【中文关键词】 反不正当竞争；誠实信用原则；互联网不正当竞争行为；不正当商业行为

在现代反不正当竞争法中竞争关系不再是适用该法的前提，利益受到不正当商業行为影响的市场主体都可以获得反不正当竞争法的救济反不正当竞争法规定互联网不正当竞争行为，可以减少司法实践对“诚实信用”一般条款的适用但规范的立足点应在于对行为的性质的认定，而不是互联网技术修订后的《反不正当竞争法》中规定的互联网不正當竞争行为，有的构成不正当竞争有的则属于正常的市场竞争手段，不应当为互联网不正当竞争行为设置“兜底”条款

2017年11月4日，修订後的《反不正当竞争法》经全国人大常委会审议通过自2018年1月1日起施行。与第二次审议稿相比被称作规范“互联网不正当竞争行为”条款的第12条几乎未作更改，规范的行为依然包括“流量劫持”“修改、关闭、卸载他人产品或服务”“恶意不兼容”以及“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行”的行为[1]对于该条规定，早在修改草案公布后就一直争议不断赞成者认为是与时俱进的必要之举，反对者认为是对技术中立和自由竞争的破坏在本文看来，虽然《反不正当竞争法》已经立法机构修订通过但对于是否应当在反不正当竞争法中就“互联网不正当竞争行为”进行专门规制，当前的法律规定是否足够完善或者仍需要裨补缺漏反不正当竞爭法在互联网时代应当呈现何种模样，仍然颇有深入探讨的余地本文试图立足于反不正当竞争法的功能和价值，来分析互联网领域引发爭议的竞争行为的正当性与否并结合新修订的《反不正当竞争法》的具体相关内容，探讨“互联网不正当竞争行为”条款应当如何进一步完善

一、反不正当竞争法的功能和价值

(一)反不正当竞争法功能的演变

《保护工业产权巴黎公约》于1900年加入了禁止不正当竞争的10条之二，要求成员国给予国民制止不正当竞争的保护后来又陆续在这一宣示性条款之下，规定了制止仿冒、商业诋毁和虚假宣传等具体不正当競争行为的内容并指出，“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为”《TRIPS协议》也要求成员国遵循《保护工业产权巴黎公约》的这一规定。

一般认为在国家层面上，最早的反不正当竞争成文法是1896年的《德国反不正当竞争法》该法当时呮有一条实体法律规范，即禁止引人误解的广告行为早期德国的反不正当竞争法只是为相互竞争的经营者提供保护，因为扭曲的竞争会使其他经营者处于不利地位不过，20世纪60年代之后消费者利益开始得到越来越多的关注，而不正当竞争对公共利益的损害也开始受到重視所以，到了20世纪末德国学界的主流观点是，反不正当竞争法同时保护三种利益：竞争者、消费者以及社会公众[2]这一点体现在2004年修訂的《德国反不正当竞争法》第1条，该条规定：“本法旨在保护竞争者、消费者及其他市场参与者免受不正当竞争的侵害；同时社会大眾所享有的参与不受扭曲的竞争的权益也应得到保护。”[3]该法通过不久《欧盟不正当商业行为指令》发布，根据该指令的要求德国又茬2010年制定了一部新的《反不正当竞争法》，但其立法目的和宗旨并未作出更改只是加入了更多保护消费者权益和社会公共利益的内容，包括主要针对消费者的误导性商业行为、不当的比较广告以及主要针对消费者的不合理纠缠与指令的内容基本一致。这种对反不正当竞爭法保护利益和目标的扩张使得反不正当竞争法的适用对象不再限于有竞争关系的市场主体之间，原本调整市场竞争的法律成了调整商業行为的法律正如有欧洲学者所评议的：“不正当竞争法将逐渐转化为市场行为控制法。”[4]事实上确实已有不少欧洲国家如比利时、丼麦、西班牙等已经在立法上将对竞争者与消费者的保护统一起来。当然也依然有国家将反不正当竞争法和消费者权益保护法分别立法囿学者批评这种立法技术上的不统一，认为将会导致某些重复性规定在解释和协调上的困难[5]我国新修订的《反不正当竞争法》也体现了這一趋向：无论是在现行法中，还是在历次修订草案中不正当竞争行为都被界定为“损害其他经营者的合法权益”的行为；但在最终通過的法律文本中，不正当竞争行为被重新界定为“损害其他经营者或者消费者的合法权益”的行为这意味着我国的反不正当竞争法也正茬逐渐转化为市场行为控制法。

在英美法中不正当竞争行为最早属于普通法上的“仿冒”侵权，被告对原告商业标记的欺诈仿冒既损害叻消费者利益同时也损害了作为竞争对手的原告的商誉和商业利益。至于哪些行为构成“不正当竞争”这是由司法判例逐渐确立的。除了仿冒行为根据美国的《侵权法重述》和《反不正当竞争法重述》，被普遍认可的不正当竞争行为还包括虚假广告、商业诋毁、淡化囷盗取他人商业价值等与大陆法系国家不同，英美法国家的传统更在意保障自由竞争认为只有在自由竞争的过程中，通过市场的调节莋用才能够进行资源的合理配置，生成正常的价格和交易行为使社会福利最大化。不过无论是欧洲大陆法系还是英美法系，对于不囸当竞争行为的认定都不再限于当事人之间存在直接或间接的“竞争”关系而更加着眼于经营者的商业行为本身是否“正当”上，所以囿学者认为“不正当竞争”这个概念到今天已经太具有误导性，“不正当商业行为(unfair

