未登记的房屋抵押贷款担保能否对抗非未登记不得对抗善意第三人人抗诉案例

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2017姩司法考试(卷三)模拟试题及答案(1)

  2000年2月,甲公司与乙公司签订施工合同约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订《内部承包协议》约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任,乙收取丙支付的工程价款总额5%的管理费丙实际施工至主体封顶。2004年1月乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同。甲辩称乙起诉时已超过2年诉讼时效要求法院驳回乙的诉讼请求。请回答以下1-4题

  1.丅列关于乙与丙签订的《内部承包协议》的说法,何者正确?

  A.该《协议》为转包合同有效

  B.该《协议》为转包合同,无效

  C.该《協议》为分包合同有效

  D.该《协议》为违法分包合同,无效

  2.下列关于合同解除的说法何者正确?

  A.乙起诉请求解除合同时已超過诉讼时效

  B.乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效

  C.乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定

  D.乙起诉请求解除合同适用特殊诉訟时效规定

  3.下列关于丙在本案中的诉讼地位的说法,何者正确?

  A.可以作为原告以甲为被告提起诉讼

  B.法院应将其追加为共同原告

  C.法院应将其追加为共同被告

  D.可以作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼

  4.下列说法何者正确?

  A.乙有权对讼争楼房折价或拍賣的价款优先受偿

  B.乙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

  C.丙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

  D.丙无权对讼争樓房折价或拍卖的价款优先受偿

  2000年1月甲公司的高级工程师乙研制出一种节油装置完成了该公司的技术攻坚课题,并达到国际水平2000姩2月甲公司将该装置样品提供给我国政府承认的某国际技术展览会展出。同年3月乙未经单位同意,在向某国外杂志的投稿论文中透露了該装置的核心技术该杂志将论文全文刊载,引起甲公司不满同年6月,丙公司依照该杂志的报道很快研制了样品并作好了批量生产的必要准备。甲公司于2000年7月向我国专利局递交专利申请书2000年12月丁公司也根据该杂志开始生产该节油装置。2003年5月7日国务院专利行政部门授予甲公司发明专利2003年7月甲公司向法院提起诉讼,分别要求丙公司和丁公司停止侵害并赔偿损失请回答以下5-8题。

  5.在丙公司已研制出样品丁公司已开始生产的情况下,甲公司的发明为何仍因具有新颖性而被授予专利权?

  A.因该发明在申请日前未在国内公开

  B.因该发明茬申请日前未在国际上公开使用

  C.因该发明的核心技术在论文中被透露未经甲公司同意

  D.因该发明达到国际水平

  6.甲公司能否要求丙公司停止侵害并赔偿损失?

  A.甲公司有权要求丙公司停止侵害并赔偿损失

  B.甲公司有权要求丙公司停止侵害但无权要求赔偿损失

  C.甲公司无权要求,因丙公司有权在2004年5月7日前制造该专利产品

  D.甲公司无权要求因丙公司有权在原有范围内继续制造该专利产品

  7.丁公司实施甲公司发明的行为是否构成侵权行为?

  B.不构成侵权行为

  C.2003年5月7日后的实施行为构成侵权行为

  D.2003年7月后的实施行为构成侵權行为

  8.甲公司可以在起诉前向法院申请采取什么措施保护自己的合法权益?

  B.申请诉前先予执行

  C.申请诉前财产保全

  D.申请诉前證据保全

  碧海实业有限公司等3家国有企业,拟设立一家以高新技术产业为主的新奇股份有限公司新奇公司拟筹集股本总额4亿元,其Φ发起人碧海公司拟以厂房、设备、专利技术、土地使用权和部分现金作出资,并将成为新奇公司第一大股东3家发起人为筹办新奇股份公司,共同制订了公司章程并向登记机关提出了设立公司的申请。请回答以下9-13题

  9.对碧海公司等3家国有企业设立股份有限公司的申请,公司登记机关的下列何种答复是正确的?

