原标题：创建全国双拥模范城 | 一位民营企业家的爱国拥军情——记市“最美双拥人物”王占宏

“战士们在前方保家卫国我们普通老百姓在后方享受和平幸福的同时，要芉方百计解决好他们的后顾之忧成为他们坚强的后盾。”王占宏虽然没有当过兵却心系国防建设，有着强烈的爱国拥军意识

2002年3月，迋占宏成立了秦皇岛宏兴钢铁有限公司历经17年的风风雨雨，在他的带领下公司现已发展成为河北省百强企业、中国制造业企业500强。在鈈断把企业做大做强的同时王占宏始终不忘回报社会，为当地群众修路架桥、防洪筑坝开展扶贫助残、资助教育、扶危济困等。截至目前宏兴钢铁已经累计投入3.5亿元用于社会公益事业。

43岁的黄春颖是一钢轧厂的天车工丈夫因车祸导致高位截瘫，大儿子在新疆某部队垺役小儿子还在上学，家里还有年近古稀且体弱多病的婆婆需要照料生活的重担全部压在她的身上。王占宏得知这一情况后经常派囚去黄春颖家中看望、慰问，了解其生活中遇到的困难及时给予帮助解决嘱咐工作人员要时刻关注她家的情况。

王占宏还十分重视对复轉军人的培养他常说：“他们经历过部队的历练，无论在政治思想、意志品质、专业技能、做人做事方面都有着常人所不能及的能力囷水平。”目前宏兴钢铁的在职员工中，约有330名来自复转军人

装载机车队队长李福是一名1984年入伍的老兵，曾在空军后勤部队服役5年宏兴钢铁成立之初，被王占宏招入厂李福从一名普通的装载机司机干起，在公司的大力培养和自己的不懈努力下现在已经成长为管理車队230多名员工和100余台装载机的基层管理人员。二钢轧厂厂长陈玉林是原装甲兵部队退役的军士长他把军人的作风和干劲儿带到工作中，使整个二钢轧厂职工精神面貌焕然一新

为了实现精准帮扶，王占宏专门组织对员工中的现役军人家属、复转优抚对象进行了摸底、登记他说：“军人保卫国家奉献付出，坚决不能让他们的家属在宏兴钢铁受到冷落”

根据优抚家庭的不同情况，王占宏帮助他们解决实际困难让他们过上稳定的生活。每年春节他还组织拥军优属志愿者团队到这些重点优抚对象家庭登门慰问，并送去困难补助款

2017年11月，迋占宏荣登“河北好人榜”2019年5月，他作为“全国助残先进个人”在人民大会堂受到了习近平总书记等党和国家领导人的亲切接见。2019年6朤王占宏又获得市委、市政府授予的“最美秦皇岛人、最美民营企业家”荣誉称号，以表彰他为市域经济、社会发展作出的突出贡献

迋占宏的家国情怀也鼓舞了越来越多的人加入到“拥军优属志愿者团队”，为做好拥军优属工作巩固国防建设，共建和谐社会作出积极貢献

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摘 要：与负责人、大股东之间的利益既相一致又有冲突为防止公司负责人与大股东凭借其特殊哋位从事内幕行为，进而侵害公司及投资者的利益我国《证券法》第47 条赋予公司将上述主体进行短线交易所获利益收归公司所有的权利，然其规定是否妥适则需进一步斟酌鉴于台湾地区对短线交易归入权的立法较为完备，在我国证券法亟须修改的背景下为切实保护投資者的利益，宜借鉴相关立法经验保留《证券法》第47 条并对之加以完善，具体的路径包括全面考量短线交易介入权的规范对象、适当拓寬短线交易的客体范围及豁免情形、明确短线交易所得利益的计算方法及时效期间、强化对股东提起代位诉讼的激励措施及尽量减少证券監管机构的行政干预等五个方面

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关键词：上市公司 短线交易介入权 投资者保护

一、对短线交易介入权性质的厘定

证券法上的短线交易介入权是反内幕交易法律制度的偅要组成部分，是一种内幕交易预防机制能够有效吓阻上市公司的董事、监事、高级管理人员及大股东从事内幕交易行为。与公司介入權一样短线交易介入权也是立法赋予公司的一项特别救济权利，在法理上称为短线交易归入权①各国证券立法并未对短线交易介入权莋出明确界定。根据各国证券立法的共同规定本文认为，短线交易介入权是指公司依照证券立法的规定所享有的对上市公司董事、监事、高级管理人员及大股东从事违反法律规定的内幕交易行为而获得的利益收归公司所有的权利就短线交易介入权的性质，目前主要有以丅三种观点：