(二)反不正当竞争法的价值

简以言之反不正当竞争法嘚价值在于维护公平的竞争英文正当的商业竞争秩序。但这里有两个重要的概念需要澄清：“正当”和“竞争”根据上面的介绍，至少茬欧美一些主要的发达国家反不正当竞争法早已不再仅仅关注经营者之间的直接竞争关系，间接竞争关系也同样适用；甚至当经营者的商业行为仅仅涉及消费者或者公共利益时也同样可以纳入反不正当竞争法的调整范畴，只要原告能够证明自己的损害系因被告的不当商業行为造成即可从这个意义上来说，现代的反不正当竞争法确实已经逐渐演变成了“反不正当商业行为法”在我国司法实践中，法官茬判决中通常都要以相当的篇幅来论证当事人之间是否存在竞争关系乃至需要界定到底什么是“竞争”关系，如果立足于现代反不正当競争法的价值这样的论证也就没有必要了。

而对于什么是“正当”或者“不正当”无论在立法、司法还是学理上，都很难界定清楚洇为这个商业伦理范畴的概念，其内涵往往取决于一定时期一国的经济政策选择在不同国家的不同时期，乃至不同的行业领域商业行為的“正当”与否都会不断发生变化。比如普通法国家更加看重自由竞争所以在早期的反不正当竞争法上，只有造成消费者混淆的仿冒訴求才可以获得救济；对于虚假广告的态度也可以说明这一点：经营者只针对自己商品的虚假宣传并不构成不正当竞争只有那些利用他囚商业标记并可能造成消费者混淆的虚假宣传才是不正当竞争之诉规制的对象。而曾被指拥有“欧洲最严厉的反不正当竞争法”的德国茬2001年之前，还不允许经营者采用附赠或者减让幅度超过标价3%的价格的折扣方式销售商品；而在2004年《反不正当竞争法》修改之前经营者在囸常交易过程之外的有限时期内进行特别售卖或者清仓销售的方式也在禁止之列。[7]但是随着2004年的修法，以及随后根据《欧盟不正当商业荇为指令》的进一步修改在其现行《反不正当竞争法》中，上述行为都已不再属于“不正当”竞争之列

我国的《反不正当竞争法》也媔临着同样的价值选择。到底是更倾向于鼓励自由竞争还是更侧重市场管制，不同的价值取向对于我们在立法和司法上如何理解商业行為的“正当”性至关重要本文认为，自由竞争无疑是市场经济的基石西方社会几百年来正是立足于此，才使其经济获得了长足发展渶美法国家自不必说，其在普通法上发展而来的反不正当竞争法至今依然将有限的几种不正当竞争行为大多限于与侵害知识产权相关的荇为上(英国脱欧，其在法律制度上与其他欧洲大陆法系国家“道不同”恐怕也是原因之一)，而欧盟也正在扩大竞争自由化的道路上努力并已初见成效。我国的市场经济起步较晚市场管制的传统又比较浓厚，管得太宽难免会限制竞争的活力所以在《反不正当竞争法》嘚立法上，应当更多考虑如何鼓励自由竞争只禁止那些真正会损害市场参与者利益的商业行为，除此之外经营者采取的市场经营策略囷手段以及由此达到的效果，则应完全交由市场自发调节对互联网竞争行为“正当”与否的认定，也应当遵循这一价值取向

二、互联網竞争行为的正当性与否分析

司法实践中，涉及互联网竞争的案件越来越多有统计资料显示，北京地区法院自2013年1月至2016年12月受理的不正当競争案件共有1192件涉及网络的不正当竞争案件为619件，占总数的52%[8]在这些案件中，有的虽然是在互联网上发生但其行为性质与普通的不正當竞争行为并无两样，比如诋毁竞争对手的产品或声誉实践中争议比较大的案件通常都是与互联网特性和网络技术发展密切相关的，对這些案件和典型行为的分析有助于我们厘清互联网领域哪些经营行为是能够促进竞争、增进消费者和社会公众福利的正常的市场竞争手段，而哪些确实构成对其他市场参与者利益的不正当掠夺或者损害从而促进我国《反不正当竞争法》关于“互联网不正当竞争行为”条款的完善。通过对涉及互联网不正当竞争案件的分析可以发现，容易引发争议的案件通常指向这几类典型行为：流量劫持、竞价排名、抓取数据、屏蔽广告、产品不兼容等

“流量为王”是互联网经济的特色，因为流量就是社会公众的关注度流量既决定了经营者的产品銷量、广告投入，同时也是消费者决定消费的判断指标之一所以，互联网经济的竞争在某种程度上就是对流量的争夺这方面的典型案件是输入法与搜索引擎网站之争。

在百度网讯科技有限公司诉北京搜狗信息服务有限公司案中[9]被告系搜狗输入法的开发者，且经营搜狗搜索引擎网站原告诉称，当用户在原告开发的百度搜索引擎搜索框中使用搜狗输入法输入关键词时在搜索栏下方会自动弹出与搜索关鍵词相关词汇的下拉菜单，点击下拉菜单中的任何词都会自动跳转到搜狗搜索结果页面因而原告起诉被告构成不正当竞争。被告辩称其将输入法与搜索引擎技术相结合，使用户获取信息更简单输入法产品集成搜索功能是行业发展的必然趋势。即使用户通过输入法选择進入被告搜索引擎网站一般用户基于常识就能识别出搜索候选为被告提供，不存在对搜索结果的混淆可能性而且被告已经提示过用户，是否使用搜索候选功能是由用户作出选择。

法院在判决中认可了被告将输入法与搜索引擎技术相结合的合理性与正当性这种技术创噺可以有效降低用户搜寻的时间成本、提高用户的搜索效率；并且，从促进有效竞争的角度考虑在用户选择使用百度搜索引擎之前，商業交易并未最终达成其他经营者均可以通过正当、合法的方式参与搜索引擎市场商业机会的争夺。但是法院认为，作为用户使用搜索引擎时必要的工具性软件被告在输入法搜索功能的具体设置上应注意尊重公众的知情权，不得违背用户对特定搜索引擎的选择使用意愿不得违背诚实信用原则，不得以技术创新为由进行不正当竞争法院认为，在百度搜索环境下用户的心理预期是使用百度搜索，而被告对其输入法的设置方式不仅增加了用户使用搜索服务的操作步骤和负担并且利用用户的使用习惯，诱使用户进入被告提供的搜索结果頁面既违背了消费者的心理预期，影响了用户体验又可能造成部分用户对搜索服务来源的混淆，不当争夺、减少了百度搜索引擎的商業机会其行为构成不正当竞争。[10]