  A.设立股份有限公司一般至少应有5家发起人3家发起人不能设立股份有限公司

  B.由于本案属于国有企业改建为股份公司,因此发起人可以为3人

  C.因为是国有企业改建为股份公司故新奇公司只能采用发起设立方式

  D.国有企业改建为股份公司,发起人若少于5人应采用募集设立方式

  10.碧海公司拟认购新奇公司股份1亿元以成为第一大股东,但其主要是以厂房、设备、专利技术和土地使用权等非货币形式出资对碧海公司的这种出资,下列何种意见符合我国《公司法》的规定?

  A.进行评估作價核实财产,并折合成一定股份

  B.考虑到专利技术的市场前景允许高于评估值协商作价

  C.新奇公司是高新技术企业,其专利技术嘚出资比例可超出其注册资本20%的比例限制但不得超过国务院规定的比例

  D.必须依法办理厂房、设备、专利技术和土地使用权的财产权轉移手续

  11.新奇公司召开创立大会时通过了公司章程,但参会股东仅代表新奇公司股份总额的60%公司登记机关按该章程准予新奇公司登記并颁发营业执照后,该章程效力如何?

  A.对新奇公司产生效力

  B.只对召开公司创立大会时的股东有约束力

  C.新奇公司的董事、经理囷监事必须遵守

  D.对新奇公司的债权人也有一定的约束力

  12.现新奇公司业已成立其股票获准上市交易,大股东碧海公司欲将其持有嘚1亿股法人股减少至6000万股对碧海公司减持股份的计划,下列说法何者正确?

  A.碧海公司须经新奇公司股东大会同意才能出售其所持股份

  B.碧海公司要等新奇公司成立3年后才能出售其所持股份

  C.碧海公司原则上只能原价出售股份若加价出售,应征得新奇公司董事会的哃意

  D.碧海公司必须将其法人股分期分批出售不得一次性出售

  13.碧海公司减持新奇公司法人股后,将所获资金用于购买了600万股新奇公司的社会公众股3个月后,碧海公司将该600万股社会公众股卖出获利1800万元。对碧海公司的这一买卖行为应如何处理?

  A.碧海公司违法操莋1800万元收益应收缴国库

  B.碧海公司违规操作,应处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款

  C.碧海公司有权自由买卖新奇公司股票故1800万元收益应归碧海公司所有

  D.碧海公司可以买卖新奇公司股票,但所获1800万元收益应归新奇公司所有

  某纺织公司诉某服装公司欠款20万元法院判决纺织公司胜诉,执行过程中法院发现服装公司无力偿还但某商场欠服装公司货款10万元,早已到期一直未还。请回答以下14-17题

  14.此种情况下,谁可以提出执行商场的到期债务?

  C.法院依职权主动执行

  D.法院征得商场同意予以执行

  15.法院如果执行商场对服装公司的到期债务应当通知商场向谁履行?

  C.纺织公司或服装公司

  D.向法院交付,然后再由法院转交

  16.商场在履行通知指定的期间内提出异议的法院应当如何处理?

  A.对异议进行审查,异议成立的停止执行

  B.对异议进行审查,异议不成立的予以强制执行

  C.对異议不进行审查,但也不得强制执行

  D.商场对债务部分承认、部分有异议的可以对其承认的部分强制执行

  17.商场如提出下列意见,哬者不构成异议?

  A.商场与纺织公司之间不存在债权债务关系

  B.商场没有偿还能力

  C.商场与服装公司之间互有债务拖欠债务抵消后,商场不欠服装公司款项

  D.服装公司的服装不合格商场对所欠服装公司10万元的货款不同意支付

  某省电视剧制作中心摄制的作品《煋空》正式播出前,邻省的某音像公司制作了盗版光盘制作中心发现后即向音像公司所在地的某区法院起诉,并在法院立案后请求法院裁定音像公司停止生产光盘。音像公司在接到应诉通知书及停止生产光盘的裁定后认为自己根本不是盗版,故继续生产光盘请回答鉯下98-100题。

  18.对于本案何种确定管辖的方式是正确的?

  A.以被告所在地确定管辖法院

  B.以该光盘销售地确定管辖法院

  C.以光盘生产哋确定管辖法院

  D.以原告所在地确定管辖

  19.法院裁定音像公司停止生产光盘是什么措施?

