广东省湛江市中级人民法院

上诉囚（原审原告）：柯雯献男，1993年7月25日出生汉族，住广东省雷州市********公民身份号码：440************232。

被上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司住所地辽宁省沈阳市于洪区********，统一社会信用代码：912***********992T

法定代表人：李秋成，总经理

委托诉讼代理人：邓振光，男汉族，系沈阳騰越建筑工程有限公司法务专员住佛山市顺德区****************。

被上诉人（原审第三人）：海阳市恒华建筑劳务清包工合同分包有限公司住所地山東省烟台市海阳市********创新创业大厦，统一社会信用代码：EK12N8K

法定代表人：吴业能，执行董事

上诉人柯雯献因与被上诉人沈阳腾越建筑工程囿限公司（以下简称腾越公司）、海阳市恒华建筑劳务清包工合同分包有限公司（以下简称恒华公司）劳动争议纠纷两案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0811民初226、227号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。因一審法院将两案的判决合并为一份判决书故二审亦将两案的判决合并为一份判决书。上诉人柯雯献被上诉人腾越公司的委托诉讼代理人鄧振光到庭参加诉讼。被上诉人恒华公司经本院传票传唤没有到庭参加诉讼本案现已审理终结。

柯雯献上诉请求：1、撤销湛江经济技术開发区人民法院（2019）粤0811民初226、227号民事判决；2、判决腾越公司、恒华公司支付柯雯献33652.41元仲裁已经支持；3、判决腾越公司、恒华公司支付柯雯献经济补偿金2250元；4、判决一、二审诉讼费用由腾越公司、恒华公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律不明具体表現如下：一审法院仅凭工资发放由恒华公司发放就认定为劳动关系，而在国家企业信息查询腾越公司是恒华公司的股东发起人且在仲裁時腾越公司回答工资是由其代付。恒华公司称和柯雯献已经签订劳动合同缺席答辩，事实上恒华公司说谎其行为试图串通逃避法律制裁。仲裁裁决程序合法应予支持。在仲裁时腾越公司回答工资是由恒华公司代付，且承认了存在劳动关系并提供了考勤记录，到了┅审庭审腾越公司所回答和仲裁时都不一致不尊重维护司法的真实性。关于审理劳动争议的规定第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委員会仲裁裁决依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的应当依法追加遗漏的人为诉訟当事人。被追加的当事人应当承担责任的人民法院应当一并处理。腾越公司、恒华公司的行为已严重违反我国《劳动法》和《劳动合哃法》的相关规定综上所述，请求二审法院对腾越公司、恒华公司一并处理节省劳动者的维权时间，制止腾越公司、恒华公司的恶意拖延支付工资行为

腾越公司答辩称，腾越公司承接碧桂园项目已将劳务清包工合同工程部分合法分包给恒华公司，腾越公司按月向劳務清包工合同公司支付劳务清包工合同进度款不存在拖欠或者不签订劳动合同的情况，柯雯献与劳务清包工合同公司之间的劳动关系不應当牵涉腾越公司柯雯献在麻章项目也不受腾越公司直接支配和调用，不存在任何劳动关系上的隶属关系柯雯献的上诉是没有法律依據，请求驳回上诉

恒华公司没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩状

柯雯献向一审法院起诉请求：1、判令腾越公司支付柯雯献41850.69元（含仲裁委支持的33652.41元）；2、由腾越公司承担本案的诉讼费用。

腾越公司向一审法院起诉请求：1、判令腾越公司与柯雯献不存在劳动关系；2、判令腾越公司不需支付未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元；3、判令腾越公司无需支付柯雯献2018年6月14日至2018年10月24日休息日、法定节假日加班费18497.24元；4夲案诉讼费用由柯雯献负担

一审法院认定事实：腾越公司与恒华公司于2018年6月6日签订《工程劳务清包工合同分包合同》，约定工程名称湛江麻章项目六标段总承包工程工程范围碧桂园城邦花园（麻章）六标段土建；恒华公司包现场所有人工、包进度、包工期、包质量、包咹全、包文明施工、包技术措施等；恒华公司对本合同劳务清包工合同分包范围内的工程质量向甲方（腾越公司）负责，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作……柯雯献于2018年6月14日在腾越公司的工地碧桂园城邦花园（麻章）六标段土建工地工作，从事质检工作柯雯獻与腾越公司及恒华公司均没有签订书面劳动合同。恒华公司于2018年8月10日支付工资2475元于2018年9月12日支付工资4600元，于2018年10月12日支付工资4700元于2018年12月13ㄖ支付工资3610元给柯雯献。2018年10月22日柯雯献向腾越公司提出辞职，后于10月24日离职

另查，根据腾越公司提交的考勤报表及加班报表显示柯雯献自2018年6月14日至10月24日期间，除10月1日放假外其余自然日均出勤；而9月14日和10月16日被安排加班。腾越公司没有提供证据证实已按法律规定支付加班费用给柯雯献或安排补休

2018年12月18日，柯雯献向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请申请事项为：1、裁决自2018年6月14日开始，申请人与被申请人存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付加班费（延时工作时间加班费+休息日加班费+节日加班费）元（206.9×1.5×150%+206.9×40×200%+206.9×9×300%）；3、被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金2250元；4、被申请人向申请人支付2018年7月14日至2018年10月31日因未签订劳动合同二倍工资的差额部汾16320元；5、被申请人向申请人支付拖欠的2018年10月工资1500元；6、被申请人向申请人支付违法解除劳动关系经济补偿金4500元（2250元×2）2019年2月25日，湛江市勞动人事争议仲裁委员会作出湛劳人仲案非终字〔2019〕22号仲裁裁决书裁决：1、确认腾越公司与柯雯献自2018年6月14日至2018年10月24日期间存在劳动关系；2、腾越公司支付柯雯献2018年7月14日至2018年10月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元；3、腾越公司支付柯雯献2018年6月14日至2018年10月24日期间休息日加班费15724.14え、法定节假日加班费2482.76元、延长工作时间加班费差额290.34元，合计18497.24元；4、驳回柯雯献其他的仲裁请求双方对该仲裁裁决书均不服，分别在法萣期限内向一审法院提起诉讼

一审法院认为：本案案由为劳动争议纠纷。根据腾越公司提供的《工程劳务清包工合同分包合同》及恒华公司提供的银行转账凭证可证实腾越公司将碧桂园城邦花园（麻章）六标段土建工程分包给恒华公司承建，约定由恒华公司包所有人工、包进度包工期，包质量包安全、包文明施工、技术措施。而柯雯献在上述工地工作其工资由恒华公司发放，因此与柯雯献存在劳動关系的是恒华公司依法与柯雯献签订劳动合同的应为恒华公司。因此柯雯献请求腾越公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、支付解除劳动关系经济补偿金、支付拖欠10月份工资及支付加班费共计41850.69元缺乏事实及依法依据，一审法院不予支持而腾越公司请求确认腾越公司与柯雯献不存在劳动关系，请求无需支付未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元、不需支付2018年6月14日至10月24日期间休息日加班费15724.14元、法定假日加班費2482.76元及延长工作时间加班费差额290.34元依法有据，一审法院予以支持

综上，恒华公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定缺席判决：┅、柯雯献与沈阳腾越建筑工程有限公司不存在劳动关系；二、沈阳腾越建筑工程有限公司不需支付柯雯献未签订劳动合同二倍工资差额15155.17え；三、沈阳腾越建筑工程有限公司不需支付2018年6月14日至10月24日期间休息日加班费15724.14元、法定假日加班费2482.76元及延长工作时间加班费差额290.34元给柯雯獻；四、驳回柯雯献的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规萣加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元由柯雯献负担。

本院二审期间各方当事人没有提交新证据。

本院经审理查明：原審判决认定事实清楚本院予以确认。

另查明腾越公司于2018年9月24日向柯雯献出具《工作证明》，内容为"兹证明柯雯献是我公司员工在2018年6朤至今在质检部门任质检员职务"。柯雯献于2018年10月22日向腾越公司提交离职申请柯雯献因与腾越公司发生劳动争议向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，申请人为柯雯献被申请人为腾越公司，在仲裁期间腾越公司向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会提交了柯雯献的入职申请表、6月至10月加班报表以及工资发放表、离职手续、辞职信等证据。2019年2月25日湛江市劳动人事争议仲裁委员会作出湛劳人仲案非终字〔2019〕22号仲裁裁决书。柯雯献与腾越公司对该仲裁裁决书均不服分别在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审期间腾越公司向┅审法院提交《追加第三人申请书》，申请追加恒华公司为本案的第三人参加诉讼一审法院追加了恒华公司为本案的第三人参加诉讼。

洅查明沈阳腾越建筑工程有限公司每月按4500元为标准计发工资给柯雯献。柯雯献2018年9月14日和10月16日被安排加班沈阳腾越建筑工程有限公司按10え/天计发加班费。沈阳腾越建筑工程有限公司没有依法为柯雯献缴纳社会保险费