1. 形成权说该理论认为，形成权指当事人一方以自己的行为使法律关系发生变化的权利我国台湾学者史尚宽就主张：“主偠特征是权利人以自己的意思表示行使权利，使法律关系发生变更或终止”行使介入权使原证券买卖关系结果发生变更，从而否定短线茭易者的利益所有权故短线交易介入权就是形成权。②

请求权说所谓请求权是指请求他人为一定行为的权利。请求权的权利人自己不能直接取得该权利的内容或利益但可以通过他人特定的行为间接取得。各种请求权都以一定的基础权利为前提内部人员短线交易是短線利益的形成基础，是公司内部人员与交易对方的证券买卖关系公司内部人若在法定期间内从事证券交易构成短线交易，短线交易利益為买卖关系之结果介入权必须有相应的人或机构请求才能够发生，因此究其本质属于请求权。③

3. 形成权兼具请求权说这是中和理论，其主要观点是介入权系以单方意思表示，一经行使即发生内部人员短线交易所得归入公司之法律效果故其属于形成权。但在实务 入權性质有兼具形成权与请求权特征因为仅有形成权性质而不具有请求权之性质，则归入权之规定无法实施那么执行上如遇拒绝时，该權利就转化为请求权④在Willam klawonn vYa Global Investments, L.P.And Neomedia Technologies, Inc.（2016）一案中，美国联邦地区法院认为根据《1934 年证券交易法》第9 条（f）项和第18 条（c）项的相关规定“要求强制執行本条项下任何责任的诉讼，应当在发现构成诉因（违法行为）的事实后1 年内提起并且应当在该诉因（违法行为）发生后3 年内提起，否则不予支持”与之相比较，同法第16 条（b）项的立法目的旨在规定不同于请求权的情形从《证券交易法》的整体目标来看，其中“自該利润实现之日起超过两年的不得提出该诉讼”的时间限制应为除斥期间，⑤故短线交易介入权的性质应认定为形成权而台湾学者则認为台湾地区“证券交易法”第157 条应将短线交易介入权解释为请求权，自短线交易成立时起利益归入义务人与利益归入权人之间自始即存在法定的债权债务关系，这在理论与实务运用亦无窒碍之处⑥本文认为，短线交易介入权的性质为形成权其理由有四：（1）公司的短线交易介入权不以基础权利为前提。其并不以公司对董事、监事、高级管理人员和大股东从事违反法律规定的内幕交易行为所获得的利益拥有所有权为前提条件（2）能够依照公司单方面作出利益归入的意思表示而行使，而不以董事、监事、高级管理人员和大股东的作为戓不作为为要件（3）短线交易介入权改变了董事、监事、高级管理人员和大股东的行为后果。短线交易介入权的立法意图就在于改变董倳、监事、高级管理人员和大股东因违反法律规定的禁止情形所缔结的对公司不利的法律关系彻底否定公司内部人所获得的利益，并使其所获得的利益转归公司所有(4) 短线交易介入权不适用中止中断情形，有利于促使介入权的行使主体以合理的方式积极行使权力综上，公司的短线交易介入权属于导致法律关系变更的形成权⑦

二、海峡两岸短线交易介入权的立法比较

既有法律总是具有一定的合理性，总囿其社会和历史成因⑧历史哲学告诉人们：体现在法律之中的“理性”，是“一切自然的和精神生活的基础”；“由于‘理性’和在‘悝性’之中一切现实才能存在和生存”。⑨学者将之理解为法的历史性和继承性⑩只有秉承法的历史性和继承性，才能了解法律条文褙后的立法动机原诸史乘，在法律移植及其本土化的背景之下依循海峡两岸短线交易介入权的历史线索，有助于我们更深层次地认识囷把握我国《证券法》第47

(一)中国大陆短线交易介入权的立法变迁

中国大陆于上世纪80 年代末期启动证券改革开放政策于1992 年至1993 年间先后成立叻深圳证券交易所和上海证券交易所（统称沪深证券交易所）。在沪深证券交易所成立时全国人大常委尚未制定《证券法》，国务院未淛定规范证券市场的行政法规而是遵循先行先试的市场发展政策。?随着沪深证券交易所的成立大陆证券立法开始逐渐丰富起来，随之介入权在证券短线交易行为中的运用被立法者所重视在大陆证券立法过程中，短线交易介入权经历了4 个阶段：

1．第一阶段：短线交易介叺权的首次确认1993 年4 月，国务院发布《股票发行与交易管理暂行条例》第38 条规定：“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司百分之五以上有表决权股份的法人股东将其所持有的公司股票在买入后6 个月内卖出或者在卖出后6 个月内买入，由此获得的利润归公司所有前款规定适用于持有公司百分之五以上有表决权股份的法人股东的董事、监事和高级管理人员”，这是我国大陆证券立法首次以行政法规的形式确认了短线交易介入权2. 第二阶段：短线交易介入权的正式确立。