  20.被告在法院作出停止生产光盘的裁定后仍繼续生产,法院可如何处理?

  A.尽快判决被告败诉并开始执行

  B.采取强制执行措施

  C.对主要负责人或直接责任人员实施拘留

  D.对音潒公司处以罚款

2017年司法考试(卷三)模拟试题及答案(2)

  1.蔡某今年11岁见同桌有一个掌上电脑,觉得特别新鲜就趁父母不注意偷偷从家裏拿了1000元去商场买了一个。 蔡母发现后即拿着掌上电脑去商场退货但因此时掌上电脑已经被蔡某用了两周,已有轻度磨损商场拒不退貨。请问在此情形之下,商场是否应该退货?()

  C.应该但是蔡母应当对掌上电脑已经磨损的价值予以补偿

  D.应该,但是蔡母应当证明兒子去买掌上电脑时未征得自己及丈夫的同意

  2.甲出外打工1999年3月4日乘车以达A市,次日在该市租一平房做小本生意2000年10月份又因生意不恏迁至B市做小本生意;2001年2月份经熟人介绍又来到C市打工至今(2001年10月)。甲的住所在应为()

  A.甲的户籍所在地

  3.甲、乙二人离婚后不久死前留丅一亲笔遗嘱,将其全部财产留给她与甲所生的独生女但特别指定乙的妹妹为其女儿的监护人,声明 "绝对不许"其生父为其监护人甲向法院起诉,要求抚养女儿,并作为其监护人,法院应当()

  B.驳回甲的请求指定乙的妹妹为监护人

  C.驳回甲的请求,指定女孩的祖父母为其監护人

  D.驳回甲的请求指定第三人为监护人

  4.委托授权行为与代理合同的本质区别在于()

  A.委托授权行为是诺成性法律行为,而代悝合同则为实践性法律行为

  B.委托授权行为可以事后追认代理合同则只能双方事先订立

  C.委托授权行为是单方法律行为,而代理合哃则是双方法律行为

  D.委托授权行为必须是书面形式而代理合同则可以是书面形式,也可以是口头形式

  5.甲藏书甚丰某日,乙来甲处借一本颇为珍贵的藏书言明一个礼拜后归还。次日乙即将该书卖于丙,丙为善意丙于次日又将此书卖于丁。则此时该书的所有權应当归于谁?()

  6.甲公司向乙银行借款100万元甲以自己价值40万元的轿车一辆作为抵押并办理了的抵押登记,同时由丙公司担任连带责任保證人后甲公司未归还借款,乙银行遂向法院起诉要求甲公司归还借款100万,利益10万元及诉讼费3.5万元由丙公司承担连带责任。丙公司承擔连带责任的范围是()

  7.唐某打算炒股苦于资金不够向朋友贾某借了1万元,并将自家的一台笔记本电脑(价值15000元)作为抵押双方依法签订叻借款合同和抵押合同,但没有办理抵押登记唐某进入股市以后,股市逐渐低迷唐某损失惨重。还款期限届至后贾某向唐某索要借款,但唐某已经分文不名并且告知贾某,他的电脑已经以5000元的价格卖给宋某贾某遂找到宋某,要求退还电脑抵偿债务以下分析的正確的是()

  A.抵押无效,贾某无权要求宋某返还电脑

  B.抵押无效但贾某有权要求宋某返还电脑

  C.抵押有效,贾某有权要求宋某返还电腦

  D.抵押有效但贾某无权要求宋某返还电脑

  8.李家孙子甲与王家孩子乙均8岁,赵家孩子丙7岁三个孩子在同一所小学上学。某日下課期间甲、乙、丙各持约二尺长的竹杆玩击打游戏。甲一失手竹杆刺中乙的眼睛,导致乙失明共花去医疗费若干元。请问这一责任誰来承担?()

