单位拒不履行验收或验收后拒不结算义务的阶段。对于工程本身而言，往往具备了投入正常使用的条件。同时，建设单位如果要获取竣工工程，也理应以支付施工单位工程款为前提。故对于双方已履行完毕的合同解决重点应放在工程款的结算上。工程的结算可以主要根据原合同约定的结算方式，并结合法定标准进行。对于垫资问题，应主要依据合同的约定处理。如果合同没有明确的约定，应将垫资款作为工程的欠款处理。对于部分履行的合同，如果合同有效继续履行或者合同解除，则垫资问题从合同约定；如果合同被确认为无效，则垫资问题亦应按照无效处理，垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。
第七条 劳务分包与工程转包
具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
&&&&根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位。在这种情况下，不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以此为由主张劳务作业分包合同无效的，不应支持。
劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。
&&&&一、关于劳务分包的基本问题
&&&1、劳务分包的概念。劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(以下简称办法)第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中：专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求。
&&&&劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但根据《办法》第九条规定，专业分包工程除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位即工程发包人的认可。劳务作业分包与专业分包的共同点是，两者承包人都必须自行完成承包的工程或者任务。同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。
建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。（1）获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。（2）获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。（3）获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。
&&&&2、劳务分包企业的资质要求。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》(日)的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括如下十三种，即：(1)木工作业；(2)砌筑作业；(3)抹灰作业；(4)石制作；(5)油漆作业；(6)钢筋作业；(7)混凝土作业；(8)、脚手架作业；(9)模板作业；(10)焊接作业；(11)水暖电安装作业；(12)钣金作业；(13)架线作业；每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。在上述规定中，部分分包作业由于过于简单不分等级，如抹灰作业分包企业资质不分等级。
&&&&3、建设工程施工劳务分包合同的主要内容。劳务分包合同虽然较建设工程施工合同而言要简单，但有一些特殊性的规定也需要注意。根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》的表述，劳务分包合同的主要内容有：(1)劳务分包人资质情况。(2)劳务分包工作对象及提供劳务内容，主要是指工程名称、工程地点、分包范围、提供分包劳务内容。(3)分包工作期限。(4)质量标准。其中，有些特殊的约定项目，如工程承包人应提供总(分)包合同(有关承包工程的价格细节除外)，供劳务分包人查阅。当劳务分包人要求时，工程承包人应向劳务分包人提供一份总包合同或专业分包合同(有关承包工程的价格细节除外)的副本或复印件。劳务分包人应全面了解总(分)包合同的各项规定(有关承包工程的价格细节除外)。(5)关于工程承包人义务主要是对工程的工期和质量向发包人负责；劳务分包人义务主要为：对本合同劳务分包范围内的工程质量向工程承包人负责；未经工程承包人授权或允许，不得擅自与发包人及有关部门建立工作联系；劳务分包人须服从工程承包人转发的发包人及工程师的指令。(6)劳务报酬计算主要有三种方式，即固定劳务报酬、约定不同工种劳务的计时单价，按确认的工时计算及约定不同工作成果的计件单价，按确认的工程量计算。(7)禁止转包或再分包，即劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。
