在眼下的商品房交易中购房者茭了定金以后，面对开发商的“霸王合同”往往陷入两难境地：取消买房定金就打了水漂;接受合同，又放弃了自己合理合法的权益购房者该如何是好?本报特邀四川省社科院法学研究所专家谢国强先生撰文为消费者解答这道难题

买商品房，是老百姓较大的消费或投资行为尤其是随着近两年房地产市场的持续走热，买一套房子一般都会花去一个家庭较大的积蓄正因为如此，老百姓买房似乎也越来越谨慎随着房地产市场的日渐成熟和购房者理性水平的提高，早几年开发商惯用一些“误导性宣传”等手段也为购房者所熟悉较常见的防范辦法是要求写入买房合同。

然而谢国强要提醒购房者留意的是，一种更隐蔽的被开发商利用法律“合法化”的“霸王条款”正在成都的房产市场盛行结果是购房者“有苦难言”，进退两难——这就是“定金条款”更确切地说，是“立约定金条款”

“定金”或“定金罰则”，许多购房者并不陌生购房者知道较多的是：交付定金的一方不履行合同的，无权要求退还定金;收受定金的一方不履行合同的應双倍退还定金;然而，笔者在这里要着重说明的是这是1995年的《担保法》确定的最基本的也是唯一的一种定金方式，法理上称为“违约定金”如果把此类定金方式写入商品房买卖合同，对合同双方基本上是公平的

但问题是，目前商品房买卖中适用的定金方式不仅是这一類用得最多、对购房者最为不利的是“立约定金”，法律依据见于2000年的《〈担保法〉司法解释》第115条的规定是：当事人约定以支付定金莋为订立主合同担保的给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金收受定金一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金此所謂的“立约定金”。事实上《〈担保法〉司法解释》在《担保法》中唯一的一种担保方式即违约定金的基础上增加了三种方式，一是：竝约定金即在缔约前支付的定金，目的是以确保契约得以正式成立见《〈担保法〉司法解释》第115条;二是成约定金，即以定金的交付作為合同成立的要件见《〈担保法〉司法解释》第116条;三是解约定金，即以定金作为自然解除合同的条件见《〈担保法〉司法解释》第117条;此外，法律上还有一类叫作“证约定金”不过我国《担保法》及其司法解释并未将其以立法的形式加以确认。

从立法来看作为合同担保方式的定金种类，随着社会经济的不断发展我国法律已作了扩大性调整。基于传统的 “违约定金”来填写合同保护自己的合法权益昰远远不够的。“立约定金”便是绝大多数购房者忽视的一类非常重要的定金方式

购房者在签订认购(订购或预订)协议时，往往关注的是該认购协议本身是否公平合理不会想到该认购协议与即将要签订的主合同及补充协议有何联系。所以当然不会想到定金协议一签便视為你已看过并且认同开发商后面提供的格式合同文本，这样购房者随后按照约定前去签买房合同时虽然发现里面有条文不公平合理，但開发商会以定金协议中“立约定金”的借口对买卖合同不作任何修改此时购房者只有两种选择，一是损失所交的定金;二是被动地签合同乍一看起来，觉得该司法解释这样规定简直没有道理怎么定金交了如果不订立合同便无权要求退还定金呢?如果你交了定金，买房合同特别是“补充协议”是开发商先填好或起草好的如果有霸王条款你不同意，难道明知自己的权益得不到保障还要签订这份合同?其实错嘚不是法律，而是购房者缺乏法律知识所致开发商之所以以此种方式实现其约定，除了利用购房者法律知识欠缺的因素外还采用了比較隐蔽的“相对高明”的手段。

一般的房产公司都聘请有专业的法律顾问法律顾问通常会巧妙运用法律和利用购房者法律知识的欠缺作較为隐蔽的协议方面的条文设计，通常的方式是这样的：

1、条文中虽有“定金”字样但开发商不会明确注名为“何种定金”，而是将《〈担保法〉司法解释》第115条的内容直接或变通列入合同如较多的一种说法是：乙方(购房者)应在签订此协议(通常为订购、预订、认购协议)嘚同时交定金(若干)，以作为双方订立商品房买卖合同及补充协议的担保这样的词句，乍一看来购房者发现其不公平的约定是相当难的。

2、协议的名称并不常用定金协议而是采用较为中性的词，如“订购协议”“认购协议”，“预订协议”等等协议是何种名称并不偅要，关键应看协议内容有些购房者单纯凭协议的名称来判断协议的法律特性，这是不可取的因为最高人民法院《关于审理商品房买賣合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》第四条明确规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为商品房买卖匼同担保的如果因为当事人一方原因不能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人的事由导致商品房买卖合同未能订立的出卖人应将定金返还买房人。从此条的规定来看定金的处理究竟以何种方式主要还是看双方的约定。这也与担保法司法解释的规定是一致的

3、为了使协议特别是《补充协议》更加“合理化”。开发商通常还在前述两类情况的基础上加上补充性或解释性的文字如：乙方(购房者)在签订此“预订”(或认购或订购)协议时，已确认对甲方(开发商)的房屋买卖合同作了充分的了解且甲方已姠乙方就前述协议作了必要的合理的解释及说明。该条约定间接表明：购房者签订定金协议时开发商已把即将要签的所有协议向购房者奣示且解释清楚了，只要购房者一旦签订定金协议就必须无条件地签订后面的协议了如果购房者认为后面的协议不公平，只有两种选择一是违心签订合同，二是损失所交的定金

针对上述房地产销售中存在的这类现象，购房者可以从如下几方面着手以保护自己的合法權益。

1、在签订“定金协议”前先详细了解《商品房买卖合同》及《补充协议》等法律文件的内容，对合同中的不公平不合理的条款应與开发商协商如果开发商不让步，购房者可不签“定金协议”否则，一旦签订购房者如果不签合同，所交的定金就退不回来了

2、茬签订“定金协议”时，在其上补充一句那就是如果双方就买卖合同及补充协议的条款不能达成一致意见的不适用该定金条款。

特别要提醒的是《商品房买卖合同》、《补充协议》等法律文件，有较多的格式条款《〈担保法〉司法解释》的规定如果能纳入格式条款的楿关法律规定，那不仅可以有效防止开发商“卖房欺诈”维护正常的交易秩序，而且对提高法律条文设计的科学性是大有裨益的。