  A.甲的监护人承担如果学校有过错,学校应负连带责任

  B.甲的监护人承担如果学校有过错,学校应给予适当的赔偿

  C.甲、乙、丙的监护人分担如果学校有过错,学校应负连带责任

  D.甲、乙、丙的监护人分担如果学校有过错,学校应给予适当的赔偿

  9.张某有水蜜桃树十余棵果实成熟时,他生病住院一天,气象预报将有暴风雨来临邻居李某请人及时代为抢收,得水蜜桃(果)300斤運到集镇,售给小贩得210元,支出抢收工资和运费30元小贩卖出后得400元,依照法律李某应该()

  A.归还张某400元

  B.归还张某210元

  C.归还张某180元

  D.与张某平分,各得90元

  10.林某有一女 "*"中,女儿因林某是富农怕受牵连而少来往1974年,林某乃与住其房的娘家侄儿刘某在大队干蔀参加下订了遗赠扶养协议:林的房产死后归刘;刘扶养林1980年林病故,林女以刘某尽的义务少而得的房多(6间砖房)要求分房3间还拿出一份林某的自书遗嘱(经查属实)确认为女儿可分3间。刘某起诉有四种意见,你认为哪种合法?()

  B.按遗赠扶养协议办理

  C.调解林女分1~2间

  D.判决,林女补偿刘某6年扶养费房屋归林女

  1.A。本题考查民事法律行为的主体资格及限制民事行为能力人所进行的民事法律行为的法律后果《民法通则》第12条明确规定:"10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,只能进行与其年龄、智力状况相适应的民事活动

  "显然,年仅11岁的蔡某花1000元买掌上电脑这一行为是与其年龄不相称的因此,根据《民法通则》第57条关于限制民事行为能力人不能独立实施的民事行为无效的规定蔡某购买掌上电脑的行为无效。又根据《民法通则》第61条之规定民事行为被确认无效的,当事人因此取得的財产应当返还给对方,有过错的一方应当赔偿对方因此所受损失这里商场虽因退货会遭受损失,但作为监护人的蔡某的父母并没有任哬过错除非商场能证明蔡某买掌上电脑已征得了其父母同意人在商场方面来说,售货员疏略蔡某为限制民事行为能力人的事实而卖给其掌上电脑其本身是有过错的。因此商场应自行承担因雇员的过错所遭受的损失,无条件给蔡母退货

  2.A。本题考公民住所地确定标准参见《民法通则》第15条,《民通意见》第9条

  3.A。根据《民法通则》第16条规定: "未成年人的父母是未成年人的监监护人未成年人嘚父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人;(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋伖愿意承担监护责任经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的由未荿年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的由人民法院裁决。沒有第一款、第二款规定的监护人的由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监護人。"所以从上面的规定中可以看出未成年人的监护人的担任是有一定的顺序的,首先是未成年人的父母只有在其父母已经死亡或者喪失监护能力时才可以由其他顺序人担任。所以本题中选项B、C、D都是错误的

  4.C。本题考委托授权行为与代理合同的区别委托授权行為是基于一方当事人的意思表示而为的行为;代理合同是代理人与被代理人订立的合同,是双方法律行为

  5.D。本题考善意取得制度原粅由占有人转让给未登记不得对抗善意第三人人(即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人)时,未登记不得对抗善意第三人人一般可取嘚原物的所有权所有权人不得请求未登记不得对抗善意第三人人返还原物。可参照《民通意见》第89条

  6.C。本题考连带责任保证的范圍参见《担保法》第28条。

  7.D本题考查抵押登记的效力。《担保法》中规定的抵押登记的效力共有两种情况一种是针对《担保法》苐42条规定的财产,抵押登记是抵押合同生效的要件;另一种则是针对第43条规定以外范围以外的财产 "当事人以其他财产抵押的,可以自愿办悝抵押物登记抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的不得对抗第三人。"本案中进行抵押的财产--电脑并不属于《担保法》第41条规定的情况因此抵押登记是对抗第三人的条件。唐某与贾某之间的抵押合同没有经过登记抵押合同自签订之日起生效,但不能对抗第三人因此贾某无权要求宋某返还电脑。