除上述合同约定外，劳务作业分包合同一般还包括如下合同附件：工程承包人供应材料、设备、构配件计划、工程承包人提供施工机具、设备一览表以及工程承包人提供周转、低值易耗材料一览表。
二、劳务分包合同与转包、分包的区别和联系
分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人(即分包人)完成。总承包人与发包人签订的建设工程施工合同称为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包合同。虽然总包合同与分包合同是两个不同的合同，合同当事人也不一致，但合同的标的是有联系的，即分包合同的标的是总包合同的一部分。发包人、总承包人与分包人之间基于他们之间的合同关系，形成一个比较复杂的法律关系：首先，对于全部工程建设任务，总承包人都应当对发包人负责，无论其中某一部分的工程是否由分包人完成；其次，在工程分包的情况下，总承包人仍然是与发包人签订的建设工程施工合同的当事人，对交由分包人完成的部分工程，总承包人应当与分包人共同对发包人承担连带责任；再次，分包人虽然不是总承包合同的当事人，但其与总承包人签订分包合同后，分包人就与总承包人共同成为总承包合同的当事人，是发包人的共同债务人，分包人与总承包人共同对发包人承担连带责任。
&&&&转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务部分或者全部转让给第三人(即转承包人)。转包后，转让人即承包人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。合同一经转让，转让人即退出原合同关系，受让人取得原合同当事人的法律地位。转包是建设工程承包合同中经常发生的违法现象，也是建设工程质量存在问题的重要原因。
分包和转包既有区别，又有相似的地方：相同之处在于：二者都是由第三人完成建设工程的部分工作。区别则主要在于：在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任；分包是在发包人同意的情况下为法律所允许，转包则为法律所禁止。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。通常认为上述规定是法律关于禁止工程转包或者肢解分包的规定。在国务院的行政法规中，也有类似的规定。其中，《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称肢解分包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为；本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的区别建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《建筑法》第二十四条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解称若干部分发包给几个承包单位。所谓肢解发包，就是将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的行为。这种行为可导致工程管理上的混乱，不能保证建筑工程的质量与安全，容易造成建筑工程工期的延长，增加建设成本。为此，规定禁止肢解分包。但不等于禁止分包，建设部、国家工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中规定，在工程施工中，总包(包括施工总包)单位有能力并有相应资质承担上下水、暖气、电气、电讯、消防工程和清运渣土的，应当由其自行组织施工和清运；若总包单位须将上述某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位进行统一管理，切实承担总包责任。建设单位要加强监督检查，明确责任，保证工程质量和施工安全。除总包单位外，任何单位和个人均不得以任何方式指定分包单位。但是，若总承包单位出于某方面的考虑，需将上述某种工程分包的，根据合同约定在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。