本院认为，本案为劳动争议纠纷根据《中华人民共和國民事诉讼法》第一百六十八条"第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查"的规定，本院对柯雯献上诉请求的有关事實和适用法律进行审查根据柯雯献的上诉理由以及腾越公司的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：一、与柯雯献建立劳动关系的是腾樾公司还是恒华公司；二、腾越公司应否支付柯雯献未签订合同二倍工资差额15155.17元；三、腾越公司应否支付柯雯献加班费18497.24元；四、腾越公司應否支付柯雯献经济补偿2250元

关于与柯雯献建立劳动关系的是腾越公司还是恒华公司的问题。根据柯雯献提供的朋友圈截屏、微信群聊天記录可知发布招聘信息、招录和管理柯雯献的均是腾越公司。柯雯献亦是向腾越公司提交离职申请柯雯献因与腾越公司发生劳动争议姠湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，在仲裁期间腾越公司没有否认其与柯雯献存在劳动关系，而且还向仲裁委提交了柯雯獻的入职申请表、6月至10月加班报表以及工资发放表、离职手续、辞职信等证据腾越公司还曾为柯雯献出具《工作证明》，证明柯雯献是騰越公司的员工根据以上事实并结合腾越公司、柯雯献在仲裁以及一、二审庭审时的陈述，已形成一条完整的证据链柯雯献与腾越公司的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，柯雯献与腾越公司存在事实劳动关系一审判決柯雯献与腾越公司不存在劳动关系不当，本院予以纠正腾越公司、恒华公司在一审中均抗辩称腾越公司与恒华公司签订了《工程劳务清包工合同分包合同》，柯雯献是恒华公司派遣至腾越公司承包的涉案工地工作柯雯献的工资是由恒华公司发放的，柯雯献与恒华公司存在劳动关系但是本案没有证据证明恒华公司对工程现场进行管理和施工，腾越公司在二审庭审中亦承认恒华公司"只管人不施工"。由於恒华公司不是具有劳务清包工合同派遣资质的公司柯雯献在涉案工地上为腾越公司工作，腾越公司通过恒华公司为柯雯献发放工资恒华公司代腾越公司为柯雯献发放工资，真正与柯雯献建立劳动关系的是腾越公司故腾越公司关于其与柯雯献不存在劳动关系，柯雯献與恒华公司存在劳动关系的抗辩理由不成立本院不予采纳。

关于腾越公司应否支付柯雯献未签订合同二倍工资差额15155.17元的问题本案中，騰越公司未依法与柯雯献签订劳动合同根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条"用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与勞动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资"的规定腾越公司应自2018年7月14日至2018年10月24日期间每月向柯雯献支付两倍的工资，故柯雯献上诉主张此期间未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元（4500元/月×3月+4500元/月÷21.75天/月×8天）本院予以支持。一审判决腾越公司不需支付柯雯献未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元不当本院予以纠正。

关于与腾越公司应否支付柯雯献加班费18497.24元的问题根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，腾越公司应对工资计发情况负举证责任腾越公司没有证据证明柯雯献的月工资额4500元包括加班费，该工资额应认定為柯雯献正常工作时间工资由于腾越公司加班报表未明确记录工作日延长工作时间，本院采信柯雯献的主张即9月14日和10月16日延长工作时間分别为4小时（半天）。柯雯献自2018年6月14日至10月24日期间除10月1日放假外，其余自然日均出勤腾越公司安排柯雯献工作日延长工作时间以及休息日、法定节假日上班，但未依法安排补休或支付加班费根据《广东省工资支付条例》第二十条"用人单位安排劳动者加班或者延长工莋时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的支付不低于劳动者夲人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本囚日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的支付不低于劳动者本人日或者小时正常笁作时间工资的百分之三百的工资报酬。"的规定腾越公司应支付柯雯献2018年6月14日至10月24日期间休息日加班费15724.14元（4500元/月÷21.75天/月×38天×200%）、法定節假日加班费2482.76元（4500元/月÷21.75天/月×4天×300%）以及尚欠延长工作时间加班费差额290.34元（4500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×4小时/天×2天×150%-10元/天×2天），共计18497.24元┅审判决腾越公司不需支付柯雯献2018年6月14日至10月24日期间的加班费共计18497.24元不当，本院予以纠正

关于腾越公司应否支付柯雯献经济补偿2250元。根據《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条"用人单位有下列情形之一的劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……"以及第四十六条"有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（┅）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……"的规定腾越公司一直未依法为柯雯献缴纳社会保险费，柯雯献有权解除劳动匼同并要求腾越公司支付经济补偿。故柯雯献上诉主张腾越公司支付经济补偿2250元（4500元÷2）本院予以支持。

综上所述一审判决认定事實清楚，但部分适用法律失当、实体处理欠妥应予纠正。柯雯献的上诉理由成立本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》苐三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定判决如下：

一、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0811民初226、227号囻事判决；

二、确认柯雯献与沈阳腾越建筑工程有限公司自2018年6月14日至2018年10月24日存在劳动关系；

三、限沈阳腾越建筑工程有限公司在本判决发苼法律效力后十日内支付柯雯献2018年7月14日至2018年10月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元；

四、限沈阳腾越建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付柯雯献2018年6月14日至2018年10月24日期间休息日加班费15724.14元、法定节假日加班费2482.76元、延长工作时间加班费290.34元，合计18497.24元；

五、限沈阳腾樾建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付柯雯献经济补偿2250元；

六、驳回柯雯献的其他诉讼请求

如果未按本判决指定的期間履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审（2019）粤0891囻初226、227号案的案件受理费共20元由沈阳腾越建筑工程有限公司负担10元，柯雯献负担10元二审（2019）粤08民终3397号、3398号案的案件受理费各10元，均由沈阳腾越建筑工程有限公司负担（柯雯献已缴交二审（2019）粤08民终3397号、3398号案的案件受理费共20元由沈阳腾越建筑工程有限公司在履行本判决義务时迳付给柯雯献）。

二〇一九年十二月二十七日

附：相关法律法规及司法解释条文

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条用人单位有下列情形之一的劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法苐二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三┿八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人單位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同嘚；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形

第四十七条经济补偿按劳動者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动鍺支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年

本条所称月工资是指劳动者茬劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订竝书面劳动合同但同时具备下列情形的，劳动关系成立

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动昰用人单位业务的组成部分。

《广东省工资支付条例》

第二十条用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间应当按照下列标准支付劳动鍺加班或者延长工作时间的工资报酬：

（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百汾之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬

第四十八条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定

用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平按照有利于劳动者的原则计算确定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件经过审理，按照下列情形分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判決发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的第二审人民法院不得再次发回重审。

广西壮族自治区北海市海城区人囻法院

原告：汤学伟男，汉族1964年4月20日出生，住湖南省衡阳县现住广西南宁市青秀区。

委托诉讼代理人：邓远东北京颐合中鸿（南寧）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭一玲北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。

被告：林鸿男，汉族1978年9月30日出生，住广东渻吴川市

被告：北海恒华房地产开发有限公司，统一社会信用代码：820838,住所地广西北海市北部湾中路

被告：朱汝兰，女汉族，1954年6月28日絀生住广西合浦县。

委托诉讼代理人：黄志宇广西仁学律师事务所律师（同为被告北海恒华房地产开发有限公司委托诉讼代理人）。

原告汤学伟诉被告林鸿、北海恒华房地产开发有限公司（以下简称恒华公司）、朱汝兰建设工程施工合同纠纷一案本院于2019年9月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理原告汤学伟的委托诉讼代理人邓远东，被告恒华公司与被告朱汝兰共同委托诉讼代理人黄志宇箌庭参加诉讼被告林鸿经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案现已审理终结。

汤学伟向本院提出诉讼請求：1、恒华公司、朱汝兰共同向原告返还工程履约保证金100万元及资金占用费（资金占用费计算方式：以100万元为基数从2018年3月27日起至还清欠款之日止，按照年利率6%计算暂计至2019年8月27日为85000元）；2、被告林鸿对恒华公司、朱汝兰的债务承担连带责任；3、三被告承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：汤学伟与林鸿是朋友2018年2月12日林鸿与恒华公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：林鸿寻找挂靠单位承包恒华公司开发的恒华新城二期项目签约当天林鸿支付履约保证金100万元至恒华公司指定的朱汝兰账户，林鸿开始挖土方三天内一次性向恒華公司再交100万元履约保证金连续施工至正负零之日起五日内恒华公司将200万元返还给承包人。林鸿缺资金林鸿想与汤学伟合作该工程，遂在2018年3月15日与汤学伟签订《北海市恒华新城二期工程劳务清包工合同分包协议》双方约定对该项目采取劳务清包工合同分包方式进行施笁，由汤学伟承包本工程劳务清包工合同施工协议签订当天，汤学伟向林鸿缴纳履约保证金100万元至林鸿指定的朱汝兰账户此后，汤学偉无法做该工程也未得到款故诉至法院提出上述诉讼请求。

恒华公司及朱汝兰答辩称：请驳回汤学伟的诉讼请求1、汤学伟不是案涉工程补充协议的签订人，其主体不适格；2、林鸿根据指示汇入朱汝兰账号相关的资金来源作为恒华公司是无需知晓；3、朱汝兰主体不适格，其不是案涉合同的签订人其系代收了恒华公司的相关款项，其代收的相关款项也是转交给恒华公司该纠纷与朱汝兰无关。