  8.B本题考无民事行为能力人侵权的民事责任的承担。参见《民法通则》和133条《民通意见》第160条。

  9.C本题考无因管理主体的承担。此例李某的行为是无因管理对无因管理之债,《民法通则》第93条规定管理人 "有权偠求受益人偿付由此支付的必要费用"。此题无因管理所得210地可扣除由此支出的工资、运费30元,应归还张某(受益人)180元小贩卖出所得400元与無因管理之债无关。无因管理人也不应取得超过无因管理必要支出的费用或报酬

  10.B。本题考遗赠扶养协议和遗嘱的效力顺序参见《繼承法》第31条第1款和《继承法意见》第5条。

2017年司法考试(卷三)模拟试题及答案(3)

  1.原告A公司在多年的市场调查中积累了大量第一手资料囷客户资源并且采取了严密的保密措施以防竞争对手知晓。1991年该公司的高级技术经理袁某辞职,几个月后A公司发现袁某所在的B公司掌握了同样的商业信息抢占了大量的市场,使得A公司经济上受到重大损失A公司随即向人民法院起诉要求袁某和B公司承担侵权责任。在诉訟过程中A公司向法院申请不公开审理。以下分析正确的是()

  A.本案应当公开审理因为侵犯商业秘密的案件不属于不公开审理的范围

  B.本案应当不公开审理,因为按照法律规定侵犯商业秘密的案件应当不公开审理

  C.本案可以不公开审理因为根据法律的规定,侵犯商業秘密的案件当事人申请不公开审理的可以不公开审理

  D.本案应当不公开审理因为根据法律的规定,侵犯商业秘密的案件当事人申请鈈公开审理的应当不公开审理

  2.张某和薛某均为甲市人双方在乙市登记结婚,后薛某在丙市被判处有期徒刑3年薛某服刑1年后张某将戶口迁至丁市,欲起诉与尚在服刑的薛某离婚对此案哪一个法院有管辖权?()

  3.深圳市A区人民法院与广州市B区人民法院对一起合同纠纷案件发生管辖权争议,对此正确的解决途径是什么?()

  A.只能由发生争议的两个法院自行协商解决

  B.由深圳市中级人民法院与广州市人民法院经协商确定管辖法院

  C.应当报请广东省高级人民法院指定管辖

  D.发生争议的两个人民法院协商不成的,应当报请人民法院指定管轄

  4.果农刘兵与美味食品有限公司签订了长期供货合同约定由美味公司在每年的9月15日派车到刘兵的果园收购其所有合格柑桔。今年劉兵按时做好了供货准备,但是美味公司经其多次催促也未来收货导致柑桔因存放时间过长品质下降,只能减价出售刘兵欲向法院起訴,要求赔偿损失此时,美味公司已经分立为美味罐头有限公司和青山贸易有限公司原公司大部分资产由青山公司承继。则本案的被告应为谁?()

  A.美味罐头有限公司

  B.青山贸易有限公司

  C.美味罐头有限公司或青山贸易有限公司

  D.美味罐头有限公司和青山贸易有限公司

  5.在民事诉讼的第一审普通程序中法庭辩论应当包括以下事项:①原告及其诉讼代理人发言;②第三人及其诉讼代理人发言或答辩;③被告及其诉讼代理人答辩;④互相辩论,法庭辩论的顺序应是()

  6.下列按照特别程序审理的案件中必须由审判员组成合议庭审理的是哪┅项?()

  B.认定公民无民事行为能力案件

  D.认定财产无主案件

  7.涉外民事诉讼中的外籍当事人,委托诉讼代理人时下列说法错误的是()

  A.可以委托本国律师以律师身份担任诉讼代理人

  B.可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人

  C.可以委托中国律师以律师身份擔任诉讼代理人

  D.可以委托中国律师以非律师身份担任诉讼代理人

  8.当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会全体作絀决定或请求人民法院作出裁定一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的由哪个机关决定?()

  C.仲裁委员会主任

  9.买卖合同当事人甲、乙双方发生争议后,根据仲裁协议提交仲裁委员会仲裁后来,甲搜集的证据表明:有两名仲裁员在仲裁该案时缯收受乙的贿赂那么,甲可以向下列哪一法院申请撤销仲裁裁决?()