&&&&根据本条解释的规定，劳务分包既不是转包，又不是分包。转包是将全部建设工程转由第三人施工建设，分包是将建设工程的某一部分施工项目有限制地交由第三人施工建设。劳务分包是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。转包和将工程肢解分包为法律所禁止，分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的，劳务分包则不为法律禁止。分包人不能将建设工程二次分包，但可以将劳务部分交由第三人完成，劳务分包亦不能将其作业内容再次交由其他人完成。分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程队建设单位承担连带责任。劳务分包承包人按照劳务分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承相连带责任。
三、劳务分包合同与劳务合同、劳务关系及劳动合同之间的区别和联系
劳务合同是项目经理部与企业内部劳务分公司之间的合同，合同的主体是项目经理部和劳务分公司，项目经理部是现场施工的管理机构。劳务作业承包队通过内部劳务市场实行劳务供需双方直接见面，相互选择，由劳务市场向施工现场输出劳务力量，按劳务合同的职责和分工组织施工。
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，劳动合同的签订表示用人单位与劳动者之间劳动关系的建立。劳动合同关系主要由劳动法调整，劳动法从基本上说是调整企业和个体经济组织的劳动关系。这里的企业包括各种所有制(全民、集体、私营)、各种形式(股份有限公司、有限责任公司、合伙、独资、外资、个体经济组织)和与之形成劳动关系的劳动者，都由劳动法加以调整。
劳务关系是劳动法规定的用人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关系。从历史的角度考察，劳动合同是从一般劳动关系的基础上发展而来的。在合同内容上，劳务关系与劳动合同指向的劳动关系没有本质的差别，其主要差别在于受国家的干预程度不同。劳动关系的具体内容是通过双方的约定确立的，劳动合同的自由协商度是受到一定限制的，合同必须以国家的法定的劳动条件、劳动保护等为合同的基本条款。
劳务关系与劳动合同关系的主要区别体现在：(1)主体不同。劳动合同涉及的主体有：①国内的各类企业、个体工商户和与之建立劳动关系的劳动者；②国家机关、事业单位、社会团体和与之形成劳动关系的劳动者。而劳务关系中，有人主张是劳动法规定的上述主体以外的其他主体，劳动者一般为自然人，还有不属于劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工。(2)适用法律上的区别。从现行的立法状况看，我国民法与劳动法分属于不同的部门法，劳务关系一般属民法调整，劳动合同由劳动法调整。但在司法实践中，我国的民法和劳动法则视为普通法与特殊法的关系。法院在审理劳务关系时一般适用民事法律的相关规定，在审理劳动争议案件时，则首先适用劳动法及相关法规的规定。
劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其既不是劳动合同，也不是在发包人与承包人之间劳务关系的合同，更不是企业或者单位内部的劳务合同。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，在一个工程建设项目中，必然要有建设工程施工合同，但不一定同时还有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。然而只有产生了建设工程施工合同后，才会有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。因此，应当将劳务分包合同理解为建设工程施工合同的一部分，没有建设工程施工合同已就没有劳务分包合同的存在。
第八条 发包人的合同解除权
承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三)已经完成建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
&&&&&本条是关于发包人合同解除权的规定。从法律上讲，合同解除分为约定解除和法定解除两种。本条主要是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形。从审判实践上看，发包方在发包工程时处于优势地位，承包人为承揽工程竞争激烈；但随着合同履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位也随之减弱。解除合同对双方来讲，损失都很大，在一般情况下当事人都不希望解除合同。解除不是合同履行的常态，应按照《合同法》规定，限制合同解除权的行使。而《合同法》关于法定解除的规定比较原则，结合建设工程施工合同的解除问题，应进一步明确解除权行使的具体情形，从而达到限制合同解除的目的。本条规定了发包方解除合同的几种情形，虽然条文是对发包方解除权的界定，是从正面规定解除权行使的条件，但实际上是对发包方合同解除权的一种限制，故在审判实践中应严格掌握。