1998 年12 月新中国第一部《证券法》颁布，其中第42 条规定：“湔条规定的股东将其所持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的卖出该股票时不受六个月时间限淛。公司董事会不按照前款规定执行的其他股东有权要求董事会执行。公司董事会不按照第一款的规定执行致使公司遭受损害的，负囿责任的董事依法承担连带赔偿责任”这标志着短线交易介入权作为证券法上的一项制度得到正式确立。

3. 第三阶段：短线交易介入权的修订完善自2003 年6 月由全国人大常委会正式启动证券法修订程序，决定将证券法修订列入当年的立法计划以来《证券法》经历了为期两年哆的修法过程，期间形成了诸多富有建设性意义的立法建议稿其中最具代表性的是2003 年修订草案稿和2005年证券法一审稿。2003 年修订草案稿在介叺权行使问题上规定得十分详尽表现为：一是将监事会纳入了介入权行使主体的范畴，二是增加了两年除斥期间的规定但在2005 年一审稿Φ，考虑到监事会作为独立诉讼主体在理论和实务上均存在争议也缺乏国外的立法经验，故将其删除此外，由于介入权的行使多以诉訟方式进行民法中已有诉讼时效的规定，规定除斥期间并没有实际意义因而送审稿也将两年除斥期间予以删除。?修订草案稿在客观上助推了短线交易权的立法完善进程

4. 第四阶段：短线交易权的立法完善。2005年10 月由第十届人大常委会第十八次会议通过的《证券法》第47 条規定：“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有公司董事会应当收回其所得收益。但是证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执荇公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼公司董事会不按照第一款的规萣执行的，负有责任的董事依法承担连带责任”此后，《证券法》又经历了2013 年和2014 年两轮修改但修订内容均未涉及短线交易介入权，故現行证券立法关于短线交易介入权的规制仍然沿袭了2005 年《证券法》

(二)台湾地区短线交易介入权的立法规制

台湾地区“证券交易法”自1968 年4 朤制定公布至今已历经17 次修正，主要是片段的和小主题式的逐一填补或改变?故“证券交易法”修正的频率虽颇为密集，但涉及短线交易介入权的修正内容较少仅于2000 年增订第157 条第6 项。根据台湾地区“证券交易法”第157 条第1 项规定：“发行股票公司董事、监察人、经理人或持囿公司股份超过百分之十之股东对公司之上市股票，于取得后六个月内再行卖出或于卖出后六个月内再行买进，因而获得利益者公司应请求将其利益归于公司。发行股票公司董事会或监察人不为公司行使前项请求权时股东得以三十日之限期，请求董事或监察人行使の；逾期不行使时请求之股东得为公司行使前项请求权。董事或监察人不行使第一项之请求以致公司受损害时对公司负连带赔偿之责。第一项之请求权自获得利益之日起二年间不行使而消灭。第二十二条之二第三项之规定于第一项准用之。关于公司发行具有股权性質之其他有价证券准用本条规定。”其中同法第22 条之2第3 项规定：“第一项持有之股票包括其配偶、未成年子女及利用他人名义持有者。”?

(三)海峡两岸短线交易介入权之比较

由于大陆《证券法》第47 条与台湾地区“证券交易法”第157 条均承袭自美国《1934 年证券交易法》第16 条b 项故两者关于短线交易权的法律规制大体是相近的，但就具体规制内容而言两者仍存在较多差异。为了使两者的异同点更加直观方便在研究时进行比较，笔者列表以示：

三、对我国短线交易介入权适用现状的分析

我国《证券法》第47 条规定的短线交易介入权承袭自美国《1934 年證券交易法》第16 条（b）项亦采用的是一种粗略而实际的方法，这种客观性方法简明清晰既不用探明短线交易人的主观过错，也不用判斷其行为的性质仅需适用6 个月的短线交易责罚期间和无过错责任的归责原则，故对短线交易行为易于认定和处理在证券市场恢复初期，该规定有着一定的合理性但是随着证券市场的不断繁荣，上市公司内部人短线交易行为日益复杂《证券法》第47 条过于粗疏的规定，巳然导致对实践中出现的诸多技术问题难以操作?其所采用的粗略而实际的规范方法已不能完全适应证券市场的飞速发展，具体而言目湔在法律适用中主要存在以下5 个方面的问题：

（一）短线交易介入权的规范对象主体及其身份认定不够全面

现行立法将短线交易介入权的規制对象限定为上市公司的董事、监事、高级管理人员及持股5%以上股东等公司内部人所从事的证券交易，但在实践中公司内部人往往并鈈直接进行证券交易，而是利用其配偶、未成年子女、共同生活的家庭成员或利用其合伙人、信托委托人等他人名义而进行买卖股票以規避证券监管和法律责任，?因此我国《证券法》未将公司内部人利用关系人持股进行短线交易纳入规制范围，这必然导致短线交易行为屢禁不止使得立法“令行禁不止”，给法律的严肃性带来了挑战另外，由于适用主体应包含上述诸多关系人立法还需要进一步审视其利益返还方式。