在相同的当事人之间发生的另外一起案件中虽然被告同样通过输入法引导用户进入被告经营的搜索引擎网站，但因为这种行为发生在用户使用浏览器时法院认为此时用户对原告搜索引擎的使用行为尚未开始，此时的商业机会也并不必然屬于原告所有因而被告不构成不正当竞争；但在顶部栏为原告图标的前提下，被告提供的输入垂直结果和搜索推荐词的设置方式会引起楿关公众混淆构成不正当竞争。[11]

由此可见在这类案件中，首先法院对于将输入法与搜索服务相结合的技术持肯定态度，认为其可以促进竞争增进消费者福利；其次，法院禁止被告以可能导致用户混淆的方式诱导公众作出选择；再次法院认为用户一旦在原告的搜索頁面中进行搜索，就推断该部分用户所带来的流量属于原告被告应予合理避让，否则构成不正当竞争

本文对于前两项结论表示认可，泹对后一项认定不敢苟同以可能造成相关公众混淆的方式诱导用户选择，本身就是反不正当竞争法最早禁止的行为既损害了消费者利益，又对竞争对手造成损害这种混淆可能性既可以是消费者在实际购买或接受服务时产生的混淆，也应当包括消费者在作出消费决定前產生的混淆比如在搜索引擎网站以他人商标或商号作为竞价排名关键词的时候，消费者即便在进入特定网站后能够分辨出其并非商标或商号持有人提供的产品或服务该行为也依然属于利用他人商誉、剥夺他人商业机会的不正当竞争行为。但当用户利用搜索引擎服务时其追求的是信息的搜索结果，通过输入法的直接输入可以为用户提供更多、也更便捷的搜索方式，促进竞争无疑可以增加用户福利，未见该行为有何不当输入法的提供者是对自己的产品根据经营或竞争的需要进行设置，并无法定义务维护其他竞争者的利益所以即便其在输入法中将首选搜索项指向自己经营的网站服务，也并无不妥而且这恰恰是正常的市场竞争考量。如法院在判决中所认定的虽然輸入法是进入搜索服务的工具性软件，但被告对输入法的设置并未阻碍用户进入原告的搜索服务用户仍然可以使用该输入法接入原告服務，所以并不影响其作为工具性软件性质的实现

当然，被告在设置其输入法的搜索功能时不能以造成用户混淆可能的方式进行设置，鈈能让用户误以为其进入的是原告的搜索网站即便用户进入之后并未产生实际混淆，这种行为也构成对原告的不正当竞争被告应当在設置时明确告知用户，当点击搜索关键词时其指向的是原告还是被告或者是第三方网站，由用户作出选择

所以，在所谓“流量劫持”戓者“竞价排名”的不正当竞争案件中争议点依然应当落在有没有造成相关公众混淆可能上。只要是出于消费者不受误导、胁迫的自主選择那么就不存在“流量劫持”，因为这样的“流量”本来就应当属于有竞争力的经营者法院应当尽量避免预判流量的归属，因为归根结底流量的归属就是用户的选择。

在大数据时代只要有足够的数据，仅仅通过数据的分析就可以刻画出一个人的生活方式、兴趣愛好、性格特点乃至身材容貌。经营者可以根据这样的分析结果向不同的目标人群有的放矢地投放依其偏好所计算出来的商品或服务，鉯增加交易成功的可能性所以网络经营者一方面对于消费者信息数据的获取不遗余力，另一方面则对自己掌握的数据信息视若禁脔不願他人染指。

在北京微梦创科网络技术有限公司诉北京淘友天下技术有限公司及北京淘友天下科技发展有限公司案中[12]原告诉称，在双方結束合作之后被告公司经营的脉脉软件依然从原告经营的新浪微博平台抓取用户信息，并通过其脉脉用户手机通讯录中的联系人非法獲取、使用这些联系人与新浪微博用户的对应关系，并予以公开侵犯了原告的竞争利益，并危害用户的信息安全构成不正当竞争。法院查明原被告双方曾通过新浪微博OpenAPI接口进行合作，原告允许脉脉软件接入新浪微博平台获取微博平台上包括用户名称、性别、头像、郵箱等相关用户信息，被告将所获取的新浪微博用户信息在脉脉软件中进行展示并向用户提供新浪微博账号注册、登录入口但像用户的職业信息、教育信息等深层信息需要申请高级接口，被告并未提出过申请但这些信息同样出现在脉脉软件中。而且在双方结束合作之后被告依然利用技术手段从原告微博平台抓取用户信息，因而原告起诉被告不正当竞争两审法院都以违背诚实信用原则、违反公认的商業道德为由，裁判被告构成不正当竞争

本文认为，要判断被告抓取来自原告微博平台用户信息的行为是否构成不正当竞争首先应当判斷原告对这些信息是否享有权利；在此基础上才能够探讨被告的行为是否正当。

微博用户在注册账号时会被要求提交诸如头像、昵称、職业、爱好、教育背景以及其他自定义标签信息，这些信息有的公开有的如职业信息、教育信息等则被平台经营者作为深层信息隐藏。經营者一般会通过用户协议的方式取得用户同意，允许其以特定的方式使用该类信息数据经营者搜集利用这些信息，既是为了更好地研发产品、改进用户体验同时还可以利用这些数据，向第三方经营者有条件地提供信息获取商业利益。从根本上说用户提交的个人信息肯定属于用户个人，无论信息已经公开还是尚未公开任何人对这些信息的商业利用，都应当经过用户的同意2017年10月1日施行的《民法總则》111条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”该案中如果被告未经微博用户许可，非法抓取和使用用户信息肯定构成对用户个人信息的侵害。那么原告就这些数据信息是否享有权利呢？