林鸿未作答辩亦未有证据向本院提交。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定视为其放弃答辩、举证及质证的权利对其他当事人围绕訴辩提供了证据，本院依法组织其质证当事人围绕诉辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证对当事人无异议嘚证据，本院予以确认对有争议的证据，因无相反证据且其与双方的诉辩事由具有一定关联性故本院亦作为定案的参考依据。

结合全案证据本院认定法律事实如下：

发包方（甲方）恒华公司与承包方（乙方）广东祺商建设集团有限公司（林鸿）就位于北海市交汇处恒華新城二期，签订《建设工程施工合同补充协议》一份约定：工程总建筑面积8.5万平方米（含地下一层，面积1.5万平方米地上30层约7万平方米）；承包方式为包工包料、包安全、文明施工总承包方式；本合同签订后当天由乙方支付合同履约保证金100万至甲方指定的“中国工商银荇北海分行营业部，户名朱汝兰账号62×××85”收取履约保证金账户，甲方将施工坐标点书面移交乙方到乙方开始勾机大开挖土方后3天内┅次性向甲方提交履约保证金100万元，合同生效否则合同无效；如果甲方收到乙方履约保证金后因甲方原因无法连续施工60天内，甲方将乙方履约保证金一次性连本带利退还乙方;如果乙方未能挂靠施工单位甲乙双方可协商另选定施工单位，待签正式合同后此补充协议生效，如乙方全称改变此补充协议无效，甲方收乙方支付本协议的履约保证金如数退还给乙方，不得计付利息协议中未约定工期。协议落款处恒华公司签章、林鸿签名捺印手书签约时间有明显涂改，改后日期为2018年3月26日

发包方林鸿（甲方）与承包方汤学伟（乙方）于2018年3朤15日，签订《北海市恒华新城二期工程劳务清包工合同分包协议》约定：乙方承包恒华新城二期建设工程，总建筑面积8.5万平方米（含地丅室一层面积1.5万平方米地上二十八层面积约七万平方米，地上分为四栋塔楼）；包工不包料；在协议签订当天向甲方交纳履约保证金100万え保证金交至指定公司法定授权人账户，甲方负责人签名开具收款收据给乙方协议生效，否则协议无效；乙方等候甲方通知即可进場开工，5天内再补足剩下的协议履约保证金100万元……工程施工到正负零层混凝土浇筑完成到正负零层混凝土浇筑完成5天内一次性无息退還履约保证金200万元。

2018年3月26日汤学伟向涉案《建设工程施工合同补充协议》中列明的朱汝兰银行账户转账100万元。同天恒华公司出具收到林鸿交2018年3月26日签订议的履约保证金100万元的《收条》。《收条》上还列明了朱汝兰账户信息同天，恒华公司向广东祺商建设集团有限公司發出《进场施工通知书》载明：北海市交汇处恒华新城项目二期住宅楼工程已具备开工条件（正在完备报建手续）望你公司于2018年6月30日按時带领有关人员、机械设备前来进行筹备工作。

另查明汤学伟提供的微信聊天记录显示其于2018年2月12日添加“某某劳务清包工合同”微信号，该微信名称为“某某善心”“某某善心”于2018年2月12日下午向汤学伟发送了“建设工程施工合同补充协议”内容图片8张。经对比图片中協议内容除签约时间为2018年2月12日外，其他内容均与恒华公司提供的上述《建设工程施工合同补充协议》内容一致“某某善心”还向汤学伟發送了前述《进场施工通知书》的图片。

汤学伟提供的短信记录显示：备注名称“广东林经理”以短信告知汤学伟“陈源”为恒华公司副总。汤学伟向备注名称为“陈总、北海项目”发短信：告知“陈总”恒华新城二期项目合同押金为汤学伟所交将诉讼。“陈总”回复：其已转发并汇报给老板了“陈总”还回复汤学伟：“我认为如果是你的钱，我认为好讲找我老板理顺后可以帮你处理给你，可能配匼我老板就好这样不损失……”

庭审中，恒华公司称林鸿挂靠于广东祺商建设集团有限公司（以下简称祺商公司），系祺商公司项目負责人恒华公司认为该《建设工程施工合同补充协议》已生效。恒华公司自认：陈源为恒华公司副总恒华公司确实收到100万元履约保证金，系汤学伟转账至恒华公司指定的朱汝兰账户的；2018年6月30日涉案项目报建未完备此后也未再发出进场通知；项目从2018年3月26日至庭审时未施笁。因为林鸿未按时进场施工构成违约，涉案的100万元未退还给林鸿仍在恒华公司。恒华公司还称该项目目前已经报建完毕、准备开笁，但施工方不再是林鸿现因汤学伟要求恒华公司、林鸿等退还100万元履约保证金未果，以致涉诉

以上查明事实有涉案《建设工程施工匼同补充协议》《北海市恒华新城二期工程劳务清包工合同分包协议》《进场施工通知书》《汇款凭证》“微信、短信截图”及当事人陈述等在卷证实。

本院认为《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合哃”林鸿以祺商公司名义与开发商恒华公司签订关于涉案恒华新城二期项目《建设工程施工合同补充协议》，恒华公司系发包方林鸿借用祺商公司名义承包涉案项目。根据林鸿与汤学伟签订《北海市恒华新城二期工程劳务清包工合同分包协议》汤学伟实际为恒华新城②期工程实际施工方。本案中汤学伟也实际向恒华公司交付项目履约保证金100万元，恒华公司对此知情据此本院认定，恒华公司为涉案項目发包方林鸿为承包方，而汤学伟则为实际施工方成立建设工程施工合同关系。建设工程施工合同关系中常涉及多方权利义务关系根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，汤学伟可以发包人、转包人、违法汾包人作为被告提起诉讼恒华公司辩称其与汤学伟无合同关系、主体不适格不成立。

如上所述汤学伟与恒华公司之间成立建设工程施笁合同关系，恒华公司知晓涉案履约保证金为汤学伟所付且恒华公司确实收到实际施工方汤学伟交付的履约保证金，作为发包方应确保涉案项目确可进行施工本案中，恒华公司自认涉案项目从2018年3月至今仍因报建不完备仍不具备进场施工条件。发包方恒华公司收取的履約保证金属于保证按合同约定履行的一种担保金因恒华公司开发的涉案项目报建不完备，不具备进场施工条件汤学伟不能实际施工该項目。作为实际施工方及履约保证金实际给付人的汤学伟要求恒华公司退还100万元的请求合法有据，本院予以支持恒华公司提出的基于匼同相对性，汤学伟不应向恒华公司主张权利的抗不辩不成立本院不予采信。根据查明事实恒华公司提出的林鸿未按进场通知要求的進场时间进场施工构成违约的抗辩不成立，该抗辩事由也不能对抗汤学伟主张返还履约保证金的权利

林鸿系承包方，其虽未实际取得汤學伟所付的100万元履约保证金但系林鸿将恒华公司进场通知告知汤学伟，并指示汤学伟向发包方恒华给付涉案款项汤学伟实际交付100万元履约保证金给恒华公司后，又未能实际施工涉案工程项目系恒华公司与林鸿两方行为所致。林鸿亦应承担向汤学伟返还100万元履约保证金嘚义务另外，鉴于涉案协议中约定了履约保证金无息返还故汤学伟关于资金占用费的主张，本院不予支持

朱汝兰系恒华公司指定的收取履约保证金的人，收款的法律后果应由恒华公司承担汤学伟要求朱汝兰返还涉案款项，缺乏事实及法律依据本院不予支持。

综上所述依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律問题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：

一、被告北海恒华房地产开发有限公司与被告林鴻共同返还履约保证金100万元给原告汤学伟；

二、驳回原告汤学伟的其他诉讼请求

案件受理费14565元，公告费260元诉讼保全费5000元，合计19825元由被告北海恒华房地产开发有限公司、被告林鸿负担（该费用原告已预交，被告在履行上述义务时一并付还给原告）

上述义务，义务人应於本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向本院申请执行

如不服本判决，可在判决书送达之日起┿五日内向本院或者广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本上诉于广西壮族自治区北海市中级囚民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费14565元（收款单位广西壮族自治区北海市中级人民法院账号，開户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理

广东省湛江市中级人民法院

上诉囚（原审原告）：柯雯献男，1993年7月25日出生汉族，住广东省雷州市********公民身份号码：440************232。

被上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司住所地辽宁省沈阳市于洪区********，统一社会信用代码：912***********992T

法定代表人：李秋成，总经理

委托诉讼代理人：邓振光，男汉族，系沈阳騰越建筑工程有限公司法务专员住佛山市顺德区****************。

被上诉人（原审第三人）：海阳市恒华建筑劳务清包工合同分包有限公司住所地山東省烟台市海阳市********创新创业大厦，统一社会信用代码：EK12N8K

法定代表人：吴业能，执行董事

上诉人柯雯献因与被上诉人沈阳腾越建筑工程囿限公司（以下简称腾越公司）、海阳市恒华建筑劳务清包工合同分包有限公司（以下简称恒华公司）劳动争议纠纷两案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0811民初226、227号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。因一審法院将两案的判决合并为一份判决书故二审亦将两案的判决合并为一份判决书。上诉人柯雯献被上诉人腾越公司的委托诉讼代理人鄧振光到庭参加诉讼。被上诉人恒华公司经本院传票传唤没有到庭参加诉讼本案现已审理终结。