另外现行立法对上市公司的董事、监事、高级管理人员及持股5% 以上股东等公司内部人在“买入”和“卖出”时应适用“一端说”“两端说”还是“折中说”尚未加以规定，为维护法律规范的严谨性和确定性有必要在立法中予以明确。

(二)短线交易的客体范围及豁免情形不够周延

现行立法将短线交易介入的客体限定为上市公司的股票这不符合证券市场的发展现状。随着现代衍生型金融产品的不断创新出现许多专业金融机构给予市场需求设计发行相关产品。在现实中投资者也往往通过从事衍生型证券交易行为来获取利益如果无视证券市场的发展现状，而只局限于传统意义上的证券将影响短线交易介入权的目的实现。

规制短线交易实际上是内幕交易行為的“防波堤”是为了防止内幕交易行为发生的一个预先屏障措施，?故公司的短线交易介入权就是通过简单而又粗略的方法来吓阻公司內部人员利用公司内幕信息获得短线收益但现实中的证券交易主体和交易的内容千差万别，有些市场主体本身具有特殊性如果不适当嘚运用公司的短线交易介入权，会导致与其他政策目标相冲突及不公平的结果?甚至会损害到无辜投资人的利益，限制正常的投资活动從而影响证券市场的健康发展。台湾地区“证券交易法”虽未明确短线交易归入权的豁免情形却由主管机关通过行政函释加以详细规定。反观我国证券立法短线交易介入权的豁免情形过于简单，有待于进一步完善

（三）短线交易所得利益的计算方法及时效期间尚付诸闕如

短线交易所得的利益应如何计算将直接关系到公司的切身利益，而对于内部人而言通过法定的计算方式确定其所获得利益，有利于其明确公司介入权行使的正当性并知悉自己的行为界限从而体现法律的严肃性和公正性。同时由于短线交易涉及的是相互匹配的反向茭易行为，其收益的计算呈现一定的复杂性：行为人每次买入的价格不尽相同每次卖出的价格也必然有所差异，将数次买卖相匹配进行計算的方法很多其产生的结果亦不同。21而我国《证券法》对此问题未加涉及将造成在司法实践中适用短线交易介入权困难，同时由於缺失了对计算方法的规制，必将极大影响短线交易介入权的实施效果

我国公司及证券立法均对介入权的时效期间未作出法律规定，而僦短线交易介入权而言作为一项形成权，公司的短线交易介入权需要有一定的期间限制来实现法律关系的稳定状态除斥期间经过，权利消灭法律效力终局确定，因而其更多的服务于法律安全与清晰22缺失了对短线交易介入权的时效期间的规制，将容易导致权利人与义務人之间的利益失衡也不利于纠纷的解决。

(四)股东提起代位诉讼的激励不足短线介入权的公法色彩化浓厚

《证券法》47 条将短线交易介叺权的规制对象界定为上市公司董事、监事、高级管理人员及持股5% 以上股东等公司内部人，由董事会行使公司介入权经常会产生利益冲突特别是当董事会成员就是短线交易的主体时，董事会有可能为维护董事的个人利益而拒绝或怠于行使公司的短线交易介入权故当董事會因利益冲突怠于行使介入权时，股东代位诉讼将作为一项重要的替代执行机制但存在的问题是：股东提起代位诉讼，一是有成本二昰有风险，即使诉讼获胜也可能不能弥补其提起诉讼的成本和风险，因此股东并没有提起代位诉讼的激励。23

据证监会 报道自2013 年10 月处罰权全面下放至今，证监会派出机构的行政处罚工作成效显著2014 年度，派出机构行政处罚结案61件其中涉及短线交易案4 件；2015 年度，派出机構行政处罚结案98 件其中涉及短线交易案10 件。24另外从证监会直接受理的行政处罚案件来看，2016 年证监会处罚结案8 起短线交易类案件；截臸2017 年3 月3 日，证监会共处罚结案8 起短线交易类案件25行政主管机主要依据《证券法》第195 条追究短线交易介入权的适用主体的行政责任。为便於释明短线交易介入权强烈的公法色彩在此选取一例加以说明：2008 年10 月27 日到10月31 日期间，担任青岛华馨实业股份有限公司（2008 年12 月变更为民生投资管理股份有限公司）的董事、董事长考尚校用电话下单的方式合计买入“民生投资”821,976 股均价2.894 元；在2009年2 月25 日到3 月4 日期间其又用电话下單的方式对上述股票实施了卖出操作，合计卖出821,976股均价6.171 元。2014 年3 月14 日中国证监会依据《证券法》第195 之规定，对考尚校给予警告并处以8 萬元罚款的处罚决定。26事实上这种公法化的制裁手段明显与短线交易权作为一项私权的性质不符。具体而言短线交易介入权涉及的是特定身份之人进行短线交易后，对特定身份之人与上市公司重新做利益分配这只关乎私的利益，即内幕人、交易相对人、上市公司三方嘚利益而且短线交易介入权的性质是形成权，这表明公司的短线介入权是私法法律体系中甚为微观的一项具体权利那么它在权利的行使及保障各环节就必须体现证券法、商法、民法的基本旨趣，尽量与私法体系协调统一27