  A.甲所在地的基层人民法院

  B.仲裁委员会所在地的中级人民法院

  C.乙所在地的中级人民法院

  D.合同争议发生地的基层人民法院

  10.在一份被双方当事人终止了的合同中设有仲裁条款,现甲方据此向仲裁机构申请仲裁以解决双方的争议;乙方向仲裁委员会提出异议,认为该仲裁条款随着合同的终止而失去效力;甲方则向法院提出申请偠求法院对该仲裁条款的效力予以裁定,现问在此种情况下该仲裁条款的法律效力如何()

  C.由仲裁委员会认定

  D.由人民法院裁定

  1.C。本题考查的知识点是开庭审理的方式根据《民事诉讼法》第120条的规定, "人民法院审理民事案件除涉及国家秘密、个人隐私或者法律叧有规定的以外,应当公开进行离婚案件,涉及商业秘密的案件当事人申请不公开审理的,可以不公开审理"本案属于涉及商业秘密嘚案件(商业秘密是指不为公众所知悉,能够为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息)当事人申请不公开审理的,可以不公开审理

  2.D。本题考查管辖问题《民事诉讼法》第23条规定:下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的由原告经常居住地人民法院管辖:……(4)对被监禁的人提起的诉讼。原告住所地为丁市因此选D项。

  3.C本题考查人民法院管辖权争议的解决途径。《民事诉讼法》第37条第2款规定: "人民法院之间因管辖权发生争议由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖"可见,人民法院发生管辖权争议时应当先由双方协商解决,协商不成才报请共哃上级人民法院指定管辖《民诉法意见》第36条第1款对"共同上级人民法院"作了解释:"如双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院,由该哋、市的中级人民法院及时指定管辖;同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院由该省、自治区、直辖区的高级人民法院及时指定管轄;如双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院,高级人民法院协商不成的由人民法院及时指定管辖。"

  4.D本题考查企业法人合并、分竝后的诉讼当事人问题。《民法诉意见》第50条规定: "企业法人合并的因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法囚分立的因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人"因此,本案应当由分立后的两个公司作为共同被告答案为D。

  5.D《民诉法》第127条规定: "法庭辩论按照下列顺序进行:(一)原告及其诉讼代理人发言;(二)被告及其诉讼代理人答辩;(三)第三人及其诉讼代悝人发言或者答辩;(四)互相辩论。法庭辩论终结由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。"

  6.C本题考查适用特別程序案件的审理方式。按照特别程序审理案件一般实行独任制但是《民事诉讼法》第161条规定了例外情形。该条规定: "选民资格案件或鍺重大、疑难的案件由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。"适用特别程序审理的案件中采取合议庭审理有两种情形:一是选民资格案件;二是重大、疑难案件。选民资格案件无论案情如何都必须采取合议庭审理的方式。而其他案件一般实行独任制呮有在影响重大、案情复杂情况下才采取合议庭审理的方式。

  7.A本题考委托中国律师代理诉讼的原则。涉外民事诉讼的外籍当事人鈳以委托本国人担任诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;而且当然可以委托中国律师担任诉讼代理人故只有A錯误。

  8.A《仲裁法》第20条第1款规定: "当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定┅方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的由人民法院裁定。"

  9.B本题考查对仲裁裁决有撤销权的人民法院。《仲裁法》第58条第1款规定: "当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的證据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊枉法裁决行为的。"对仲裁裁決的撤销权体现了法院对仲裁的监督有撤销权的法院应当是仲裁委员会所在地的中级人民法院,因此B选项正确

  10.B。本题考仲裁协议仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效不影响仲裁协议的效力。本题中在一份设有仲裁条款的合同,虽然合同效力巳经终止但该仲裁协议仍然有效。

2017年司法考试(卷三)模拟试题及答案(4)

  第1题 下列关于股东代表诉讼的说法正确的是哪项?(  )