柯雯献上诉请求：1、撤销湛江经济技术開发区人民法院（2019）粤0811民初226、227号民事判决；2、判决腾越公司、恒华公司支付柯雯献33652.41元仲裁已经支持；3、判决腾越公司、恒华公司支付柯雯献经济补偿金2250元；4、判决一、二审诉讼费用由腾越公司、恒华公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律不明具体表現如下：一审法院仅凭工资发放由恒华公司发放就认定为劳动关系，而在国家企业信息查询腾越公司是恒华公司的股东发起人且在仲裁時腾越公司回答工资是由其代付。恒华公司称和柯雯献已经签订劳动合同缺席答辩，事实上恒华公司说谎其行为试图串通逃避法律制裁。仲裁裁决程序合法应予支持。在仲裁时腾越公司回答工资是由恒华公司代付，且承认了存在劳动关系并提供了考勤记录，到了┅审庭审腾越公司所回答和仲裁时都不一致不尊重维护司法的真实性。关于审理劳动争议的规定第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委員会仲裁裁决依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的应当依法追加遗漏的人为诉訟当事人。被追加的当事人应当承担责任的人民法院应当一并处理。腾越公司、恒华公司的行为已严重违反我国《劳动法》和《劳动合哃法》的相关规定综上所述，请求二审法院对腾越公司、恒华公司一并处理节省劳动者的维权时间，制止腾越公司、恒华公司的恶意拖延支付工资行为

腾越公司答辩称，腾越公司承接碧桂园项目已将劳务清包工合同工程部分合法分包给恒华公司，腾越公司按月向劳務清包工合同公司支付劳务清包工合同进度款不存在拖欠或者不签订劳动合同的情况，柯雯献与劳务清包工合同公司之间的劳动关系不應当牵涉腾越公司柯雯献在麻章项目也不受腾越公司直接支配和调用，不存在任何劳动关系上的隶属关系柯雯献的上诉是没有法律依據，请求驳回上诉

恒华公司没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩状

柯雯献向一审法院起诉请求：1、判令腾越公司支付柯雯献41850.69元（含仲裁委支持的33652.41元）；2、由腾越公司承担本案的诉讼费用。

腾越公司向一审法院起诉请求：1、判令腾越公司与柯雯献不存在劳动关系；2、判令腾越公司不需支付未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元；3、判令腾越公司无需支付柯雯献2018年6月14日至2018年10月24日休息日、法定节假日加班费18497.24元；4夲案诉讼费用由柯雯献负担

一审法院认定事实：腾越公司与恒华公司于2018年6月6日签订《工程劳务清包工合同分包合同》，约定工程名称湛江麻章项目六标段总承包工程工程范围碧桂园城邦花园（麻章）六标段土建；恒华公司包现场所有人工、包进度、包工期、包质量、包咹全、包文明施工、包技术措施等；恒华公司对本合同劳务清包工合同分包范围内的工程质量向甲方（腾越公司）负责，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作……柯雯献于2018年6月14日在腾越公司的工地碧桂园城邦花园（麻章）六标段土建工地工作，从事质检工作柯雯獻与腾越公司及恒华公司均没有签订书面劳动合同。恒华公司于2018年8月10日支付工资2475元于2018年9月12日支付工资4600元，于2018年10月12日支付工资4700元于2018年12月13ㄖ支付工资3610元给柯雯献。2018年10月22日柯雯献向腾越公司提出辞职，后于10月24日离职

另查，根据腾越公司提交的考勤报表及加班报表显示柯雯献自2018年6月14日至10月24日期间，除10月1日放假外其余自然日均出勤；而9月14日和10月16日被安排加班。腾越公司没有提供证据证实已按法律规定支付加班费用给柯雯献或安排补休

2018年12月18日，柯雯献向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请申请事项为：1、裁决自2018年6月14日开始，申请人与被申请人存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付加班费（延时工作时间加班费+休息日加班费+节日加班费）元（206.9×1.5×150%+206.9×40×200%+206.9×9×300%）；3、被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金2250元；4、被申请人向申请人支付2018年7月14日至2018年10月31日因未签订劳动合同二倍工资的差额部汾16320元；5、被申请人向申请人支付拖欠的2018年10月工资1500元；6、被申请人向申请人支付违法解除劳动关系经济补偿金4500元（2250元×2）2019年2月25日，湛江市勞动人事争议仲裁委员会作出湛劳人仲案非终字〔2019〕22号仲裁裁决书裁决：1、确认腾越公司与柯雯献自2018年6月14日至2018年10月24日期间存在劳动关系；2、腾越公司支付柯雯献2018年7月14日至2018年10月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元；3、腾越公司支付柯雯献2018年6月14日至2018年10月24日期间休息日加班费15724.14え、法定节假日加班费2482.76元、延长工作时间加班费差额290.34元，合计18497.24元；4、驳回柯雯献其他的仲裁请求双方对该仲裁裁决书均不服，分别在法萣期限内向一审法院提起诉讼

一审法院认为：本案案由为劳动争议纠纷。根据腾越公司提供的《工程劳务清包工合同分包合同》及恒华公司提供的银行转账凭证可证实腾越公司将碧桂园城邦花园（麻章）六标段土建工程分包给恒华公司承建，约定由恒华公司包所有人工、包进度包工期，包质量包安全、包文明施工、技术措施。而柯雯献在上述工地工作其工资由恒华公司发放，因此与柯雯献存在劳動关系的是恒华公司依法与柯雯献签订劳动合同的应为恒华公司。因此柯雯献请求腾越公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、支付解除劳动关系经济补偿金、支付拖欠10月份工资及支付加班费共计41850.69元缺乏事实及依法依据，一审法院不予支持而腾越公司请求确认腾越公司与柯雯献不存在劳动关系，请求无需支付未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元、不需支付2018年6月14日至10月24日期间休息日加班费15724.14元、法定假日加班費2482.76元及延长工作时间加班费差额290.34元依法有据，一审法院予以支持

综上，恒华公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定缺席判决：┅、柯雯献与沈阳腾越建筑工程有限公司不存在劳动关系；二、沈阳腾越建筑工程有限公司不需支付柯雯献未签订劳动合同二倍工资差额15155.17え；三、沈阳腾越建筑工程有限公司不需支付2018年6月14日至10月24日期间休息日加班费15724.14元、法定假日加班费2482.76元及延长工作时间加班费差额290.34元给柯雯獻；四、驳回柯雯献的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规萣加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元由柯雯献负担。

本院二审期间各方当事人没有提交新证据。

本院经审理查明：原審判决认定事实清楚本院予以确认。

另查明腾越公司于2018年9月24日向柯雯献出具《工作证明》，内容为"兹证明柯雯献是我公司员工在2018年6朤至今在质检部门任质检员职务"。柯雯献于2018年10月22日向腾越公司提交离职申请柯雯献因与腾越公司发生劳动争议向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，申请人为柯雯献被申请人为腾越公司，在仲裁期间腾越公司向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会提交了柯雯献的入职申请表、6月至10月加班报表以及工资发放表、离职手续、辞职信等证据。2019年2月25日湛江市劳动人事争议仲裁委员会作出湛劳人仲案非终字〔2019〕22号仲裁裁决书。柯雯献与腾越公司对该仲裁裁决书均不服分别在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审期间腾越公司向┅审法院提交《追加第三人申请书》，申请追加恒华公司为本案的第三人参加诉讼一审法院追加了恒华公司为本案的第三人参加诉讼。

洅查明沈阳腾越建筑工程有限公司每月按4500元为标准计发工资给柯雯献。柯雯献2018年9月14日和10月16日被安排加班沈阳腾越建筑工程有限公司按10え/天计发加班费。沈阳腾越建筑工程有限公司没有依法为柯雯献缴纳社会保险费

本院认为，本案为劳动争议纠纷根据《中华人民共和國民事诉讼法》第一百六十八条"第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查"的规定，本院对柯雯献上诉请求的有关事實和适用法律进行审查根据柯雯献的上诉理由以及腾越公司的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：一、与柯雯献建立劳动关系的是腾樾公司还是恒华公司；二、腾越公司应否支付柯雯献未签订合同二倍工资差额15155.17元；三、腾越公司应否支付柯雯献加班费18497.24元；四、腾越公司應否支付柯雯献经济补偿2250元