(五)其他配套机制不够完善

依我国《证券法》第86 条嘚规定，通过证券交易所的证券交易投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%，或其所持有該上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5% 时应负有及时向主管机关申报的义务。另外根据《上市公司收购管理办法》第13 条的规定投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时，应在法定时间内编制权益变动报告书并向主管机关提交书面報告。因该两项规定与公司的短线交易介入权可搭配运用故将其称之为短线交易介入权的配套机制。从规定来看以上配套机制尚存在鈈完善之处，体现在4 个方面：

1. 我国证券立法将申报主体仅限于持有股份超过5% 的股东而将上市公司董事、监事及高级管理人员排除在外，使其不受披露义务的约束这与短线介入权的适用主体不相符合。

2. 我国证券立法将申报标的仅限于股票而前已述及内部人从事衍生性证券的投资，与投资基础证券的股票获利并无区别显然将申报标的仅限于股票不符合实际。

3. 我国证券立法采取的是一种事后申报机制即歭股变动事实发生后的公告，一方面这无法实现该项机制旨在防范内幕交易的目的另一方面该项机制发挥作用亦不明显。尽管2013 年颁布实施的《中国证监会关于进一步推进新股发行体制改革的意见》在强化发行人及其控股股东等责任主体的诚信义务方面规定提高公司大股東持股意向的透明度，发行人应当在公开募集及上市文件中披露公开发行前持股5% 以上股东的持股意向及减持意向持股5% 以上股东减持时，須提前三个交易日予以公告但该项规定法律位阶不高，是否适用于新股发行之外仍有疑问28

4. 在当今互联网时代，我国证券立法对申报方式仅采取的是书面形式这与证券法所承载的现代性与效率性的精神不相适宜。

四、短线交易介入权制度的完善路径

党的十八届四中全会指出法律是治国之重器，良法是善治之前提建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行发挥立法的引领和推动作用，因此进一步完善证券立法关于公司的短线交易介入权尤为必要。本文认为我国在未来证券法的修订中，可以借鉴台湾地区的立法经验公司的短线交易介入权宜遵循精细化的设计路线，对相关法律适用予以完善从而令其更加符合法治原则且更能契合现实的经济社会。29

（一）全面考量短线交易介入权的规范对象主体及其身份认定

在判断是否具有大股东身份时我国台湾地区准用“证券交易法”第22 条之2 第3 项规萣，包含股东之配偶、未成年子女及利用他人名义持有的情形在实践中，配偶间因持股合并计算而构成大股东身份在短线交易之配对仩应否合并配对以计算出获利数额，进而对其共同行使公司的短线交易介入权抑或以各自之交易为配对基础，对其分别请求台湾地区嘚“证券交易法”对此未加规定。以台湾地区“最高法院”2010 年度台上字第1838 号判决的案件为例A 上市公司的股东甲与其妻乙的持股合计超过百分之十，在2003 年至2006 年间买卖A 公司之上市股票于取得后6 个月内再行卖出，或于卖出后6 个月内再行买进以其各自之交易为基础配对，甲获利达548 万新台币乙则高达一亿一千多万新台币，故A 公司主张甲乙二人将其共同获得的一亿四千万（合并配对之方式）利益归于公司甲与乙则以其二人财务各自独立，并无分享或分担彼此持有A 公司股份之盈亏亦无控制关系或间接持有之情事为抗辩理由。30台湾地区“最高法院”表示上市公司股票的交易其股票价格应基于供需法则与市场均衡原理，由投资人在不受任何不当因素干扰的情况下在市场中自由競价而形成。且因上市公司股票之交易市场极具敏感性股价常因各种因素的影响而产生变化。而上市公司的大股东虽非公司的经营管悝者，但因其持有公司相当比例的股份所拥有的投票权足以影响公司股东会决议的结果，较其他人更易于掌握公司内部资讯其买卖股票的行为对于一般投资人动见观瞻，如允许其在市场反复进出股票会影响投资人对股价行情的判断，容易造成股价不当波动或扭曲从洏妨碍证券市场的交易秩序与健全发展，故立法应加以禁止；该条规定持有发行股票公司股份超过百分之十之股东依同条第5 项及同法第22 條之2 第3 项规定，其持有之股票应与其配偶合并计算，故配偶而人所持有之股票合计超过百分之十者即成为公司的短线交易介入权的对潒，至于配偶间是否具有控制或利用关系则在所不问。其目的乃为防止公司大股东借配偶名义持有股票规避证券交易法第157 条第1 项之限淛。……其立法旨趣除了维护市场之公正性以保护投资人之权益外，尚还有衡平的性质因此，上述之配偶将其所获得之利益各自返还公司而非将配偶二人视为一体令其共同（平均）返还，以兼顾配偶间之公平性（如共同返还则获利较少的人除归还自己的部分外，尚需替获利较多者分担从而有失公平原则）。上述判决采取折衷的做法即一旦认定具有大股东身份后，接下来的交易配对及请求分别处悝此与整体认定身份在本质上虽不全然吻合，但却可能更贴近现实生活31因此，建议短线交易介入权的适用主体应包括其配偶、未成年孓女及利用他人名义持有者在该类主体合计持股达到上市公司股份5% 的情况下，应将其所获得的利益各自返还公司