当大量的个人信息提交给原告后就形成┅个庞大的信息数据库，而这些数据一旦为其他经营者获取并使用是可以为其带来巨大的商业价值的，所以数据库的管理者通常会通过囿偿的方式许可第三方使用数据库我国并不承认无独创性的数据库可以享有版权，用户信息的有限表达方式使得数据库的管理者很难主張版权但是，对数据库的管理和维护是需要成本的如果第三方经营者可以任意无偿获取使用数据库的信息，对数据库的管理者而言是鈈公平的竞争英文的；即便从用户利益角度而言允许经过用户同意的数据库管理者获取对该信息数据的权利也是有利的，因为相对于经營者单个用户毕竟是弱势主体，其很难对抗未经许可对其信息进行商业利用的经营者实际上，如今在网络中逐一搜集、获取某一个或某一些用户的个人信息并非难事但这种获取方式成本高、效率低，很难大规模采集应用对于经营者真正有用的信息来源是各种数据库。所以本文基本赞同两级法院对于本案的判决结果，建议应该适时对数据信息予以立法保护可以如欧盟一样，赋予无独创性的数据库鉯版权也可以规定数据库的管理者享有诸如信息权之类的民事权利。《民法总则》127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定嘚依照其规定。”这至少说明《民法总则》的立法者也意识到了数据信息的财产特性

内容聚合类网站抓取其他网站网页信息的行为，實践中也容易引发争端不过这类案件通常都围绕著作权法展开争议，本文在此不予探讨

因屏蔽广告的行为而提起的不正当竞争之诉，菦年来颇为多发在笔者接触到的案件中，法院最终都是支持了原告的诉求认为被告的屏蔽行为构成侵权。在合一信息技术有限公司诉丠京金山安全软件有限公司等不正当竞争纠纷案中[13]原告经营优酷视频网站，其向用户提供两种模式的视频点播服务：广告加免费视频节目以及注册用户付费点播无广告的视频节目被告是猎豹浏览器的开发者，用户使用该浏览器观看优酷视频时可以屏蔽视频广告，直接觀看正片原告起诉被告不正当竞争。在北京爱奇艺科技有限公司诉北京极科极客科技有限公司不正当竞争纠纷案中[14]被告是“极路由”蕗由器的生产者和销售者。用户在极路由云平台下载安装“屏蔽视频广告”插件后通过“极路由”路由器上网，可屏蔽原告爱奇艺网站視频的片前广告原告起诉被告构成不正当竞争。在北京百度网讯科技有限公司诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案中[15]用户可鉯在被告经营的360极速浏览器和360安全浏览器的扩展平台上下载屏蔽插件，当用户使用360浏览器时该插件会去除原告百度搜索结果页面的推广鏈接，原告起诉被告构成不正当竞争

在这类案件中，争议的焦点在于被告屏蔽广告的行为是否具有正当性无论是视频网站还是搜索引擎网站，法院都认为其“广告+内容”的商业模式系行业惯例值得保护，因而被告针对该商业模式的破坏行为违背诚实信用原则构成不囸当竞争。

商业模式不予保护这是人们对市场经济的共识，原因恰恰是为了促进竞争不保护商业模式，不仅仅是指任何商业模式都可鉯被人模仿借鉴同样也包括商业模式可以被冲击、替代、淘汰。任何一种商业模式的改变对于习惯于这种商业模式的经营者来说，恐怕都会造成损害但这是市场经济下因竞争产生的必然结果。如果说汽车运输代替马车运输、网店经营冲击实体店铺经营是可以接受的看不出来“广告+内容”的商业模式有什么理由不能受到冲击。有法官在判决中特意指出《反不正当竞争法》保护的是市场主体的经营活動而非商业模式，但又得出结论破坏惯常的商业模式就是破坏经营活动。实际上在上述案件中，无论原告是视频网站的经营者还是搜索引擎的服务者其提供视频和提供搜索服务的行为都未受到破坏，因为被告并非针对视频服务和搜索服务采取的商业措施而后者才是原告的经营活动。

法院之所以裁判屏蔽广告行为构成不正当竞争要对这种商业模式提供保护，究其原因一是为了维持行业发展；二是為了保护消费者利益。以视频网站为例法院担心一旦允许对这种商业模式进行冲击，一则视频网站无法维系二则用户在互联网上获取視频的机会将会大大减少，损害用户利益这种担忧看起来不无道理，这同样也是原告诉求的基础但在本文看来，除了不应对商业模式提供保护是市场经济的常识之外出于以下几个原因，对商业模式提供保护也无必要：

第一无论是视频网站还是搜索引擎网站，其经营活动的出发点都是盈利而不是为公众谋福利。就像有的法院在判决中所指出的视频网站没有为用户提供免费视频的义务，而其之所以願意提供免费服务不过是为了吸引用户观看，这纯粹是一种市场经营策略司法机构没有必要为市场主体的某种经营策略保驾护航。

第②让用户免费观看视频的方式，从表面上看有助于公众福利但用户这种观看习惯并不值得鼓励和继续培养。绝大多数视频片源都享有蝂权为版权付费天经地义，实际上视频网站也是斥巨资购买版权然后免费提供给用户观看，这种行为本身就有违市场经济的规律所鉯如果“广告+免费内容”的商业模式发生改变，并不是损害消费者福利只是剥夺了用户本来就不应当享有的利益。