&&&&一、关于合同解除的基本问题
&&&&(一)、合同解除概念
&&&&协议解除，大陆法系称之为&合意解除&、&解除契约&或&反对契约&，是指合同有效成立之后未履行完毕以前，当事人通过协商使合同效力消灭的双方法律行为。约定解除则是当事人按合同约定的解除权解除合同。法定解除则是当事人依照法律规定的解除权而解除合同。从性质上看，协议解除和约定解除均是合同自由原则的体现，而法定解除则体现了法律干预。协议解除和约定解除是意思自治原则的应有之义，当事人有权订立合同，亦有权解除合同。而法定解除的解除权属于形成权，形成权只能由法律明确规定，没有法律明确规定，当事人一方是无权解除合同的。而协议解除、约定解除无须法律明确规定。从效果上看，三种解除皆使合同权利义务消灭，当事人都从合同的束缚中解脱出来。因此，将协议解除和约定解除纳人合同解除概念中并无不可。法定解除是合同解除制度中最核心、最根本的问题，是各国合同制度所必须明确关注的问题。法定解除条件是：
(1)存在有效的合同并且尚未完全履行。此点使合同解除同无效合同、效力未定合同区别并来。(2)具备法定解除条件。只有在条件具备时，一方当事人才可行使。(3)有解除行为。解除权是否行使由当事人自行决，但解除权行使方式必须符合法律规定。这不同于附解除条件合同，解除条件一旦成就，合同自动终止；合同效力向将来消灭。(4)法定解除产生合同消灭的后果。如果合同并不消灭，则可能是合同变更或中止。
(二)合同解除与合同终止：大陆法上合同解除与合同终止的主要区别有以下几点：(1)合同解除使合同关系溯及既往的消灭，合同如同自始末成立。而合同终止使合同关系仅仅向将来消灭。(2)法定解除权，主要为对债务不履行。反之终止权则是有各种理由。&(3)因解除权之行使，使债权关系溯及的消灭，发生不当得利返还之义务。因终止权之行使，不发生此问题。(4)解除权不因债权让与或债务承担，移转于受让人或承担人。《合同法))则将合同解除同抵销、提存、免除等一起作为合同终止的原因(见(合同法》第九十一条)。可见，《合同法》中的终止是指合同的消灭，并不是传统意义上的终止。
(三)合同法定解除的性质及分类
法定解除事由可以归为三类：客观原因引起的解除；违约引起的解除；法律规定的其他事由。
&&&&1、因客观原因导致合同目的不能实现的解除。我国《合同法》第九十四条第(一)项规定，固因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。不可抗力造成合同目的无法实现时，坚持合同履行已无可能或无实际意义。因而，不可抗力应作为法定解除事由。不仅不可抗力这一客观原因可引起合同目的无法实现，其他客观原因亦可引起合同目的无法实现。如意外事件、情事变更。
&&&&2、违约解除。违约解除权是法定解除制度中最复杂的解除权。我国《合同法》就违约解除事由作了以下规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。上述规定将各种违约形态都包含在内，即预期违约与实际违约；较好地运用于列举与概括方式。除迟延履行外，其他实际违约行为并没详细列举；简洁明了，将违约的着眼点定于不能实现合同目的。以下就《合同法》规定的几条违约解除条款具体加以探讨：
①在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。这种情形在日常生活中称为撕毁合同，大体相当于大陆法上的拒绝履行。但是，拒绝履行一般是指以明示的方式表示不履行合同，一般是在履行期到来以后，所以，这一条文内容更近于英美法。当事人的提前违约须是重大违约，另一方才有权解除合同。具体本条规定来看，表示不履行主要债务为重大违约。主要债务是合同中的主给付义务，即由合同的性质或当事人的特别的约定而确定的义务。如货物买卖合同中交货的基本义务，一般而言，交货时间、数量、地点品质也可以构成主要债务。这是现代货物买卖合同的基本要求。但一般个人间少量的物品交易，可不必如此严格。这是一个事实问题，而不是法律问题。主要债务并不仅仅是主给付义务，在特定情况下，任一要素或从给付义务均可构成主要债务。如某一履行时间对于债权人有特别意义，则债务人提前表示不按期履行时，债权人可以解除合同。总之，应结合合同目的判断。债务人提前违约后，债权入可以保持合同，亦可以不解除合同。在此期间、若发生不可抗力，提前违约一方可以不承担任何责任。