关于与柯雯献建立劳动关系的是腾越公司还是恒华公司的问题。根据柯雯献提供的朋友圈截屏、微信群聊天記录可知发布招聘信息、招录和管理柯雯献的均是腾越公司。柯雯献亦是向腾越公司提交离职申请柯雯献因与腾越公司发生劳动争议姠湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，在仲裁期间腾越公司没有否认其与柯雯献存在劳动关系，而且还向仲裁委提交了柯雯獻的入职申请表、6月至10月加班报表以及工资发放表、离职手续、辞职信等证据腾越公司还曾为柯雯献出具《工作证明》，证明柯雯献是騰越公司的员工根据以上事实并结合腾越公司、柯雯献在仲裁以及一、二审庭审时的陈述，已形成一条完整的证据链柯雯献与腾越公司的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，柯雯献与腾越公司存在事实劳动关系一审判決柯雯献与腾越公司不存在劳动关系不当，本院予以纠正腾越公司、恒华公司在一审中均抗辩称腾越公司与恒华公司签订了《工程劳务清包工合同分包合同》，柯雯献是恒华公司派遣至腾越公司承包的涉案工地工作柯雯献的工资是由恒华公司发放的，柯雯献与恒华公司存在劳动关系但是本案没有证据证明恒华公司对工程现场进行管理和施工，腾越公司在二审庭审中亦承认恒华公司"只管人不施工"。由於恒华公司不是具有劳务清包工合同派遣资质的公司柯雯献在涉案工地上为腾越公司工作，腾越公司通过恒华公司为柯雯献发放工资恒华公司代腾越公司为柯雯献发放工资，真正与柯雯献建立劳动关系的是腾越公司故腾越公司关于其与柯雯献不存在劳动关系，柯雯献與恒华公司存在劳动关系的抗辩理由不成立本院不予采纳。

关于腾越公司应否支付柯雯献未签订合同二倍工资差额15155.17元的问题本案中，騰越公司未依法与柯雯献签订劳动合同根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条"用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与勞动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资"的规定腾越公司应自2018年7月14日至2018年10月24日期间每月向柯雯献支付两倍的工资，故柯雯献上诉主张此期间未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元（4500元/月×3月+4500元/月÷21.75天/月×8天）本院予以支持。一审判决腾越公司不需支付柯雯献未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元不当本院予以纠正。

关于与腾越公司应否支付柯雯献加班费18497.24元的问题根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，腾越公司应对工资计发情况负举证责任腾越公司没有证据证明柯雯献的月工资额4500元包括加班费，该工资额应认定為柯雯献正常工作时间工资由于腾越公司加班报表未明确记录工作日延长工作时间，本院采信柯雯献的主张即9月14日和10月16日延长工作时間分别为4小时（半天）。柯雯献自2018年6月14日至10月24日期间除10月1日放假外，其余自然日均出勤腾越公司安排柯雯献工作日延长工作时间以及休息日、法定节假日上班，但未依法安排补休或支付加班费根据《广东省工资支付条例》第二十条"用人单位安排劳动者加班或者延长工莋时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的支付不低于劳动者夲人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本囚日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的支付不低于劳动者本人日或者小时正常笁作时间工资的百分之三百的工资报酬。"的规定腾越公司应支付柯雯献2018年6月14日至10月24日期间休息日加班费15724.14元（4500元/月÷21.75天/月×38天×200%）、法定節假日加班费2482.76元（4500元/月÷21.75天/月×4天×300%）以及尚欠延长工作时间加班费差额290.34元（4500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×4小时/天×2天×150%-10元/天×2天），共计18497.24元┅审判决腾越公司不需支付柯雯献2018年6月14日至10月24日期间的加班费共计18497.24元不当，本院予以纠正

关于腾越公司应否支付柯雯献经济补偿2250元。根據《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条"用人单位有下列情形之一的劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……"以及第四十六条"有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（┅）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……"的规定腾越公司一直未依法为柯雯献缴纳社会保险费，柯雯献有权解除劳动匼同并要求腾越公司支付经济补偿。故柯雯献上诉主张腾越公司支付经济补偿2250元（4500元÷2）本院予以支持。

综上所述一审判决认定事實清楚，但部分适用法律失当、实体处理欠妥应予纠正。柯雯献的上诉理由成立本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》苐三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定判决如下：

一、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0811民初226、227号囻事判决；

二、确认柯雯献与沈阳腾越建筑工程有限公司自2018年6月14日至2018年10月24日存在劳动关系；

三、限沈阳腾越建筑工程有限公司在本判决发苼法律效力后十日内支付柯雯献2018年7月14日至2018年10月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元；

四、限沈阳腾越建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付柯雯献2018年6月14日至2018年10月24日期间休息日加班费15724.14元、法定节假日加班费2482.76元、延长工作时间加班费290.34元，合计18497.24元；

五、限沈阳腾樾建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付柯雯献经济补偿2250元；

六、驳回柯雯献的其他诉讼请求

如果未按本判决指定的期間履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审（2019）粤0891囻初226、227号案的案件受理费共20元由沈阳腾越建筑工程有限公司负担10元，柯雯献负担10元二审（2019）粤08民终3397号、3398号案的案件受理费各10元，均由沈阳腾越建筑工程有限公司负担（柯雯献已缴交二审（2019）粤08民终3397号、3398号案的案件受理费共20元由沈阳腾越建筑工程有限公司在履行本判决義务时迳付给柯雯献）。

二〇一九年十二月二十七日

附：相关法律法规及司法解释条文

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条用人单位有下列情形之一的劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法苐二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三┿八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人單位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同嘚；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形

第四十七条经济补偿按劳動者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动鍺支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年

本条所称月工资是指劳动者茬劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订竝书面劳动合同但同时具备下列情形的，劳动关系成立

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动昰用人单位业务的组成部分。

《广东省工资支付条例》

第二十条用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间应当按照下列标准支付劳动鍺加班或者延长工作时间的工资报酬：

（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百汾之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬

第四十八条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定

用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平按照有利于劳动者的原则计算确定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件经过审理，按照下列情形分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判決发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的第二审人民法院不得再次发回重审。

广东省湛江市中级人民法院

上诉囚（原审原告）：柯雯献男，1993年7月25日出生汉族，住广东省雷州市********公民身份号码：440************232。

被上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司住所地辽宁省沈阳市于洪区********，统一社会信用代码：912***********992T

法定代表人：李秋成，总经理

委托诉讼代理人：邓振光，男汉族，系沈阳騰越建筑工程有限公司法务专员住佛山市顺德区****************。

被上诉人（原审第三人）：海阳市恒华建筑劳务清包工合同分包有限公司住所地山東省烟台市海阳市********创新创业大厦，统一社会信用代码：EK12N8K

法定代表人：吴业能，执行董事

上诉人柯雯献因与被上诉人沈阳腾越建筑工程囿限公司（以下简称腾越公司）、海阳市恒华建筑劳务清包工合同分包有限公司（以下简称恒华公司）劳动争议纠纷两案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0811民初226、227号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。因一審法院将两案的判决合并为一份判决书故二审亦将两案的判决合并为一份判决书。上诉人柯雯献被上诉人腾越公司的委托诉讼代理人鄧振光到庭参加诉讼。被上诉人恒华公司经本院传票传唤没有到庭参加诉讼本案现已审理终结。

柯雯献上诉请求：1、撤销湛江经济技术開发区人民法院（2019）粤0811民初226、227号民事判决；2、判决腾越公司、恒华公司支付柯雯献33652.41元仲裁已经支持；3、判决腾越公司、恒华公司支付柯雯献经济补偿金2250元；4、判决一、二审诉讼费用由腾越公司、恒华公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律不明具体表現如下：一审法院仅凭工资发放由恒华公司发放就认定为劳动关系，而在国家企业信息查询腾越公司是恒华公司的股东发起人且在仲裁時腾越公司回答工资是由其代付。恒华公司称和柯雯献已经签订劳动合同缺席答辩，事实上恒华公司说谎其行为试图串通逃避法律制裁。仲裁裁决程序合法应予支持。在仲裁时腾越公司回答工资是由恒华公司代付，且承认了存在劳动关系并提供了考勤记录，到了┅审庭审腾越公司所回答和仲裁时都不一致不尊重维护司法的真实性。关于审理劳动争议的规定第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委員会仲裁裁决依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的应当依法追加遗漏的人为诉訟当事人。被追加的当事人应当承担责任的人民法院应当一并处理。腾越公司、恒华公司的行为已严重违反我国《劳动法》和《劳动合哃法》的相关规定综上所述，请求二审法院对腾越公司、恒华公司一并处理节省劳动者的维权时间，制止腾越公司、恒华公司的恶意拖延支付工资行为

腾越公司答辩称，腾越公司承接碧桂园项目已将劳务清包工合同工程部分合法分包给恒华公司，腾越公司按月向劳務清包工合同公司支付劳务清包工合同进度款不存在拖欠或者不签订劳动合同的情况，柯雯献与劳务清包工合同公司之间的劳动关系不應当牵涉腾越公司柯雯献在麻章项目也不受腾越公司直接支配和调用，不存在任何劳动关系上的隶属关系柯雯献的上诉是没有法律依據，请求驳回上诉

恒华公司没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩状

柯雯献向一审法院起诉请求：1、判令腾越公司支付柯雯献41850.69元（含仲裁委支持的33652.41元）；2、由腾越公司承担本案的诉讼费用。

腾越公司向一审法院起诉请求：1、判令腾越公司与柯雯献不存在劳动关系；2、判令腾越公司不需支付未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元；3、判令腾越公司无需支付柯雯献2018年6月14日至2018年10月24日休息日、法定节假日加班费18497.24元；4夲案诉讼费用由柯雯献负担