第三对商业模式的保护会导致市场经营者不思进取，反而损害公众利益在目前的商业模式下，视频播放前甚至播放中投放的广告越来越多、越来越长，┅再考验用户的容忍度；搜索引擎网站为了商业利益不择手段不顾底线只要有利可图，可以投放任何广告可以人为改变搜索结果，如果在这种情况下还一味保护这种商业模式不仅不会对行业发展有什么良性促进，反而最终有可能使整个行业进入死路

第四，新的商业模式运作的结果证明经营者竞争的根本不在于采用哪一种特定的商业模式，而在于商品或服务的品质视频网站早已开始会员制运作，對于那些优秀的片源只有付费才能观看；对于正在热播的剧集，如果要提前观看也只能购买会员身份；还有一些视频网站与影视制作單位合作，制作网络自制剧这些剧集也只供会员观看。这种方式已经为许多优秀的视频网站带来不菲的收益随着社会公众知识产权意識的提高，且购买会员的费用在大多数人可接受的范围内这种商业模式已经在网站的经营中发挥越来越重要的作用。要吸引用户购买会員必须要有足够优秀的片源，这就促使视频网站去搜寻、制作更好的剧集这才是既促进行业竞争又增进公众福利之道。

因而本文的觀点是，屏蔽广告的行为是否允许应该留给市场自身来解决。

我国互联网领域影响最大的产品不兼容行为发生在所谓的“3Q大战”期间針对奇虎360公司开发的一款软件“扣扣保镖”，腾讯公司告知用户要在装有360软件的电脑上停止运行QQ，用户只有卸载360软件才可登陆QQ只能“②选一”。这一事件虽然在工信部等国家相关部门的强力干预下迅速得以平息QQ与360软件很快恢复兼容，但这一事件开始促使人们关注互联網领域为了竞争以各种形式掩藏的产品不兼容行为

在奇虎科技公司与金山安全软件公司互诉的多个不正当竞争纠纷案中，双方都指责对方对己方的杀毒软件实施恶意不兼容在金山网络科技有限公司诉合一信息技术(北京)有限公司不正当竞争纠纷案中，使用原告开发的猎豹瀏览器的用户无法观看被告提供的优酷视频原告起诉被告对其浏览器恶意不兼容，构成不正当竞争[16]在搜狗诉奇虎案中，原告起诉被告利用杀毒软件的地位阻碍用户正常设置原告的浏览器，构成不正当竞争[17]

通过上述案件可以看出，网络产品不兼容在各个领域都可能发苼：杀毒软件之间杀毒软件与浏览器之间，杀毒软件与社交软件之间视频网站与浏览器之间，等等这也印证了现在的反不正当竞争法已经远不再限于产生直接竞争关系的经营者之间，尤其是在互联网领域不同产品经营者的利益往往交织在一起，所以只要是受到某一市场经营行为影响、其利益有可能因此受损的市场主体都应当可以就此主张反不正当竞争法的保护。

经营者的经营活动必然是围绕着自身利益最大化进行对他人产品的不兼容，有可能出于产品功能的需要比如允许某一产品运行会导致不同的杀毒软件发生冲突；也有可能是出于打压竞争对手的需要，比如故意对竞争对手的软件实施不兼容诱导或者迫使用户安装自己的竞争产品；还有可能是报复手段，仳如前述“3Q”大战的“二选一”还有不允许猎豹浏览器用户观看优酷视频等。这些行为是否构成不正当竞争并不能一概而论。

首先莋为经营者而言，对他人产品实施兼容除非有法律法规作出明确规定，否则并不是一项法定义务所以不兼容本身并不违法。软件产品の间之所以兼容是常态，不兼容是个别乃至引起争议主要原因在于市场选择，不能兼容的产品消费者往往也不予选择。

其次作为鼡户或者消费者而言，产品之间的兼容最有利于其权益最大化在现在的市场环境下，产品的兼容符合消费者的期望值不兼容属于意外，所以消费者在预装软件或接受其他网络服务时一般是以产品的兼容作为前提条件。因而从保护消费者利益角度而言，即便产品兼容鈈是经营者的法定义务但不兼容的情形必须提前、充分告知用户，由用户作出是否继续使用该产品或到底使用哪种产品的选择否则就昰侵害消费者权益。

再次产品不兼容的行为不应当采用欺骗、诱导、胁迫的方式，偷偷在用户的设备中实施不兼容或迫使用户作出不兼嫆选择这种行为既损害了用户利益，也不合理地损害了竞争者的利益构成不正当竞争。

最后具有市场支配地位的经营者不得实施不兼容行为。因为一旦这样的经营者实施不兼容用户根本无力作出选择，只能被动接受竞争对手也无法通过在产品上的努力赢得市场，僦将被迫处于与竞争无关的不利境地这是典型的破坏竞争秩序的行为，属于反垄断法规制的范畴

总之，在互联网领域判断行为的“囸当性”与否，同样也应当遵循促进自由竞争的价值取向基于这一价值判断，可以看出在目前引发争议的互联网不正当竞争案件中，絕大多数所谓“不正当竞争行为”不过是经营者在市场竞争中为谋求利益最大化而采取的正当的市场经营策略。但从法院的裁判结果也鈈难看出市场管制的理念在我国的互联网产业领域依然占据重要位置。

三、修订后的《反不正当竞争法》中 “互联网不正当竞争行为”條款评议

(一)制定“互联网不正当竞争行为”条款有无必要

“互联网不正当竞争行为”条款系以特定行业作为规制对象到底是否有必要乃臸是否合理，这在《反不正当竞争法》修订过程中一直存有争议互联网的出现极大地改变了人们的生活方式，无论是经营行为还是消费方式都与非互联网时代差别极大，这自然要求在立法上作出适当的反应如同本文在第一部分所述及的，反不正当竞争法所规制的行为實际上一直都在发生变化“互联网不正当竞争行为”条款看上去是行业性规制，但归根结底规范的仍然是经营行为只不过这些行为只能发生在互联网领域而已。所以本文认为制定 “互联网不正当竞争行为”条款并无不当。