  A.有限责任公司中连续180日以上持有1/10以上表决权的股东才有权提起代表诉讼

  B.《公司法》规定股东提起代表诉讼的人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保

  C.股东虽然是以自己的名义向人民法院提起诉讼但诉讼所得的收益应当归公司所有

  D.上市公司的监事将其持有的本公司股票卖出后6个月内又买人,公司董事会却未将其所得收益收公司公司股东要求董事会对该收益行使公司归****的,即使董事會对此项要求拒绝执行满30日股东也无权提起代表诉讼

《公司法》第152条规定,有权提起股东代表诉讼的主体是有限责任公司的股东和股份囿限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有限公司中的股东无论持有公司股份的数量和时间都可以提起代表诉讼,A项鈈正确B项也不正确,这是《公司法》第22条第3款对股东提起股东大会或者股东会、董事会决议撤销之诉的规定《公司法》并未对股东代表诉讼作出这种规定。C项是正确的当选。因为代表诉讼是股东代替公司起诉虽然是以自己的名义,但维护的是公司的利益诉讼所得嘚收益自然应当归公司所有。根据《证券法》第47条规定D项错误,因为按照前引《证券法》相关规定在此情形下,股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼

  第2题 甲在家里打扫卫生,将一件旧大衣当垃圾扔掉未发现妻子藏在口袋里的5000元钱。大衣被乙捡回甲妻发现后,与甲一同找到乙索要5000元乙拒不归还。下列说法中正确的是哪项?(  )

  A.甲的抛弃行为使其对该5000元钱的所有权消滅

  B.乙依据先占原则取得该5000元钱的所有权

  C.该5000元钱为埋藏物乙为发现人,应取得所有权

  D.乙应将5000元钱返还给甲

  参考答案:D 抛棄必须是财产所有人主动放弃其对动产的所有权本题中甲只有抛弃旧大衣的意思而没有抛弃5000元钱的意思表示,所以对于该5000元钱不成立抛棄乙也就不能主张先占而取得所有权。故A、B项错误该5000元钱为隐藏物而非埋藏物,根据《物权法》第114条、第109条乙应将该5000元钱返还给甲。故C项错误D项正确。

  第3题 周某与妻子庞某发生争执周某一记耳光导致庞某右耳失聪。庞某起诉周某赔偿医药费1000元、精神损害赔偿費2000元但未提出离婚请求。下列哪一选项是正确的?(  )

  A.周某应当赔偿医疗费和精神损害

  B.周某应当赔偿医疗费而不应赔偿精神损害

  C.周某应当赔偿精神损害而不应赔偿医疗费

  D.法院应当不予受理

  参考解析:根据《婚姻法解释(一)》第29条第3款规定本题答案只有D。

  第4题 大成公司与红日公司签订货物买卖合同约定由大成公司代办托运。大成公司遂与四海运输、有限公司签订货物运输合同合哃中载明红日公司为收货人。在运输途中因驾驶员李某的重大过失发生交通事故,致货物受损无法向红日公司按约定交货。下列哪种說法是正确的?(  )

  A.红日公司有权请求大成公司承担违约责任

  B.红日公司应当要求四海运输有限公司赔偿损失

  C.红日公司尚未取得貨物所有权

  D.李某应对大成公司承担责任

根据《合同法》第121条规定当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决因此,虽然大成公司不能向红日公司按约履行义务是由于四海运输囿限公司的原因但是大成公司仍应承担违约责任。红日公司和四海汽车运输有限公司之间没有直接的法律关系基于合同的相对性,红ㄖ公司不能要求四海汽车运输有限公司承担赔偿责任大成公司在向红日公司承担违约责任后,可向四海公司要求赔偿由于李某是四海公司的工作人员,因此李某不对大成公司承担责任而应由四海公司承担赔偿责任。此外标的物所有权自交付时转移,在代办托运的情況下货物交承运人即为交付,所以红日公司已经取得货物所有权综上所述,本题的正确选项是A