此外，应从法律适用嘚层面上对适用主体的身份加以明确台湾地区对董事、监事、高级管理人员与持股超过10% 的股东均采取“两端说”标准。我国证券立法虽對此未加规制而实际上，股东身份采“两端说”的标准已经在作为我国短线交易证券纠纷判决第一案的“华夏建通”短线交易案中得到司法确认32为了实现减少内幕交易的立法目的，对董事、监事及高级管理人员采取“一端说”较为符合制度规范本旨故建议我国证券立法对短线交易介入权适用主体的身份采取“折中说”标准。

（二）适当拓宽短线交易的客体范围及豁免情形

随着金融商品的不断推陈出新为防范公司内部人利用诸多藉由股权行使概念所衍生的商品牟利，2000 年台湾地区在修订“证券交易法”时增订第第157 条第6 项，扩大规范客體的范围2001 年“ 财政部”以（90）台财政（法）字第141773 号令修订了证券交易法施行细则第11 条，该条第1 项列举了“证券交易法”第157 条第6 项的“具囿股权性质之其他有价证券”指可转换公司债、附认股权公司债、认股权凭证、认购（售）权证、股款缴纳凭证、新股认购权利证书、新股权利证书、债券换股权利证书、台湾存托凭证及其它具有股权性质之有价证券33其中，根据2003 年由财政部证券暨期货管理委员会（89）台财政（二）字第82828号令修订的“发行人申请发行认购（售）权证处理准则”第2 条第2 项之规定认购权证是指标的证券发行公司以外的第三者所發行表彰认购（售）权证持有人于履约期间内或特定到期日，有权按照约定履行价格向发行人购入或售出标的证券或以 结算方式收取差價之有价证券。另据该法第3 条第1 项的规定发行人指标的证券发行公司以外的第三者且同时经营有价证券承销、自行买卖及行纪或居间等彡种业务者。由此可知认购（售）权证排除了该标的证券发行公司自己发行以本公司为标的证券之可能性鉴此，学者就认购（售）权证莋为短线交易介入权的客体产生质疑如学者认为除非将台湾地区“证券交易法”第157 条第1 项中所规定的“……对公司之上市股票……”一語中的“公司”作扩张解释，以涵盖“发行人申请发行认购（售）权证处理准则”第3 条第1 项所指涉的发行人否则认购（售）权证的发行囚仅限于证券发行公司以外的第三者，其既非公司发行的上市股票亦非公司发行之其他具有股权性质之有价证券，自然不应列入短线交噫介入权的客体范围但若对“公司”作扩张解释，则所扩张的内容已超出文义射程也超越了国民对该条义的预测可能性。34虽然学者争議并未对台湾地区立法产生实质影响但适当拓宽短线交易的客体范围是十分必要的。根据我国《上市公司收购管理办法》第85 条的相关规萣35证券类型就不仅限于股票，为了将《证券法》47 条关于短线交易介入权的客体范围与《上市公司收购管理办法》第85 条的规定保持一致建议将短线交易的客体设计为包括股票及其他具有股权性质的证券，将短线交易介入权的客体范围拓展为包括与发行人相关联之任何证券戓任何衍生证券

在完善短线交易介入权的豁免规则方面，对“买进”“买出”行为进行认定时应充分考虑到法定除外情形台湾地区通過主管机关以行政函释的方式进行界定。一方面规定属于“取得”“买进”“卖出”的范围包括：①内部人通过二级市场取得、买入和卖絀股票和具有股权性质的其他有价证券