②当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。这是迟延履行而发生的解除权。条文并没明确规定催告的方式，因此书面或口头方式也可被当事人采纳。催告所确定的期限多长为合理，是一个事实问题，应视不同合同而定。在实践中出现的一个问题是催告后经过了一段合理的时间，合同是否就自动解除?《合同法》规定合同解除必须通知对方。债务人仍不履行合同时，债权人可享有解除权，是否解除仍应由债权人自行决定。因此，经过合理期限债务人仍不履行的债权人只有发出解除通知，合同才被解除。债权人若在催告通知时附有约定：债务人经过合同期限仍不履行的，合同自动解除，则这种约定也应视为有效。另外，在合理期限内，债务人以自己行动或明确表示不履行主要债务的，债权人可以提前直接解除合同。
然而，并非债务人在履行期限到来后不履行债务，都会使债权人享有自动解除合同的权利。因为合同的解除将导致会同关系的终止，一旦解除将会消灭一项交易，因此解除是一项重要的行为，如果允许债权人在债务人任何迟延履行的情况下都解除合同，必然会导致不应当被解除对合同被解除，造成一些财产的不必要的损失和浪费，而且也会使债权人滥用解除对权利。因此《合同法》第九十四条要求，除了因迟延履行已构成根本违约的情况以外，只有一方在迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方才能解除合同。
就此可见：第一，必须是债务人在履行期限到来后未履行主要债务，而不是未履行次要债务。主要债务和次要债务应根据合同的内容来确定。第二，必须经过债权人的催告履行，如未催告则不能随意解除。第三，经催告在合理期限内仍未履行。在催告后，债权人实际上要给予债务人一段合理的宽展期，使债务人继续准备履行。在合理的宽展期到来后，如果债务人仍不履行，则债权人有权解除合同。
③当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。时间一般不具有特定意义，但在有些合同中，债权人享有期限利益。如贺婚花篮一定要在结婚日送到。其他违约行为还包括拒绝履行、不完全履行等。其他违约行为导致合同目的不能实现时，债权人可依据法定解除而解除合同。
3、法律规定的其他情形。法律所规定的其他情形。主要是指合同分则中的有关解除规定，如分期付款合同的解除，委任合同的解除。另外，总则中的不安抗辩制度中的解除亦属于其他解除情形。
&&&&(四)合同解除程序
&&&&我国《合同法》第九十六条规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
根据该规定，一方行使解除权时，应通知对方，对方有异议权。合同的解除具体应遵循如下程序（这里的解除权应包括法定解除权和约定解除权）：
&&&&1、解除权的行使应当符合法律规定的程序，即遵守合同解除的条件。只有在出现了合同规定的条件和法律规定的情况下一方才有权通知对方解除合同，而不必征得对方同意。
&&&&2、解除合同原则上须采用书面的形式通知对方当事人。通知到达对方当事人时生效。当事人在作出解除合同的通知以后，不得随意撤销。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。
3、解除权的行使必须及时。因为在一方享有解除权时，该当事人长期不行使解除权，会影响当事人双方权利义务关系的确定。在一方违约导致另一方享有解除权时，权利人可在行使解除权和要求实际履行间作出选择。不管作出何种选择，都应及时确定，不能久拖不决。如果超过一定期限不行使解除权，应视为已损失解除权。所以在出现了法定的解除情况和约定的解除条件成就以后，一方享有解除权，但该解除权必须在规定的期限内行使。
根据《合同法》第九十五条的规定，如果当事人约定了解除权行使的期限，则必须在约定的期限内行使。如果没有约定期限，必须在法律规定的期限内行使。如果法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，不享有解除权的一方有权催告享有解除权的一方在合理期限内行使解除权。享有解除权的一方收到催告以后应尽早通知是否解除合同，如果超过合理期限不行使解除权，则解除权消灭，会同关系继续有效。如果当事人对催告的合理期限有异议的，应由人民法院或者仲裁机构确认。
二、本条规定的发包方行使合同解除权的条件
&&&&本条第(一)、(二)、(三)项之规定源自《合同法》第九十四条关于合同解除条件的规定，第(四)项的规定源自《合同法》第二百五十三条的规定，下面分别表述。
