劳务派遣合同解除工被用人单位可以解除合同

【基本案情】
张某2003年被某荷兰公司设在北京的代表处聘用,与劳务派遣单位公司签订了劳动合同后,由A公司派遣至该荷兰公司的北京代表处。日,张某感到身体不适,向主管提交申请,请假休息两天。张某休息两天后,由于身体状况未好转,所以打电话续请了5天假。日,张某到代表处上班,却收到了代表处已将其退回人公司的通知,理由是张某连续旷工超过3天,已经严重违反公司规章制度。A公司当日以严重违纪为由向张某发出了解除劳动合同的通知。
张某不服,于是向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁,请求确认代表处单方退工和人公司解除劳动合同的行为违法,A公司支付违法解除劳动合同的,代表处承担连带赔偿责任。
【审理结果】
庭审中,代表处提出,员工请假超过3天,必须提交书面申请,并且由部门经理批准。
本案中,张某请假达到7天,且未得到部门经理的批准,构成旷工。况且,代表处和A公司的劳务派遣协议明确约定,“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工”,因此,代表处的退工行为合法,不应对该争议承担任何连带责任。经审理,仲裁委员会裁决、公司按张某工作年限一次性向其支付违法解除劳动合同的赔偿金169554元整,代表处承担连带赔偿责任。
【律师点评】
由于劳务派遣的特殊性,用工单位与被派遣劳动者之间建立的是劳务关系,而非劳动关系。因此,如果用工单位想要依法终止用工关系,并不直接涉及劳动合同的解除,而是将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。对于被退回的劳动者,劳务派遣单位需根据被退回的情形依法决定是否解除劳动合同。
实践中很多用工单位认为,劳务派遣的灵活性很大程度上体现在无须征得劳动者同意,即可以随时将劳动者退回劳务派遣单位,且无须承担劳动法律法规关于用人单位单方解除劳动合同应当承担的义务和责任。
但上述观点在《》出台后,就变得很危险了。根据《劳动合同法》第65条第2款的规定,只有在下列法定情形下,用工单位才能将劳动者退回劳务派遣单位,同时,劳务派遣单位可以依法与劳动者解除劳动合同:
1〉被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的;被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的;
2)被派遣劳动者严重失职,营私舞弊,给用工单位的利益造成重大损害的;被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用工单位提出,拒不改正的;
3〕被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;
4)被派遣劳动者被依法追究刑事责任的;
5被派遣劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用工单位另行安排的工作的;
(6)被派遣劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
关于用工单位能否适用《劳动合同法》第40条第3项〔即客观条件发生重大变化,双方无法就变更劳动合同内容达成一致意见)和第41条(经济性裁员〕将被派遣劳动者退回劳务派遣单位,虽然法律未作出明确规定,但实务中一般认为,上述情形都是客观情况发生变化,导致用工关系难以继续,因此,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,但由于退回不是因劳动者个人的过错或不能正常履行工作职责等原因造成的,因此,劳务派遣单位不能以此为由与劳动者解除劳动合同。
本案是因劳务派遣的退回引发的争议,比较具有代表性。实践中,劳务派遣之所以吸引用工单位的一个很重要的原因就在于,很多用工单位认为使用劳务派遣,可以随时将员工退回派遣单位,而无须承担劳动合同解除的任何责任。因此,不少强势的用工单位会据此在劳务派遣协议中约定,“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工,而无须承担任何责任”。但当发生争议时,上述条款是否有效,用工单位能否据此免责呢?
持肯定意见的一方认为,用工单位和劳动者没有劳动关系,用工单位将劳动者退工是基于劳务派遣协议的约定,而劳务派遣协议仅是用人单位和用工单位之间的民事合同,根据民事合同的意思自治原则,合同双方可以自由约定劳动者被退回的条件,因此,用工单位有权随时退工的约定是有效的,劳动者无权提出异议。
但是,《劳动合同法》出台后,对用工单位退回派遣员工的情形作出了明确规定,进而否定了用工单位可以依双方约定随时退工的做法。为了保障劳动者的权益,《劳动合同法》第65条将用人单位单方解除劳动合同的情形,适用于用工单位可以退工的情形,因此,用工单位单方退工也必须依法进行,而不能私自与派遣单位随意约定退工情形和条件。本案中,作为用人单位的々公司解除张某的劳动合同缺乏事实依据,仲裁委员会认定属于违法解除,A公司应当向张某支付赔偿金。同时,代表处与A公司关于可以随时退工的约定,违反法律的强制性规定,因此,属于无效约定,代表处应对赔偿金的支付承担连带责任。
【法条链接】
《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条
被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。
《》第三十一条
劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照劳动合同法第四十八条的规定执行。
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劳务派遣工伤&用人单位单方面解除合同怎么赔偿
上海&07-02 21:30&&悬赏 0&&发布者:skyfan…… & 回答:(8)
工伤鉴定9级用人单位口头退工,12个月平均工资4300
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先由社保支付一次性伤残补助金,解除劳动合同关系,再由单位支付一次性就业补助金和医疗补助金。
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工伤待遇享受过了吗?
