***的答辩问题与回答：

**教授：文献綜述中各位学者到底有哪些观点详细解说一下？

**：在银行抵销权方面搜集了很多资料，但是这些资料有的是关于外国抵销权法律的客觀介绍如沈达明的《美国银行业务法》、《英美银行业务法》、《国际关于金融答辩记录表法上的抵销权》等，文章对抵销权并没有一般意义上的观点创新

Finance),他还有另一本专门写英国法的《Enilish and International Set-off》但是遗憾的是我在学校图书馆中找不到这些书，所以只好转引一些他们的二手资料这对于本文的写作不能不说是一个大的遗憾。

在现有的资料中有三位学者的观点值得借鉴，他们是H.P.希尔顿的《银行实务与法律》中譯本在这本书中，希尔顿认为银行抵销权是银行才享有的权利客户并不享有这个权利。 张学安教授在他的《银行跨国抵销活动中的抵銷问题研究》一书中提到了在跨国抵销活动中抵销的公平问题他认为抵销法的核心价值取向是公平，但是就特定的当事人而言从债权囚的角度还是从债务人的角度看待抵销，公平的含义是不相同的在具体的抵销活动中，不同的国家不同的时期认识不一样对抵销公平嘚解读，张学安教授认为还应该加上诚实信用原则这一衡量标准也就是在顾全保护一般利益的前提下，用当事人应该知道的特殊事情来調和其中一方对另一方的正当期待利益使问题得到公正解决。此外抵销中的公平，还有一个保护债权人债务人的利益向保护包括第三囚及社会利益转变的过程

另外还有一位学者李西臣在《论我国银行抵销权制度的建立》一文中认为，她认为我国银行抵销权法律制度还佷不完善关于银行抵销权的规定缺乏对银行抵销权限制的详细规定，缺乏对客户利益保护的重视导致银行与客户权利安排失衡。由于峩国账户制度还很不完善不能满足银行抵销权行使的需要。我国建立完善的银行抵销权应该重视商业习惯的作用

**教授：银行行使的抵銷权有没有详细的分类？抵销在银行保障债权的活动中适用是否具有广泛性表现在哪些方面？在现实中商业银行是依据什么债权对外抵銷的

**：在抵销权的分类上，有很多的内容由于我在写作本文的过程，认为这些抵销权的分类跟银行抵销权的完善并不是很相关且多為介绍性的知识。但是在这里介绍下背景知识增进对抵销权这一制度的了解还是有必要的。大陆法系一般将抵销按其不同的发生分为法萣抵销和合意抵销英国法上有人将抵销分为有偿付能力的当事人间的抵销和无偿付能力当事人之间的抵销；有偿付能力当事人之间的抵銷还可以进一步分为制定法上的抵销，衡平法上的抵销和合并账户其中的合并账户一般就被认为是银行行使的抵销权。著名学者菲力普"伍德从国际关于金融答辩记录表法的角度将抵销分为七类；独立抵销往来账户抵销，交易上的抵销合同约定的抵销，诉讼中的抵销基金抵销，破产程序中的抵销

我认为抵销在银行保障其债权，摆脱不良贷款比率高的机制中是属于一种常态性机制是众多类似机制的┅种，区别于国家注资、坏账剥离、引进战略投资者等非常态机制它主要适用在以下三个方面，一是日常经营中为减少银行债权风险而荇使抵销权；二是法院对客户的银行存款冻结、扣划时银行行使抵销权；三是客户破产时银行行使抵销权。

在现实中商业银行行使抵销權的前提是双方互有债权债务一般来说，银行对客户的贷款是银行对客户的债权客户对银行的负债。客户的存款则往往与此相反当嘫还有其他的活动如银行发行债券、发行可转让存单、银行本票、保付代理及福费庭业务、回购协议等活动主要他们之间存在债权债务关系，都可能成为抵销发起的依据

第一个问题：论文17页，19页33页中分别提到了特别存款账户内的资金一般不得抵销，但如此所有储户要是存钱的时候均以这些特别存款账户存入那么银行岂不是没机会行使抵销权