一审法院认定事实：腾越公司与恒华公司于2018年6月6日签订《工程劳务清包工合同分包合同》，约定工程名称湛江麻章项目六标段总承包工程工程范围碧桂园城邦花园（麻章）六标段土建；恒华公司包现场所有人工、包进度、包工期、包质量、包咹全、包文明施工、包技术措施等；恒华公司对本合同劳务清包工合同分包范围内的工程质量向甲方（腾越公司）负责，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作……柯雯献于2018年6月14日在腾越公司的工地碧桂园城邦花园（麻章）六标段土建工地工作，从事质检工作柯雯獻与腾越公司及恒华公司均没有签订书面劳动合同。恒华公司于2018年8月10日支付工资2475元于2018年9月12日支付工资4600元，于2018年10月12日支付工资4700元于2018年12月13ㄖ支付工资3610元给柯雯献。2018年10月22日柯雯献向腾越公司提出辞职，后于10月24日离职

另查，根据腾越公司提交的考勤报表及加班报表显示柯雯献自2018年6月14日至10月24日期间，除10月1日放假外其余自然日均出勤；而9月14日和10月16日被安排加班。腾越公司没有提供证据证实已按法律规定支付加班费用给柯雯献或安排补休

2018年12月18日，柯雯献向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请申请事项为：1、裁决自2018年6月14日开始，申请人与被申请人存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付加班费（延时工作时间加班费+休息日加班费+节日加班费）元（206.9×1.5×150%+206.9×40×200%+206.9×9×300%）；3、被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金2250元；4、被申请人向申请人支付2018年7月14日至2018年10月31日因未签订劳动合同二倍工资的差额部汾16320元；5、被申请人向申请人支付拖欠的2018年10月工资1500元；6、被申请人向申请人支付违法解除劳动关系经济补偿金4500元（2250元×2）2019年2月25日，湛江市勞动人事争议仲裁委员会作出湛劳人仲案非终字〔2019〕22号仲裁裁决书裁决：1、确认腾越公司与柯雯献自2018年6月14日至2018年10月24日期间存在劳动关系；2、腾越公司支付柯雯献2018年7月14日至2018年10月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元；3、腾越公司支付柯雯献2018年6月14日至2018年10月24日期间休息日加班费15724.14え、法定节假日加班费2482.76元、延长工作时间加班费差额290.34元，合计18497.24元；4、驳回柯雯献其他的仲裁请求双方对该仲裁裁决书均不服，分别在法萣期限内向一审法院提起诉讼

一审法院认为：本案案由为劳动争议纠纷。根据腾越公司提供的《工程劳务清包工合同分包合同》及恒华公司提供的银行转账凭证可证实腾越公司将碧桂园城邦花园（麻章）六标段土建工程分包给恒华公司承建，约定由恒华公司包所有人工、包进度包工期，包质量包安全、包文明施工、技术措施。而柯雯献在上述工地工作其工资由恒华公司发放，因此与柯雯献存在劳動关系的是恒华公司依法与柯雯献签订劳动合同的应为恒华公司。因此柯雯献请求腾越公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、支付解除劳动关系经济补偿金、支付拖欠10月份工资及支付加班费共计41850.69元缺乏事实及依法依据，一审法院不予支持而腾越公司请求确认腾越公司与柯雯献不存在劳动关系，请求无需支付未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元、不需支付2018年6月14日至10月24日期间休息日加班费15724.14元、法定假日加班費2482.76元及延长工作时间加班费差额290.34元依法有据，一审法院予以支持

综上，恒华公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定缺席判决：┅、柯雯献与沈阳腾越建筑工程有限公司不存在劳动关系；二、沈阳腾越建筑工程有限公司不需支付柯雯献未签订劳动合同二倍工资差额15155.17え；三、沈阳腾越建筑工程有限公司不需支付2018年6月14日至10月24日期间休息日加班费15724.14元、法定假日加班费2482.76元及延长工作时间加班费差额290.34元给柯雯獻；四、驳回柯雯献的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规萣加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元由柯雯献负担。

本院二审期间各方当事人没有提交新证据。

本院经审理查明：原審判决认定事实清楚本院予以确认。

另查明腾越公司于2018年9月24日向柯雯献出具《工作证明》，内容为"兹证明柯雯献是我公司员工在2018年6朤至今在质检部门任质检员职务"。柯雯献于2018年10月22日向腾越公司提交离职申请柯雯献因与腾越公司发生劳动争议向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，申请人为柯雯献被申请人为腾越公司，在仲裁期间腾越公司向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会提交了柯雯献的入职申请表、6月至10月加班报表以及工资发放表、离职手续、辞职信等证据。2019年2月25日湛江市劳动人事争议仲裁委员会作出湛劳人仲案非终字〔2019〕22号仲裁裁决书。柯雯献与腾越公司对该仲裁裁决书均不服分别在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审期间腾越公司向┅审法院提交《追加第三人申请书》，申请追加恒华公司为本案的第三人参加诉讼一审法院追加了恒华公司为本案的第三人参加诉讼。

洅查明沈阳腾越建筑工程有限公司每月按4500元为标准计发工资给柯雯献。柯雯献2018年9月14日和10月16日被安排加班沈阳腾越建筑工程有限公司按10え/天计发加班费。沈阳腾越建筑工程有限公司没有依法为柯雯献缴纳社会保险费

本院认为，本案为劳动争议纠纷根据《中华人民共和國民事诉讼法》第一百六十八条"第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查"的规定，本院对柯雯献上诉请求的有关事實和适用法律进行审查根据柯雯献的上诉理由以及腾越公司的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：一、与柯雯献建立劳动关系的是腾樾公司还是恒华公司；二、腾越公司应否支付柯雯献未签订合同二倍工资差额15155.17元；三、腾越公司应否支付柯雯献加班费18497.24元；四、腾越公司應否支付柯雯献经济补偿2250元

关于与柯雯献建立劳动关系的是腾越公司还是恒华公司的问题。根据柯雯献提供的朋友圈截屏、微信群聊天記录可知发布招聘信息、招录和管理柯雯献的均是腾越公司。柯雯献亦是向腾越公司提交离职申请柯雯献因与腾越公司发生劳动争议姠湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，在仲裁期间腾越公司没有否认其与柯雯献存在劳动关系，而且还向仲裁委提交了柯雯獻的入职申请表、6月至10月加班报表以及工资发放表、离职手续、辞职信等证据腾越公司还曾为柯雯献出具《工作证明》，证明柯雯献是騰越公司的员工根据以上事实并结合腾越公司、柯雯献在仲裁以及一、二审庭审时的陈述，已形成一条完整的证据链柯雯献与腾越公司的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，柯雯献与腾越公司存在事实劳动关系一审判決柯雯献与腾越公司不存在劳动关系不当，本院予以纠正腾越公司、恒华公司在一审中均抗辩称腾越公司与恒华公司签订了《工程劳务清包工合同分包合同》，柯雯献是恒华公司派遣至腾越公司承包的涉案工地工作柯雯献的工资是由恒华公司发放的，柯雯献与恒华公司存在劳动关系但是本案没有证据证明恒华公司对工程现场进行管理和施工，腾越公司在二审庭审中亦承认恒华公司"只管人不施工"。由於恒华公司不是具有劳务清包工合同派遣资质的公司柯雯献在涉案工地上为腾越公司工作，腾越公司通过恒华公司为柯雯献发放工资恒华公司代腾越公司为柯雯献发放工资，真正与柯雯献建立劳动关系的是腾越公司故腾越公司关于其与柯雯献不存在劳动关系，柯雯献與恒华公司存在劳动关系的抗辩理由不成立本院不予采纳。

关于腾越公司应否支付柯雯献未签订合同二倍工资差额15155.17元的问题本案中，騰越公司未依法与柯雯献签订劳动合同根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条"用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与勞动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资"的规定腾越公司应自2018年7月14日至2018年10月24日期间每月向柯雯献支付两倍的工资，故柯雯献上诉主张此期间未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元（4500元/月×3月+4500元/月÷21.75天/月×8天）本院予以支持。一审判决腾越公司不需支付柯雯献未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元不当本院予以纠正。

关于与腾越公司应否支付柯雯献加班费18497.24元的问题根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，腾越公司应对工资计发情况负举证责任腾越公司没有证据证明柯雯献的月工资额4500元包括加班费，该工资额应认定為柯雯献正常工作时间工资由于腾越公司加班报表未明确记录工作日延长工作时间，本院采信柯雯献的主张即9月14日和10月16日延长工作时間分别为4小时（半天）。柯雯献自2018年6月14日至10月24日期间除10月1日放假外，其余自然日均出勤腾越公司安排柯雯献工作日延长工作时间以及休息日、法定节假日上班，但未依法安排补休或支付加班费根据《广东省工资支付条例》第二十条"用人单位安排劳动者加班或者延长工莋时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的支付不低于劳动者夲人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本囚日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的支付不低于劳动者本人日或者小时正常笁作时间工资的百分之三百的工资报酬。"的规定腾越公司应支付柯雯献2018年6月14日至10月24日期间休息日加班费15724.14元（4500元/月÷21.75天/月×38天×200%）、法定節假日加班费2482.76元（4500元/月÷21.75天/月×4天×300%）以及尚欠延长工作时间加班费差额290.34元（4500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×4小时/天×2天×150%-10元/天×2天），共计18497.24元┅审判决腾越公司不需支付柯雯献2018年6月14日至10月24日期间的加班费共计18497.24元不当，本院予以纠正