&&&&本条第(一)项规定，承包人明确表示或者以行为明确表示不履行合同主要义务的，发包人可以行使合同解除权。该规定基本上重复了《合同法)第九十四条第(三)项的相关规定。对于发包人而言，承包人在合同的主要债务即是承包人完成建设工程，如果承包人明示或者以自己的行为表示不履行合同的主要债务，也即不履行合同约定的主要义务，发包人有权解除合同。这一条毋庸置疑是《合同法》本身赋予守约方解除权的情形。在司法实践中，明确表示不履行合同的情况并不多见，因为承包人一般情况下不愿意解除合同，但以行为表示不再履行合同的情况是存在的，主要表现为擅自停工。这里要视停工的原因及其他履行合同的状况来区分是否解除合同。如果是因为发包人没有依约支付工程进度款，合同对不支付工程款可以行使停工权利的内容有明确约定的，如承包人不愿意解除合同，应认定是发包人违约而不宜判令合同解除，从而尽量维护合同的稳定、交易的安全、而且本条是针对守约方的合同解除权的规定，在违约一方，原则上没有合同的解除权；如果停工是承包人擅自单方的原因造成的，在发包人没有违约的情况下主张解除合同，应当得到保护。
本条第(二)项规定，合同约定的期限内没有完工，并在发包方催告的合理期限内仍未完工的，发包人有权请求解除合同。该项规定源于《合同法》第九十四条第(三)项的规定。在理论上和条文的规定上没有突破《合同法》的相关规定。没有完工即为没有履行合同约定的主要义务。在司法实践中主要掌握催告的有效方式及催告的合理期限两个问题。
&&&&本条第(三)项规定，已经完成的建设工程质量不合格，承包人又拒绝修复的，发包人可以行使合同解除权。该项规定源于(合同法》第九十四条第(四)项的规定，即当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人有权主张解除合同。《合同法》对根本违约导致合同目的不能实现的规定很笼统，本条是针对建设工程施工合同，指出了合同目的不能实现的情形，即已完成的建设工程质量不合格且承包人拒绝进行修复。建设工程的质量是建设工程的灵魂，质量不合格的工程不能竣工验收并投入使用，发包人不能得到签订及履行合同的根本目的，因此如果承包人对质量不合格的工程拒绝修复，承包人的行为构成根本违约，发包人应依法享有合同的解除权。此外，本条所指的工程质量是针对已完工程，没有再区分部分完工和全部完工的工程。但通常所指的是工程部分完工的情形，因为如果工程全部完工，即使工程质量不合格且承包人拒绝修复，发包人也不会通过行使合同的解除权来保护自己，解除合同的请求已无实际意义，其会通过追究承包人的违约责任的途径，请求减少支付工程款并要求承包人支付违约金的方式，使自己的权利得到救济。再有，如果工程质量不合格，承包人同意并实施修复，但仍不能使工程达到合格的标准，发包人是否可以以合同目的不能实现为由主张解除合同，本条中对此没有明确规定，笔者倾向于如果构成根本违约的情形，发包人是可以主张解除合同的。
&&&&本条第(四)项规定，承包人将工程转包、违法分包的，承包人可以解除合同。该项规定源于《合同法》第二百五十三条的规定。《合同法》第二百五十三条第二款规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。由于《合同法》第二百八十七条规定，建设工程合同一章没有规定的，使用承揽合同的有关规定，而建设工程合同一章没有关于工程转包或者违法分包后，发包人是否可以解除合同进行规定，故在本解释中作了上述的补偿性规定。
由于转包和违法分包为法律所禁止，故而转包合同和违法分包合同应认定为无效，但转包合同和违法分包合同认定为无效后，发包人是否可以通过行使合同解除权的方式，保护自己的权利，以往没有明确的规定。由于承包人的转包或者违法分包的行为，发包人可能不愿意继续将工程交由承包人施工完成。鉴于《合同法》在承揽合同有相关的规定，本条将其立法精神移植过来，从而完善了发包人合同解除权的内容。承包人应当以自己的技术和劳动能力完成建设工程施工合同约定的工作，如果承包入将工程转包或者违法分包，可能使发包人对承包人的劳动质量的期望落空，致使合同的目的不能实现，因而应赋予发包人合同的解除权。但这里并不是说发包人必须解除合同，发包人可以根据具体情况进行选择。
第九条 承包人的合同解除权
发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
&&&&(一)、未按约定支付工程价款的；
&&&&(二)、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
&&&&(三)、不履行合同约定的协助义务的。
&&&&本条是关于发包人合同解除权的规定。本条是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形，主要是从发包人迟延履行合同约定的主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，发包人享有合同解除权的角度进行了规定。没有就《合同法》规定的合同法定解除的其他情形进行规定。&&&