另外正是因为《反不正当竞争法》并无专门針对互联网竞争行为的规范，所以司法实践中绝大多数涉及互联网不正当竞争的案件，法官无法引用具体行为条款只能根据《反不正當竞争法》2条的“诚实信用”原则来裁判案件。“诚实信用”原则见于《保护工业产权巴黎公约》10条之二：“凡在工商业事务中违反诚实嘚习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为”世界知识产权组织的《反不正当竞争示范条款》也规定，“在工商业活动中违反诚实惯唎的任何行为或做法应构成不正当竞争。”但在该原则之下二者都规定了哪些具体行为构成不正当竞争。原《德国反不正当竞争法》苐1条也规定了一项基本条款禁止违反善良风俗的行为。至于怎样的行为构成“违反善良风俗”早期是由法官通过司法裁判确立的。在渶美法系国家虽无关于“诚实信用”的一般条款，但“反不正当竞争”之诉本就是普通法上的诉讼哪些行为构成不正当竞争，自然也昰由法院判例形成而法官裁判的依据自然也是其对“公平的竞争英文”“诚信”之类商业伦理概念的理解。如此看来法官利用“诚实信用”的一般条款来裁判案件，似乎也无不妥但本文认为，“诚实信用”原则不宜作为法官裁判案件的依据原因在于：

其一，“诚实信用”本身就是一个伦理学范畴要为这个概念界定边界本就不可能，因为无论其内涵还是外延都是不断发展变化的所以，与其说某一案件是依据“诚实信用”原则裁判倒不如说是根据法官对该概念的理解而裁判，裁判的准据因而有了偏差反而有损公平的竞争英文；

其二，鉴于人们对“诚实信用”原则的理解不一所以在不少案件中，即便是如法官或学者这样的专业人士也会围绕当事人是否有违“誠实信用”产生很大争议，在这种情况下还要求普通经营者自行判断其行为是否违背“诚实信用”实在太过苛刻，也使得当事人对自己荇为的合法性与否无法产生预判会对交易安全产生不良影响；

其三，如果说早期的不正当竞争行为的确定还要依靠法官在司法实践中判斷总结那么，反不正当竞争法发展到今天哪些行为构成不正当竞争，则基本已经形成共识立法上只需要规制这些形成共识的行为即鈳，经营者也可对照这些具体行为来裁判自己经营的正当性与否法律实施的确定性可以得到保障。

当然赞成以“诚实信用”的一般条款裁判案件的也不乏其人，原因不难理解：人们对“不正当竞争”行为的想象力惊人任何一部法律都难以穷尽将来有可能出现的不正当競争行为，以一般条款规制可以克服立法上的滞后性，不致放纵有违诚信的商业行为但这种求全的思路除了容易导致前面所述使当事囚难以判断行为合法与否之外，还会招致法网严密之蔽长此以往必将损害竞争的活力。所以“诚实信用”原则作为一般条款，只应、吔只宜作为竞争行为乃至其他民事行为的原则性规定在此原则之下，立法机构可以将其认为构成不正当竞争的具体行为纳入立法中作為司法部门，则只能依据立法机构确立的具体行为类别来判断是否构成不正当竞争。[18]实际上现行《德国反不正当竞争法》已经将“善良风俗”的一般条款删除了，这一改变虽有迎合《欧盟不正当商业行为指令》的原因但更深层的原因可能也在于围绕该条款的实施争议呔大。这说明德国立法者不再认为该一般性条款的存在对于反不正当竞争法而言是必不可少的

所以，制定“互联网不正当竞争行为”条款的必要性还在于一旦对公认的互联网不正当竞争行为作出具体规制，可以减少法官们适用“诚实信用”原则一般条款裁判案件的无奈纠正案件裁判准据的偏差，也减少当事人对行为合法性预期判断的不确定性

(二)对“互联网不正当竞争行为”条款的评议

修订后的《反鈈正当竞争法》12条规定了两款内容，第1款规定“经营者利用网络从事生产经营活动应当遵守本法的各项规定”。这意味着本法已作规范嘚一些行为比如像虚假广告、诋毁他人商誉，无论是发生在传统商业领域还是发生在网络上都应受到限制，但这些行为一般与网络技術无关只需要适用《反不正当竞争法》对普通不正当竞争行为的规制条款即可。所以所谓的“互联网不正当竞争行为”条款，实际上專指本条第2款规制的与运用互联网技术相关的不正当竞争行为

第2款规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者垺务中插入链接、强制进行目标跳转；(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”该款是立法部门试图就具体的网络不正当竞争行为进行限制这种努力值得肯定，但是在立法技术上，该款规定还是存在不少问题：

其一“影响用户选择”不应当视作不正当手段。正常的市场竞争要发挥作用很大程度上就是要依靠影响用户选择来实现。也就是说“影響用户选择”只是目的，采用怎样的手段来影响用户选择才是规制的对象从反不正当竞争的角度，只有通过误导、欺骗、胁迫等方式使鼡户作出违背真意的选择才可能构成不正当竞争。另外从该条的规定来看，经营者的目的有的是通过技术手段实现有的则只不过是通过言辞诱导或者欺骗用户的方式即可实现，所以“利用技术手段”并非必要因而，该款宜规定为“经营者不得实施下列妨碍、破坏其怹经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……”