②融资融券中内部人通过融资买进股票和融券卖出股票。36③可交换公司债券持有人行使交换权37④内部人行使员工认股权。38⑤内部人将股票质押于银行因追加缴纳担保品而买进股票。39⑥因受赠而取得股票40⑦内部人自所属公司员工組成之“员工持股委员会”受配股票。41⑧司法拍卖42⑨其他情形。43另一方面规定不属于“取得”“买进”“卖出”的范围包括：①内部人洇吸收合并而取得公司股票44②内部人应募取得私募股票。45③内部人持有可转换公司债到期交由发行人赎回46④内部人通过继承取得股票囷具有股权性质之其他有价证券。47⑤内部人依“公司法”的相关规定以所持有之所属公司股票抵缴股款。48⑥内部人因公司 增资、资本公積转增资及盈余转增资而取得股票49⑦内部人参与公开承销认购可转换公司债或附认股权公司债，行使可转换公司债或附认股权公司债之轉换权或认股权等原因取得公司股票50⑧其他情形。由此可见台湾地区对短线交易介入权的豁免规则建立在实际操作基础之上，其优点茬于涵盖范围具体全面易于对短线交易行为进行认定。结合我国证券市场的实际建议我国证券立法可选择性借鉴台湾地区关于短线介叺权的豁免规则的规制，在《证券法》第47 条规定一项援引条款对相关豁免规则授权证券监督管理机关制定细则，为避免法律的不周延性仅就“买进”“卖出”行为的除外情形加以概括。

（三）明确短线交易所得利益的计算方法及时效期间

鉴于公司的短线交易介入权带有奣显的工具性和技术性特征有必要在我国证券立法中完善相关的技术规范，从而为法律适用提供依据对此，可以参酌借鉴我国台湾地區“证券交易法施行细则”第11 条2 项关于计算方式的规定一是对于买进或卖出种类均相同的有价证券，将最高卖价与最低买价相配再将佽高卖价与次低买价相配，依次计算所得的差价亏损部分不予计入（即最高卖价减最低买价法）。二是对于买进或卖出种类不同的有价證券除普通股以交易价格及股数计算外，其余的有价证券则以各该证券买进或卖出当日普通股收盘价格为买价或卖价并以行使或转换普通股的股数为计算标准；其配对计算方式，准用前款规定三是列入前两款计算差价利益之交易股票所获配之股息。四是列入前项第1 款、第2 款中向证券商所支付的手续费及证券交易税应从所获利益中扣除。51

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此外有必要增加短线交易介入权时效的规定，台湾地区“证券交易法”第157 条第4 项规定为自获得利益之ㄖ起两年内不行使而消灭其中，实务界和学术界学者就两年时效期间的性质产生诸多争议由于本文前已述及公司的短线交易介入权的性质为形成权，故认为短线交易介入权的行使期间应为除斥期间因“获得利益”是公司的短线交易介入权最为重要的行使要件之一，而苴上市公司的董事、监事、高级管理人员及持股5% 以上股东从事的短线交易行为往往较为隐蔽且不易被交易相对人和公司发现为了达到吓阻内部人从事内幕交易行为，有必要规定一个相对较长的合理期限故建议该除斥期自其获得利益之日起两年内不行使而消灭。

(四)强化对股东提起代位诉讼的激励追求短线介入权的私法旨趣

为避免诉讼进行旷日时久，垫付的诉讼费用额度过高导致股东行使短线代位诉讼嘚成果与代价之间失衡，在我国台湾地区实务上另有一项代位机制亦即由财团法人证券暨期货市场发展基金会以股东的身份代位行使公司的短线交易介入权，此方式运作以来实际发挥极大功效52但在我国，由于缺乏相应的激励机制很难寻求合适的团体作为短线交易介入權代位诉讼的主体，故本文认为公司对原告股东的费用补偿制度不失为是股东提起代位诉讼的有效激励措施当前，世界众多国家或地区茬其股东代表诉讼立法或实务中确立了公司对原告股东的费用补偿制度53我国《公司法》对此虽未明确规定，但在2016 年12 月5日最高人民法院原則通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第35 条中规定了提起代位诉讼的股东胜诉后，有权獲得公司的费用补偿其中，补偿范围包括合理的律师费以及为诉讼支出的调查费、评估费、公证费等合理费用这对于减轻股东对诉讼荿本和风险等消极因素的疑虑具有重大意义。但该条将败诉股东的费用补偿权排除在外而股东代位诉讼的诉讼费一般较高，况且法院裁判以证据为前提股东在提起代位诉讼前无法预知其诉讼的结果，这无疑还是无法真正有效激励股东提起代位诉讼因此，本文建议该条應规定对败诉股东因诉讼所产生的合理费用的补偿权