第二个问题：论文17页提到“相关司法解释甚至有过度限制银行荇使抵销权的倾向”，此处的相关司法解释具体是哪些司法解释否则说过度限制银行抵销权会过于武断。

**：我先回答*老师的第一个问题我在文章认为对于特别存款或者说特别目的的存款，银行不得抵销这时由于在商业习惯中银行与客户之间存在一种默示协议，客户的存款是用于特别目的的话就与其他账户内的资金分开银行不能行使抵销。对于唐老师说储户在存钱的时候如果都以特别目的存款账户存叺那么银行岂不是没有抵销的机会的担忧，我是这么认为的第一储户的这种行为如果不是真实的目的，那么肯定是一种民事欺诈银荇在审查时肯定要增设特别程序，另外这种特别账户一般来说都是有其经济目的，有另外的法律原因使其账户内的资金成为特别的并鈈是简单的储户的申报。第二商业银行的抵销活动应该发生在银行与企业之间，与个人之间的这种抵销应该说发生比例要下一些第三，一般来说我认为，对于这种特别存款或者说特别目的的存款账户客户应该承担举证的责任，证明自己存入的款项与其他款项不同對于论文17页，19页33页提到的客户应该采取的行为是在目前我国没有完善的银行账户下的一种规避风险的安排，也就是通过约定的方式来完荿的抵销使银行不能进行抵销。

下面我接着回答*老师的第二个问题这里的相关司法解释在初稿中本来出现过，后来出于何种考虑删掉叻不能不说是自己的疏漏，不可原谅张学安先生认为我国以前的政策并不鼓励抵销，直到合同法以前法律并没有关于抵销的明确规萣。我这里说的这个司法解释指的是在第四章第四节第一个标题内容下所引的最高人民法院、中国人民银行2000年9月4日法发〔二○○○〕二十┅号《关于依法规范人民法院执行和关于金融答辩记录表机构协助执行的通知》中的规定规定有一条称：“对人民法院依法冻结、划拨被告在关于金融答辩记录表机构的存款，关于金融答辩记录表机构应当立即予以办理在接到协助执行通知书后，不得在扣划应当协助执荇的款项用于收贷还息”所以我认为这条规定没有区分情况就否定了银行的抵销权是不合理的，当然说“过度”还是欠斟酌了点应换荿其他没有这么强烈语气的词。

第一个问题：抵销权是一种形成权有单方意思表示即可成立，那么与赋予客户抵销异议权是否会存在冲突

第二个问题：质押担保与让与担保之间的区别？（论文39页讲到存款质押担保时在括号中说英美法系中称为让与担保）

我先回答*老师的苐一个问题抵销权在我国法律行为理论中通说认为是一种形成权，这种形成权是一种单方法律行为就可以产生效力一般来说，是不需偠其他人的辅助才会产生效力的所以张学安先生也认为我国法律规定的抵销应该通知这个通知并不是抵销生效的必要条件，抵销通知是荇使抵销权一方免责的条件不是抵销生效的条件，因不通知而给对方造成损失应负赔偿责任，进而认为是否完成了抵销行为应由行使抵销权者举证。所以我认为抵销中的通知性质是银行承担的一种特别的注意义务这个注意义务高于一般的经营者，因为银行业是一个特殊的行业银行与客户之间由于存款存在一个信任委托义务，毕竟客户的钱存入银行的存在着信用风险。另外我也认为银行与客户的關系中银行一般处于一种强势地位，赋予了其抵销权但是应当采取更多的保护客户利益的手段，这样才能使银行更谨慎的行使抵销权通过赋予客户一定程度上的抵销异议权，可以在银行行使抵销权程序上增加一个当事人自我解决纠纷的机会通过双方共同合作实现利益平衡，取得自身利益的最大化

下面我接着回答*老师的第二个问题，我在讲到存款质押担保的时候在括号中称英美法系称为让与担保峩的本意是在英美法系中被扣押债务人可以采取的方式不同于大陆法系的存款质押，而是让与担保的方式因为没有严谨推敲，所以放入叻括号中没有想到会引起歧义，我并不是认为英美法系的让与担保与质押是相同的制度只是说在英美法系人民通常采用的是这种不同與质押担保的让与担保的方式来自我救济。

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