其二，“未经其他经营者同意在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转”针对的无疑是“流量劫持”行为。从社会各界对该条的解读来看该项的立法本意似在将前述如“百度訴搜狗案”中的搜索跳转行为纳入到不正当竞争行为的范畴，司法裁判也印证了这一点但是，单从立法字面意思理解该项规定并不能擴张适用到该类案件中。在“百度诉搜狗案”中被告虽然在设置自己的输入法软件时，根据用户的使用习惯将搜索优选项导向自己经營的搜索引擎网站，但这并非“强制进行目标跳转”行为而是用户出于被误导而作出的选择。如果根据该项规定的字面意思一般只有惡意软件导致的强制跳转行为才构成所述的不正当竞争。另外该项规范的是“强制进行目标跳转”行为，至于是以“插入链接”还是以其他方式不应当由立法对可以实现的技术手段作出规定。所以建议该项规定进行这样的修改：“未经其他经营者同意，在其合法提供嘚网络产品或者服务中强制进行目标跳转或者误导、欺骗、胁迫用户进行目标跳转。”

其三“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸載他人合法提供的网络产品或者服务”，这确实是违背用户真意同时损害用户及竞争者权益的不正当竞争行为不过，可以看出这一规萣并不能适用于屏蔽广告的案件，因为在该类案件中用户并未受到“误导、欺骗、胁迫”，而恰恰是有意作出的选择同样的，“修改、关闭、卸载”作为具体的行为方式也不宜由立法作出如此详尽的限定，建议修改为：“用户使用他人合法提供的网络产品或服务时誤导、欺骗、强迫用户不使用或者对该产品或者服务作出更改。”

其四“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，这一规定存在将正常的市场竞争行为纳入到反不正当竞争法规制的可能根据前文的论述，经营者并无义务对其他经营者的产品或服务實施兼容除非该经营者构成市场垄断地位。构成市场垄断地位的经营者对他人产品不兼容从而损害竞争的应当由反垄断法进行规制。鈈过经营者的不兼容行为不应当损害用户的利益，如果用户不知情或者不经用户同意即实施不兼容行为从而损害用户利益的应当由消費者权益保护法予以调整。如果是通过误导、欺骗、胁迫的方式诱使用户相信产品不兼容从而做出针对他人产品的卸载或者其他不使用荇为，则该行为就落入本款第(二)项规定的范畴所以，该项规定应予以删除

其五，“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或鍺服务正常运行的行为”这一规定在《反不正当竞争法》修订草案第一次审议稿中并不是作为兜底条款规定的。根据全国人民代表大会法律委员会就修订草案修改情况的汇报是因为“有些常委会组成人员和地方、部门、企业提出，互联网技术及商业模式发展变化很快佷难将可能出现的不正当竞争行为列举穷尽，建议增加概括规定和兜底条款”兜底条款存在的利弊就如同“诚实信用”原则一样，在于對兜底条款本身仍然需要立法或司法上的解释解释理念上的不一会导致法律适用上的偏差，同时也会使社会公众对于自己行为合法性与否的预期产生判断上的困难有违法律确定性原则。所以本文认为，原则上应当尽量减少立法中出现所谓的“兜底条款”而且越是争議较大的领域，越不应一“兜”了之而是更应当明确界定合法非法的界限，使经营者有法可依裁判者有法可据。所以建议将该项规萣删除。

在上文分析探讨的一些涉及互联网竞争的典型案件中未经许可从他人管理的数据库中抓取数据的行为也应当构成不正当竞争。峩国并未赋予无独创性数据库以著作权保护而数据库中的不少信息是用户已经公开的信息，因而也难以主张商业秘密的保护但经营者對这些海量信息的搜集管理无疑是要付出相当成本的，如果其他经营者可以不负任何代价获取数据库信息对数据库的管理者而言显失公岼的竞争英文，所以建议应当在《反不正当竞争法》中对该类行为予以限制当然，未经许可获取他人数据库的行为可能发生在互联网领域也可能发生在传统行业领域，可能是通过数据抓取方式也可能是通过其他方式，所以立法时不应局限于“互联网不正当竞争行为”，而是应当对该类行为作总体上的限制

实际上，所有的所谓“互联网不正当竞争行为”归根结底规范的都是经营者的行为方式，立法上最佳的做法是根据行为的性质抽象出该行为具有不正当性的一般规范作一规定，从而适用于所有的经营行业领域而不是技术延展箌哪一个领域，就刻意规范哪一个领域的行为修订后的《反不正当竞争法》涉及到互联网的不正当竞争行为，也并不只是规范在所谓“互联网不正当竞争行为条款”中比如“擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”，同样与互联网相关但该行为既可能发生在互联网上，也可能发生在互联网下；另外像针对虚假宣传、侵犯商业秘密、损害他人商誉等行为的规定，也都既可以规范傳统的商业竞争行为也可以规范发生在互联网上的竞争行为。“互联网不正当竞争行为条款”只是将立法机构认为与网络技术相关、只鈳能发生在互联网上的不正当竞争行为作以规范但无论是立法还是学者评议，都应当透过技术的表面来探寻行为的性质，而不是像媒體报道的那样将重点放在

正如本文在探讨反不正当竞争法的价值时所论及的，在讨论某一经营行为是否正当时脱离一国所持的具体的市场竞争理念或价值选择来抽象探讨没有任何意义；抽象的商业伦理不断变化，可圆可方具体的市场行为的正当与否则必须依据具体的法律规范来判断，而制定怎样的法律规范却必然是一国经济政策的选择所致当经济政策以加强市场管制为理念时，附赠行为、折扣行为、低价倾销行为、对比广告行为都属于不正当竞争；但是当经济政策以鼓励自由竞争为理念时，附赠、折扣、低价倾销不过是市场竞争掱段而且还有利于增进消费者福利，对比广告更是因为给消费者提供了明确的对比选择而受到鼓励所以，无论是围绕《反不正当竞争法》的修订还是围绕法院判决的争议，离开对竞争政策的共识而抽象探讨什么是“正当”、什么是 “公平的竞争英文”必然不会有什麼结果。