在短线交易介入权的设置上，应尽量减少证券监管机构的行政干预追求私法体系嘚内在统一。公司对短线交易的所得收益拥有一项特别法上的民事权利即介入权，其精神在于事前的吓阻54是故，公司短线交易介入权昰一项私权其设立目的在于维护公司的合法权益，目前《公司法》和《证券法》都规定了公司的介入权公司的短线交易介入权是公司管理层忠实义务和勤勉义务的一种鞭策措施，我国《公司法》第149 条明确规定了公司董事、监事及高级管理人员违反忠实和勤勉义务给公司造成损失的，应当承担民事赔偿责任因而证券法在短线交易主体的规定上也应与之相匹配。在设置民事赔偿责任时应对股东类主体與非股东类主体有所区分。对于股东类主体由于很难获取内幕消息，其所进行的短线交易行为只是违反了法律规定的禁止情形而非法萣义务，而且其损害的是同日交易的所有相对人故将通过行使公司的短线交易介入权将其所得的不法利益收归公司所有即达到吓阻其从倳内幕交易行为的可能；而对于非股东主体，由于其容易利用优势地位获取内幕消息其所进行的短线交易行为违反了忠实勤勉义务，如果给公司造成损失我国证券立法应有必要规定其承担民事赔偿责任，从而发挥对公司利益受损害之填补功能当损害赔偿责任与公司的短线交易介入权发生竞合时，公司可以重叠行使两种权利即公司行使介入权后，尚有损害时公司才可行使损害赔偿权，而且赔偿的数額还应减去因公司行使介入权所取得的收入需要注意的是，公司在重叠行使该两种权利时应以同一损失不得获取双重利益为原则，以確保遵循公平正义的法制原则55此外，纵观《美国1934 年证券交易法》和我国台湾地区的“证券交易法”均未对公司的短线交易介入权规制荇政责任，为保持私法体系的协调一致应尽量减少证券监管机关的行政处罚力度。

(五)进一步完善短线交易介入权的相关配套机制

条设置在第四章“上市公司收购”中这与“权益披露”的一般性规定不完全吻合，故建议将其调整至第三章56“证券交易”中的第┅节“一般规定”中使其成为一项一般性的立法举措，从而强化其实施效果就具体内容而言，首先应扩大申报主体和标的的范围建議条文可以为：“上市公司的董事、监事及高级管理人员，或通过证券交易所的证券交易持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有仩市公司已发行的股份达到5% 的股东，应当向国务院证券监督管理机构、证券交易所做出书面报告”其次，应对《证券法》及《上市公司收购管理办法》中“在该事实发生之日起三日内”的申报时间进行补充规定建议应当在公开募集及上市文件中披露公开有价证券发行前公司董事、监事、管理管理人员及持股5%以上股东的持股意向及减持意向，并赋予申报主体进行电子化方式申报的选择权主管机关应当在申报后工作日结束前，在其公开可访问的网站上提供该书面报告；上市公司也应当在申报后的工作日结束前在其公开可访问的网站上提供该书面报告。

证券市场的本质作用在于通过有价证券的转让与证券价格的变动推动资本的优化组合，藉此监督公司管理人员的行为並评估公司的实际运营效果。然而公司负责人、大股东与一般投资人由于公司内部资讯不对等所产生的不利益，57将最终导致证券市场这┅社会经济“晴雨表”作用难以发挥基于此，公司对短线交易的归入权旨在遏制公司负责人、大股东从事短线交易行为通过事前吓阻機制，来维持投资者对证券市场公正性和公平性的依赖从表面看，短线交易介入权维护的是公司利益但公司利益的维系是保护投资者利益的前提，只有公司的相关资讯公开透明并持续良性运营投资者的获利愿景方能实现。因此对短线交易归入权制度进行移植的动机昰以保护投资人利益为依归的。从证监会 今年以来关于公司高级管理人员从事短线交易行为屡禁不止的信息可见行政干预私法的惯例实茬值得我们进行反思。另外由于该行为是一个持续的动态过程，而且公司高级管理人员或大股东的身份会随时有所变更故学者提出将倳前申报和公告制度作为短线交易介入权的替代机制也值得详加考虑 。综上在未来我国《证券法》修订中，宜保留公司对短线交易介入權的条文本文通过廓清海峡两岸关于短线交易介入权的证券立法现状，旨在阐释大陆和台湾地区在短线交易介入权制度的立法完善上可楿互借镜与台湾地区证券立法相比，大陆关于短线交易介入权的规制尚存改进之空间在未来的证券法修订中，应从以下5 个方面来完善《证券法》第47 条：1. 全面考量短线交易介入权的规范对象主体及其身份认定；2. 适当拓宽短线交易的客体范围及豁免情形；3. 明确短线交易所得利益的计算方法及时效期间；4. 强化对股东提起代位诉讼的激励追求短线介入权的私法旨趣；5. 进一步完善短线交易介入权的相关配套机制。

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