本条第(一)项及第(二)项的规定，是对《合同法》第九十四条第(三)项进一步解释。《合同法》规定，当事人可以解除合同的情形之一为，当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行的。本条解释的三项规定即是建立在发包人迟延履行合同约定的债务，经承包人催告后，发包人仍不履行的基础上，承包人享有合同的解除权。《合同法》的规定是一方当事人不履行合同约定的主要债务，本条解释对此加以更严格的限制，即不履行本条规定的债务的同时，还要达到承包人无法继续进行施工建设的严重程度时，承包人才有合同的解除权。&
&&&&本条第(一)项规定，发包人未按约支付工程价款，致使承包人无法施工，经催告无效的，承包人可以行使合同解除权。对建设工程施工合同而言，发包人的主要义务即为支付工程款。如果发包人不支付工程款或者未按约支付工程款，承包人依照《合同法》的相关规定，可以认为是发包人违反了合同约定的主要义务，经催告无效后解除合同，但这里作了实质的限制条件，即未按约支付工程款已致使承包人无法施工时，经催告无效，承包人才可以行使解除权。由于该项规定既提出了客观的判断标准，又体现了法官对案件的主官评价，在司法实践中，对于具体案件的处理，由于情况比较复杂，还需要法官根据具体案情对是否支持解除合同的主张进行判断。
&&&&本条第(二)项规定，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，致使承包人无法继续施工，在催告后的合理期限内仍未履行义务，承包人享有合同的解除权。按照国家有关规定及合同约定，由发包方提供建筑材料、建筑构配件和设备的，应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。发包人不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。为了保证建筑材料和设备的质量符合设计文件及合同的要求，《建设工程施工合同(示范文本)》(GF&)对发包方采购建筑材料、建筑构配件和设备的提出的具作要求是：
&&&&(1)发包人提供材料设备的发包人与承包人应当约定发包人供应材料设备的一览表，一览表包括发包人供应材料设备的品种、规格、型号、数量单价、质量等级提供时间等。
&&&&(2)发包入按一览表约定的内容提供材料设备，并向承包人提供产品合格证明，对其质量负责。发包人在所供材料设备到货前24小时，以书面形式通知承包人，由承包人派入与发包人共同清点。
&&&&(3)发包人供应的材料设备，承包人派人参加清点后由承包人妥善保管，发包人支付相应保管费用。因承包人原因发生丢失损坏，由承包人负责赔偿；发包人未通知承包人清点，承包人不负责材料设备的保管，丢失损坏由发包人负责。
(4)发包人供应的材料设备与一览表不符合时，发包人承担有关责任。发包人应承担责任的具体内容有：
&&&&①材料设备单价与一览表不符时，由发包人承担所有差价；
&&&&②材料设备的品种、规格、型号、质量与一览表不符、承包人可以拒绝接收保管，由发包人运出施工场地并重新采购；
&&&&③发包人供应的材料规格、型号与一览表不符，经发包人同意，承包人可代为调剂串换，由发包人承担相应费用；
&&&&④到货地点与一览表不符，由发包人负责运至一览表指定地点；⑤、供应数量少于一览表约定的数量时，由发包人补齐，多于一览表约定数量时，发包人负责将多出部分运出施工场地；
&&&&⑥到货时间早于一览表约定时间，由发包人承担因此发生的保管费用；到货时间迟于一览表约定的供货时间，发包人赔偿由此造成的承包人的损失，造成工期延误的，应顺延工期。
&&&&(5)发包人供应的材料设备使用前，由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用，并通知发包人予以退换。检验或试验费用由发包人承担。
建筑材料、建筑构配件和设备不合格是造成建筑工程质量问题的直接原因之一。因此，控制建筑工程质量就是控制建筑材料、建筑构配件和设备的质量。对发包人提供建筑材料、建筑构配件和设备的，承包人对建筑材料、建筑构配件、设备进行检验是保证其施工质量的重要手段。承包人要依据建筑工程设计要求、施工技术标准和合同的约定对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验。《建设工程质量管理条例》将检验的标的扩及了商品混凝土。材料、构配件、设备及商品混凝土检验制度是承包人质量保证体系的重要组成部分，承包人应当依据以下几个方面的要求对建筑材料、建筑构配件、设备及商品混凝土进行验收：按照工程设计要求进行检验。按照设计文件规定的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土的规格、}