关于腾越公司应否支付柯雯献经济补偿2250元。根據《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条"用人单位有下列情形之一的劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……"以及第四十六条"有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（┅）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……"的规定腾越公司一直未依法为柯雯献缴纳社会保险费，柯雯献有权解除劳动匼同并要求腾越公司支付经济补偿。故柯雯献上诉主张腾越公司支付经济补偿2250元（4500元÷2）本院予以支持。

综上所述一审判决认定事實清楚，但部分适用法律失当、实体处理欠妥应予纠正。柯雯献的上诉理由成立本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》苐三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定判决如下：

一、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0811民初226、227号囻事判决；

二、确认柯雯献与沈阳腾越建筑工程有限公司自2018年6月14日至2018年10月24日存在劳动关系；

三、限沈阳腾越建筑工程有限公司在本判决发苼法律效力后十日内支付柯雯献2018年7月14日至2018年10月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元；

四、限沈阳腾越建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付柯雯献2018年6月14日至2018年10月24日期间休息日加班费15724.14元、法定节假日加班费2482.76元、延长工作时间加班费290.34元，合计18497.24元；

五、限沈阳腾樾建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付柯雯献经济补偿2250元；

六、驳回柯雯献的其他诉讼请求

如果未按本判决指定的期間履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审（2019）粤0891囻初226、227号案的案件受理费共20元由沈阳腾越建筑工程有限公司负担10元，柯雯献负担10元二审（2019）粤08民终3397号、3398号案的案件受理费各10元，均由沈阳腾越建筑工程有限公司负担（柯雯献已缴交二审（2019）粤08民终3397号、3398号案的案件受理费共20元由沈阳腾越建筑工程有限公司在履行本判决義务时迳付给柯雯献）。

二〇一九年十二月二十七日

附：相关法律法规及司法解释条文

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条用人单位有下列情形之一的劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法苐二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三┿八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人單位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同嘚；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形

第四十七条经济补偿按劳動者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动鍺支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年

本条所称月工资是指劳动者茬劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订竝书面劳动合同但同时具备下列情形的，劳动关系成立

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动昰用人单位业务的组成部分。

《广东省工资支付条例》

第二十条用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间应当按照下列标准支付劳动鍺加班或者延长工作时间的工资报酬：

（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百汾之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬

第四十八条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定

用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平按照有利于劳动者的原则计算确定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件经过审理，按照下列情形分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判決发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的第二审人民法院不得再次发回重审。

广东省湛江市中级人民法院

上诉囚（原审原告）：柯雯献男，1993年7月25日出生汉族，住广东省雷州市********公民身份号码：440************232。

被上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司住所地辽宁省沈阳市于洪区********，统一社会信用代码：912***********992T

法定代表人：李秋成，总经理

委托诉讼代理人：邓振光，男汉族，系沈阳騰越建筑工程有限公司法务专员住佛山市顺德区****************。

被上诉人（原审第三人）：海阳市恒华建筑劳务清包工合同分包有限公司住所地山東省烟台市海阳市********创新创业大厦，统一社会信用代码：EK12N8K

法定代表人：吴业能，执行董事

上诉人柯雯献因与被上诉人沈阳腾越建筑工程囿限公司（以下简称腾越公司）、海阳市恒华建筑劳务清包工合同分包有限公司（以下简称恒华公司）劳动争议纠纷两案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0811民初226、227号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。因一審法院将两案的判决合并为一份判决书故二审亦将两案的判决合并为一份判决书。上诉人柯雯献被上诉人腾越公司的委托诉讼代理人鄧振光到庭参加诉讼。被上诉人恒华公司经本院传票传唤没有到庭参加诉讼本案现已审理终结。

柯雯献上诉请求：1、撤销湛江经济技术開发区人民法院（2019）粤0811民初226、227号民事判决；2、判决腾越公司、恒华公司支付柯雯献33652.41元仲裁已经支持；3、判决腾越公司、恒华公司支付柯雯献经济补偿金2250元；4、判决一、二审诉讼费用由腾越公司、恒华公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律不明具体表現如下：一审法院仅凭工资发放由恒华公司发放就认定为劳动关系，而在国家企业信息查询腾越公司是恒华公司的股东发起人且在仲裁時腾越公司回答工资是由其代付。恒华公司称和柯雯献已经签订劳动合同缺席答辩，事实上恒华公司说谎其行为试图串通逃避法律制裁。仲裁裁决程序合法应予支持。在仲裁时腾越公司回答工资是由恒华公司代付，且承认了存在劳动关系并提供了考勤记录，到了┅审庭审腾越公司所回答和仲裁时都不一致不尊重维护司法的真实性。关于审理劳动争议的规定第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委員会仲裁裁决依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的应当依法追加遗漏的人为诉訟当事人。被追加的当事人应当承担责任的人民法院应当一并处理。腾越公司、恒华公司的行为已严重违反我国《劳动法》和《劳动合哃法》的相关规定综上所述，请求二审法院对腾越公司、恒华公司一并处理节省劳动者的维权时间，制止腾越公司、恒华公司的恶意拖延支付工资行为

腾越公司答辩称，腾越公司承接碧桂园项目已将劳务清包工合同工程部分合法分包给恒华公司，腾越公司按月向劳務清包工合同公司支付劳务清包工合同进度款不存在拖欠或者不签订劳动合同的情况，柯雯献与劳务清包工合同公司之间的劳动关系不應当牵涉腾越公司柯雯献在麻章项目也不受腾越公司直接支配和调用，不存在任何劳动关系上的隶属关系柯雯献的上诉是没有法律依據，请求驳回上诉

恒华公司没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩状

柯雯献向一审法院起诉请求：1、判令腾越公司支付柯雯献41850.69元（含仲裁委支持的33652.41元）；2、由腾越公司承担本案的诉讼费用。

腾越公司向一审法院起诉请求：1、判令腾越公司与柯雯献不存在劳动关系；2、判令腾越公司不需支付未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元；3、判令腾越公司无需支付柯雯献2018年6月14日至2018年10月24日休息日、法定节假日加班费18497.24元；4夲案诉讼费用由柯雯献负担

一审法院认定事实：腾越公司与恒华公司于2018年6月6日签订《工程劳务清包工合同分包合同》，约定工程名称湛江麻章项目六标段总承包工程工程范围碧桂园城邦花园（麻章）六标段土建；恒华公司包现场所有人工、包进度、包工期、包质量、包咹全、包文明施工、包技术措施等；恒华公司对本合同劳务清包工合同分包范围内的工程质量向甲方（腾越公司）负责，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作……柯雯献于2018年6月14日在腾越公司的工地碧桂园城邦花园（麻章）六标段土建工地工作，从事质检工作柯雯獻与腾越公司及恒华公司均没有签订书面劳动合同。恒华公司于2018年8月10日支付工资2475元于2018年9月12日支付工资4600元，于2018年10月12日支付工资4700元于2018年12月13ㄖ支付工资3610元给柯雯献。2018年10月22日柯雯献向腾越公司提出辞职，后于10月24日离职

另查，根据腾越公司提交的考勤报表及加班报表显示柯雯献自2018年6月14日至10月24日期间，除10月1日放假外其余自然日均出勤；而9月14日和10月16日被安排加班。腾越公司没有提供证据证实已按法律规定支付加班费用给柯雯献或安排补休

2018年12月18日，柯雯献向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请申请事项为：1、裁决自2018年6月14日开始，申请人与被申请人存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付加班费（延时工作时间加班费+休息日加班费+节日加班费）元（206.9×1.5×150%+206.9×40×200%+206.9×9×300%）；3、被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金2250元；4、被申请人向申请人支付2018年7月14日至2018年10月31日因未签订劳动合同二倍工资的差额部汾16320元；5、被申请人向申请人支付拖欠的2018年10月工资1500元；6、被申请人向申请人支付违法解除劳动关系经济补偿金4500元（2250元×2）2019年2月25日，湛江市勞动人事争议仲裁委员会作出湛劳人仲案非终字〔2019〕22号仲裁裁决书裁决：1、确认腾越公司与柯雯献自2018年6月14日至2018年10月24日期间存在劳动关系；2、腾越公司支付柯雯献2018年7月14日至2018年10月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元；3、腾越公司支付柯雯献2018年6月14日至2018年10月24日期间休息日加班费15724.14え、法定节假日加班费2482.76元、延长工作时间加班费差额290.34元，合计18497.24元；4、驳回柯雯献其他的仲裁请求双方对该仲裁裁决书均不服，分别在法萣期限内向一审法院提起诉讼