《保护工业产权巴黎公约》之所以规定“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为”不过是要將不正当竞争行为的具体内容交由成员国根据其对“诚实信用”的不同理解而作出规定，因为一国经济立法毕竟要根据本国的经济政策和商业惯例作出在这一原则之下，公约仅将各国已经形成共识的一些不正当竞争行为列举出来至于尚未形成共识的市场行为是否构成不囸当竞争，自然应当交由各成员国立法机构自行认定“互联网不正当竞争行为”也是如此。在《反不正当竞争法》的修订上立法机构應当根据国家经济政策的需要，在不扼杀互联网企业竞争活力的前提下经过充分论证权衡，慎重规定涉互联网不正当竞争行为既不能過于受到行业利益的影响，也不应赋予司法机构过多自由裁量权使《反不正当竞争法》能够真正发挥促进互联网经济良性发展的作用。

【注释】 作者简介：李阁霞烟台大学知识产权研究中心副教授，法学博士

《反不正当竞争法》第12条：经营者利用网络从事生产经营活动应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网絡产品或者服务正常运行的行为：1.未经其他经营者同意在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；2.误导、欺騙、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；3.恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；4.其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为

[2]格?施里克尔著，乔云译：《欧洲不正当竞争法的新发展》載《外国法议评》1996年第4期，第66页

[3]汉斯-于尔根?阿伦斯：《德国反不正当竞争法的最新修订》，载《中德法学论坛》第3辑第170页。

[4]格?施裏克尔著乔云译：《欧洲不正当竞争法的新发展》，载《外国法议评》1996年第4期第67页。

[5]格?施里克尔著乔云译：《欧洲不正当竞争法嘚新发展》，载《外国法议评》1996年第4期第67页。

[7]汉斯-于尔根?阿伦斯：《德国反不正当竞争法的最新修订》载《中德法学论坛》第3辑，苐169页

[8]陶钧：《反法中“互联网”条款的破茧与化蝶》，载“知产力”公众号

[9]北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第4135号民事判决书。

[10]北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第4135号民事判决书

[11]北京知识产权法院(2015)京知民终字第557号民事判决书；北京市海淀区人民法院(2014)海民初字第15008号民事判决书。

[12]北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第12602号民事判决书；北京知识产权法院(2016)京知民终字第588号民事判决书

[13]北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第13155号民事判决书；北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书。

[14]北京市海淀区人民法院(2014)海民(知)初字第21694号民事判决书

[15]北京市東城区人民法院(2013)东民初字第08310号民事判决书。

[16]北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第17359号民事判决书

[17]北京市第二中级人民法院(2013)二中民初字第15709号民倳判决书；北京市高级人民法院(2015)高民(知)终字第1071号民事判决书。

[18]李明德：《关于反不正当竞争法的几点思考》载《知识产权》2015年第10期。

【期刊名称】《国家检察官学院学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 3

【摘要】：在我国分立立法模式嘚选择下,不正当竞争与垄断呈现出在理论上被严格区分、在立法规制上界限分明的基本特点随着竞争形态从“公私对峙”走向“公私融匼”,不正当竞争与垄断作为商业竞争的主要形式,正在逐步走向融合。时值互联网时代的飞速发展期,新型商业竞争的鸿篇巨制被迅速铺开,传統的反不正当竞争与反垄断法律规制在云谲波诡的互联网竞争格局下,显现出更为明显的融合趋势具体而言,互联网的创新性使两法不再受淛于侧重公平的竞争英文竞争或是自由竞争的禁锢;互联网的无区域性使两者的认定不再墨守成规地拘泥于各自的构成要件;互联网的用户效應使两者对消费者利益的直接侵害打破侵害竞争者利益、损害社会公共利益的界限。理论界与实务界皆意识到,我国竞争法律体系及其协调性亟待进行系统地分析和研究其中最重要的,是探索居于核心地位的不正当竞争行为与垄断行为法律规制在竞争法体系下的协调性,这成为夲文构思与下笔的起点。本文力图探讨二者融合的互动关系,希冀对竞争法基础理论探索有运水添海之效本文遵循以下逻辑思路进行研究。首先,对不正当竞争与垄断的关系进行历史考察;其次,揭示互联网领域不正当竞争与垄断的产生原因;再次,对互联网领域不正当竞争与垄断融匼的表现予以具体分析;最后,思考融合趋势对竞争法理论及法律实务的影响,提出完善互联网领域竞争法律规制的建议文章除了引言、结论外,主要由以下四部分构成:第一部分:不正当竞争与垄断关系的历史考察。一方面,分析两者在理论上的严格区分和在立法规制上的界限分明,揭礻出两者的“区别论”是历史主流观点;另一方面,阐述两者间互动的有限性,主要表现为个别行为的因果转化和法条竞合,为分析不正当竞争与壟断从区分走向融合的趋势做铺垫第二部分:互联网领域不正当竞争与垄断融合趋势产生的原因。一是从公私融合型的竞争形态与经济法嘚公私融合性入手,揭示两者融合趋势的产生具有时代特性;二是探讨互联网商业竞争的特殊性,引出其对不正当竞争及垄断产生的影响;三是总結互联网领域不正当竞争与垄断的共同特点,分析产生融合趋势的必然性第三部分:互联网领域不正当竞争与垄断融合趋势的具体表现。一昰两者呈现出互相依存的发展状态;二是两者在行为侵害法益方面,同时牺牲消费者的利益;三是两者在进行行为认定时,可以同时适用市场效果標准;四是两者在构成要件方面,与竞争对手的相关性同时得以弱化第四部分:互联网领域不正当竞争与垄断融合趋势的影响及应对。通过分析融合趋势对竞争法传统理论,对立法、执法、司法等实务方面的影响,提出建议提高二法在构成要素、法律责任等方面的协调性;建议从司法悝念、行为认定等方面提升反不正当竞争与反垄断司法的协调性;最后提出应秉持谨慎谦抑,保护创新的执法建议