什么理由辞退?公司是口头辞退,建议要求出具书面辞退书或录音取证。
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要看用人单位和用工单位签订的劳务派遣协议是如何预定工伤责任承担的。
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你好。首先工伤期间,用人单位不能辞退员工。你可以主张继续履行合同。其次&,如果你不要求继续履行合同,可以要求双倍赔偿。然后,要求支付一次性医疗补助金和就业补助金。最后,要把用人单位和用工单位共同作为被申请人,提起劳动仲裁。
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违法解除,可按要求赔付赔偿金
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人气:247952劳务派遣单位和用工单位在被派遣劳动者的劳动合同解除(或者退回)或者终止问题上要遵守什么样的规定
1、劳动者可以在以下情况下解除和劳务派遣单位的劳动合同:
(一)劳动者和劳务派遣单位就解除劳动合同协商一致的;
(二)劳务派遣单位或者用工单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(三)劳务派遣单位或者用工单位未及时足额支付劳动报酬的;
(四)劳务派遣单位或者用工单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(五)劳务派遣单位或者用工单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(六)劳务派遣单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;
(七)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形;
(八)不论是劳务派遣单位或者用工单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,还是劳务派遣单位或者用工单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知劳务派遣单位或者用工单位。
除了以上情形以外,被派遣劳动者不可以和劳务派遣单位解除劳动合同。
&2、用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位的情形:
& (一)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;
& (二)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;
& (三)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳务派遣单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;
& (六)劳动者被依法追究刑事责任的;
(七)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
& (八)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
用工单位不能解除劳动者的劳动合同,因为用工单位和劳动者之间本来就没有劳动合同。用工单位只能依法将劳动者退回派遣单位。
3、派遣单位可以在用工单位将劳动者依法退回时按照《劳动合同法》解除和劳动者之间的劳动合同。用工单位如果是依据《劳动合同法》第三十九条的规定退回劳动者,派遣单位可以直接解除劳动者的劳动合同,不需要支付经济补偿金。如果派遣单位依据《劳动合同法》第四十条第一项和第二项的规定退回劳动者,派遣单位必须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,才可以解除劳动合同,派遣单位在这种情况下还需要依法向劳动者支付经济补偿金。
&&& (吴圣奎)
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以上网友发言只代表其个人观点,不代表新浪网的观点或立场。劳务派遣工被退回有,用人单位提高劳动条件将其再次派遣被拒绝的,可以与其解除劳动合同吗?
提问时间: 07:45:35
我被我们公司派遣到泉州一家公司当保安,前不久这家公司被撤销了,就把我退回我们公司了,现在又要把我重新派遣出去,条件跟之前约定的要好,但我不去,请问我们公司可以解除合同吗?
可以。根据《劳务派遣暂行规定》第十五条规定,被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。
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版权:易法通股份劳务派遣员工被辞退,能否要求被用工单位赔偿?_百度知道
劳务派遣员工被辞退,能否要求被用工单位赔偿?
在一个单位工作二年,无故被辞退,能否要求该用工单位进行赔偿.
我有更好的答案
& & & & 劳务派遣员工与一般劳动者一样,如果劳动者没有过错被用人单位辞退,都是需要支付经济补偿金或赔偿金的。& & & & 用人单位解除与劳动者的劳动关系(或者说辞退、开除)分以下三种情况,可以对照下属于哪种情况,应该支付经济补偿或赔偿而没有支付给的,可以在1年内申请劳动仲裁维护自己的合法权益:& & & & 1、用人单位与劳动者解除劳动关系,没有任何合法理由,也没有支付经济补偿,劳动者不存在《劳动合同法》39条规定的情形,可以认定该用人单位行为属于《劳动合同法》87条规定的违法解除劳动合同情形,应该支付赔偿金,即每工作一年支付2个月的本人工资,俗称2N;& & & & 2、用人单位依据《劳动合同法实施条例》第19条规定情形与劳动者解除劳动关系的,其中符合《劳动合同法》46条规定的,应该支付你经济补偿金,即每工作一年支付一个月本人工资,N;符合《劳动合同法》第40条,并且没有提前1个月通知劳动者的还应多支付1个月工资作为代通知金,俗称N+1;& & & & 3、如果劳动者存在《劳动合同法》39条的规定的情况,用人单位提出解除劳动关系的,不需要支付任何经济补偿,也不需要提前通知;但是,这需要用人单位举证并且书面通知劳动者解除劳动关系。相关法律依据:& & & & 《劳动合同法》第39、40、46、47、87条& & & &&& & & & 《劳动合同法实施条例》第19条
资深劳动争议专家
你不属于用工单位的人,你是属于劳务公司的,而且用工单位也不能直接辞退,用工单位应该把你退给劳务公司,然后由劳务公司为你另行安排工作,还有就是劳务公司一般和劳动者签订2年劳动合同,如果此时没有续签劳务公司已经没有为你安排工作的义务了,详见劳动合同法第五章第二节第五十八条:劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。  劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。希望对你有所帮助、、、
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