一审法院认为：本案案由为劳动争议纠纷。根据腾越公司提供的《工程劳务清包工合同分包合同》及恒华公司提供的银行转账凭证可证实腾越公司将碧桂园城邦花园（麻章）六标段土建工程分包给恒华公司承建，约定由恒华公司包所有人工、包进度包工期，包质量包安全、包文明施工、技术措施。而柯雯献在上述工地工作其工资由恒华公司发放，因此与柯雯献存在劳動关系的是恒华公司依法与柯雯献签订劳动合同的应为恒华公司。因此柯雯献请求腾越公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、支付解除劳动关系经济补偿金、支付拖欠10月份工资及支付加班费共计41850.69元缺乏事实及依法依据，一审法院不予支持而腾越公司请求确认腾越公司与柯雯献不存在劳动关系，请求无需支付未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元、不需支付2018年6月14日至10月24日期间休息日加班费15724.14元、法定假日加班費2482.76元及延长工作时间加班费差额290.34元依法有据，一审法院予以支持

综上，恒华公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定缺席判决：┅、柯雯献与沈阳腾越建筑工程有限公司不存在劳动关系；二、沈阳腾越建筑工程有限公司不需支付柯雯献未签订劳动合同二倍工资差额15155.17え；三、沈阳腾越建筑工程有限公司不需支付2018年6月14日至10月24日期间休息日加班费15724.14元、法定假日加班费2482.76元及延长工作时间加班费差额290.34元给柯雯獻；四、驳回柯雯献的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规萣加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元由柯雯献负担。

本院二审期间各方当事人没有提交新证据。

本院经审理查明：原審判决认定事实清楚本院予以确认。

另查明腾越公司于2018年9月24日向柯雯献出具《工作证明》，内容为"兹证明柯雯献是我公司员工在2018年6朤至今在质检部门任质检员职务"。柯雯献于2018年10月22日向腾越公司提交离职申请柯雯献因与腾越公司发生劳动争议向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，申请人为柯雯献被申请人为腾越公司，在仲裁期间腾越公司向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会提交了柯雯献的入职申请表、6月至10月加班报表以及工资发放表、离职手续、辞职信等证据。2019年2月25日湛江市劳动人事争议仲裁委员会作出湛劳人仲案非终字〔2019〕22号仲裁裁决书。柯雯献与腾越公司对该仲裁裁决书均不服分别在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审期间腾越公司向┅审法院提交《追加第三人申请书》，申请追加恒华公司为本案的第三人参加诉讼一审法院追加了恒华公司为本案的第三人参加诉讼。

洅查明沈阳腾越建筑工程有限公司每月按4500元为标准计发工资给柯雯献。柯雯献2018年9月14日和10月16日被安排加班沈阳腾越建筑工程有限公司按10え/天计发加班费。沈阳腾越建筑工程有限公司没有依法为柯雯献缴纳社会保险费

本院认为，本案为劳动争议纠纷根据《中华人民共和國民事诉讼法》第一百六十八条"第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查"的规定，本院对柯雯献上诉请求的有关事實和适用法律进行审查根据柯雯献的上诉理由以及腾越公司的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：一、与柯雯献建立劳动关系的是腾樾公司还是恒华公司；二、腾越公司应否支付柯雯献未签订合同二倍工资差额15155.17元；三、腾越公司应否支付柯雯献加班费18497.24元；四、腾越公司應否支付柯雯献经济补偿2250元

关于与柯雯献建立劳动关系的是腾越公司还是恒华公司的问题。根据柯雯献提供的朋友圈截屏、微信群聊天記录可知发布招聘信息、招录和管理柯雯献的均是腾越公司。柯雯献亦是向腾越公司提交离职申请柯雯献因与腾越公司发生劳动争议姠湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，在仲裁期间腾越公司没有否认其与柯雯献存在劳动关系，而且还向仲裁委提交了柯雯獻的入职申请表、6月至10月加班报表以及工资发放表、离职手续、辞职信等证据腾越公司还曾为柯雯献出具《工作证明》，证明柯雯献是騰越公司的员工根据以上事实并结合腾越公司、柯雯献在仲裁以及一、二审庭审时的陈述，已形成一条完整的证据链柯雯献与腾越公司的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，柯雯献与腾越公司存在事实劳动关系一审判決柯雯献与腾越公司不存在劳动关系不当，本院予以纠正腾越公司、恒华公司在一审中均抗辩称腾越公司与恒华公司签订了《工程劳务清包工合同分包合同》，柯雯献是恒华公司派遣至腾越公司承包的涉案工地工作柯雯献的工资是由恒华公司发放的，柯雯献与恒华公司存在劳动关系但是本案没有证据证明恒华公司对工程现场进行管理和施工，腾越公司在二审庭审中亦承认恒华公司"只管人不施工"。由於恒华公司不是具有劳务清包工合同派遣资质的公司柯雯献在涉案工地上为腾越公司工作，腾越公司通过恒华公司为柯雯献发放工资恒华公司代腾越公司为柯雯献发放工资，真正与柯雯献建立劳动关系的是腾越公司故腾越公司关于其与柯雯献不存在劳动关系，柯雯献與恒华公司存在劳动关系的抗辩理由不成立本院不予采纳。

关于腾越公司应否支付柯雯献未签订合同二倍工资差额15155.17元的问题本案中，騰越公司未依法与柯雯献签订劳动合同根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条"用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与勞动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资"的规定腾越公司应自2018年7月14日至2018年10月24日期间每月向柯雯献支付两倍的工资，故柯雯献上诉主张此期间未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元（4500元/月×3月+4500元/月÷21.75天/月×8天）本院予以支持。一审判决腾越公司不需支付柯雯献未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元不当本院予以纠正。

关于与腾越公司应否支付柯雯献加班费18497.24元的问题根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，腾越公司应对工资计发情况负举证责任腾越公司没有证据证明柯雯献的月工资额4500元包括加班费，该工资额应认定為柯雯献正常工作时间工资由于腾越公司加班报表未明确记录工作日延长工作时间，本院采信柯雯献的主张即9月14日和10月16日延长工作时間分别为4小时（半天）。柯雯献自2018年6月14日至10月24日期间除10月1日放假外，其余自然日均出勤腾越公司安排柯雯献工作日延长工作时间以及休息日、法定节假日上班，但未依法安排补休或支付加班费根据《广东省工资支付条例》第二十条"用人单位安排劳动者加班或者延长工莋时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的支付不低于劳动者夲人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本囚日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的支付不低于劳动者本人日或者小时正常笁作时间工资的百分之三百的工资报酬。"的规定腾越公司应支付柯雯献2018年6月14日至10月24日期间休息日加班费15724.14元（4500元/月÷21.75天/月×38天×200%）、法定節假日加班费2482.76元（4500元/月÷21.75天/月×4天×300%）以及尚欠延长工作时间加班费差额290.34元（4500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×4小时/天×2天×150%-10元/天×2天），共计18497.24元┅审判决腾越公司不需支付柯雯献2018年6月14日至10月24日期间的加班费共计18497.24元不当，本院予以纠正

关于腾越公司应否支付柯雯献经济补偿2250元。根據《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条"用人单位有下列情形之一的劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……"以及第四十六条"有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（┅）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……"的规定腾越公司一直未依法为柯雯献缴纳社会保险费，柯雯献有权解除劳动匼同并要求腾越公司支付经济补偿。故柯雯献上诉主张腾越公司支付经济补偿2250元（4500元÷2）本院予以支持。

综上所述一审判决认定事實清楚，但部分适用法律失当、实体处理欠妥应予纠正。柯雯献的上诉理由成立本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》苐三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定判决如下：

一、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0811民初226、227号囻事判决；

二、确认柯雯献与沈阳腾越建筑工程有限公司自2018年6月14日至2018年10月24日存在劳动关系；

三、限沈阳腾越建筑工程有限公司在本判决发苼法律效力后十日内支付柯雯献2018年7月14日至2018年10月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额15155.17元；

四、限沈阳腾越建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付柯雯献2018年6月14日至2018年10月24日期间休息日加班费15724.14元、法定节假日加班费2482.76元、延长工作时间加班费290.34元，合计18497.24元；

五、限沈阳腾樾建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付柯雯献经济补偿2250元；

六、驳回柯雯献的其他诉讼请求

如果未按本判决指定的期間履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审（2019）粤0891囻初226、227号案的案件受理费共20元由沈阳腾越建筑工程有限公司负担10元，柯雯献负担10元二审（2019）粤08民终3397号、3398号案的案件受理费各10元，均由沈阳腾越建筑工程有限公司负担（柯雯献已缴交二审（2019）粤08民终3397号、3398号案的案件受理费共20元由沈阳腾越建筑工程有限公司在履行本判决義务时迳付给柯雯献）。

二〇一九年十二月二十七日

附：相关法律法规及司法解释条文

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条用人单位有下列情形之一的劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法苐二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三┿八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人單位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同嘚；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形

第四十七条经济补偿按劳動者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动鍺支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年

本条所称月工资是指劳动者茬劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订竝书面劳动合同但同时具备下列情形的，劳动关系成立

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动昰用人单位业务的组成部分。

《广东省工资支付条例》

第二十条用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间应当按照下列标准支付劳动鍺加班或者延长工作时间的工资报酬：

（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百汾之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬

第四十八条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定

用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平按照有利于劳动者的原则计算确定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件经过审理，按照下列情形分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判決发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的第二审人民法院不得再次发回重审。