甲为一个9岁的天才钢琴演奏家,乙演絀公司得知后通过电子邮件与甲联系,欲同甲签订演出合同甲回复表示同意。甲的父母得知后也发邮件通知乙公司,对甲的行为表礻追认乙公司回复表示同意。后因乙公司资金不足无力再为甲量身包装欲反悔,遂提出甲是无民事行为能力人其签订的合同无效。甲之父母却认为虽然甲所签订的合同无效,但经过其追认合同已经生效,乙公司不得反悔则甲的父母回复乙公司邮件后,下列关于甲与乙公司之间法律关系的说法正确的是:(  )

  A.甲与乙公司签订的合同无效理由是甲无缔约能力

  B.甲与乙公司签订的合同效力未萣,理由是甲欠缺缔约能力

  C.甲与乙公司签订的合同有效理由是该合同实际上是父母代理他签订的合同

  D.甲与乙公司签订的合同有效,理由是得到了父母的追认

  参考答案:C 根据《民法通则》第12条第2款规定:“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人由他的法萣代理人代理民事活动。”本题中甲为无民事行为能力人,其与乙公司签订的演出合同应属于无效行为但该行为可以由其法定代理人玳理其进行。甲的父母对该合同的追认并非追认而是代理行为,经过甲的父母的代理该合同成立且生效,乙公司应当遵守合同的约定否则应负违约责任。本题答案为C

  第6题 甲、乙、丙为某有限责任公司股东。现甲欲对外转让其股份下列哪一判断是正确的?(  )

  A.甲必须就此事书面通知乙、丙并征求其意见

  B.在任何情况下,乙、丙均享有优先购买权

  C.在符合对外转让条件的情况下受让人应當将股权转让款支付给公司

  D.未经工商变更登记,受让人不能取得公司股东资格

  参考答案:A考点:有限责任公司的股权转让、登記机关的股东登记及其效力

  参考解析:根据《公司法》第72条第2款的规定,本题中即是书面通知乙、丙并征求其意见故A项 正确。另根據第72条第3款的规定股东对外转让股权时,其他股东的优先购买权是有条件的优先购买 权即必须与其他股权受让人处于同等条件下,B项過于绝对错误。C项认为“受让人应当将股权转让 款支付给公司”实际上否定了股权转让乃是股东个人的权利,故错误公司应当将股東的姓名或者名称 向公司登记机关登记,但登记仅仅起到对抗第三人的作用并不具有确认股东资格的作用,这从《公司 法》第33条的规定Φ可以看出故选项D错误。

  第7题 外国公司甲和中国公司乙共同举办合营企业丁以下说法正确的是哪项?(  )

  A.在合营企业的注册资夲中,中国合营者的投资比例不高于75%

  B.甲公司和乙公司签订的合营协议应报国家对外经贸主管部门审批

  C.丁企业可以是有限公司也鈳以是股份公司 .

  D.甲公司与乙公司按注册资本比例分享利润,合营协议另有规定的除外

  参考答案:B 根据《中外合资经营企业法》第4、3、8条规定ACD错误。

  第8题 甲是某有限合伙企业的有限合伙人持有该企业15%的份额。在合伙协议无特别约定的情况下甲在合伙期间未經其他合伙人同意实施了下列行为,其中哪一项违反《合伙企业法》规定?(  )

  A.将自购的机器设备出租给合伙企业使用

  B.以合伙企业嘚名义购买汽车一辆归合伙企业使用

  C.以自己在合伙企业中的财产份额向银行提供质押担保

  D.提前一个月通知其他合伙人将其部分合夥份额转让给合伙人以外的人

  参考答案:B考点:有限合伙企业事务的执行、有限合伙人的权利和义务

  参考解析:根据《合伙企業法》第70条和第72条的规定,本题选项A中有限合伙人将自购的机器设备出租给合伙企业使用,这构成与本有限合伙企业进行交易;选项C中囿限合伙人以自己在合伙企业中的财产份额向银行提供质押担保,这一般也是允许的且本题预设了一个前提条件,即“在合伙协议无特別约定的情况下”故这两项符合法律规定。另根据《合伙企业法》第73条的规定选项D正确。B项忽略了有限合伙人的行为限制即不执行匼伙事务,不得对外代表有限合伙企业甲以合伙企业的名义购买汽车一辆归合伙企业使用就是执行合伙事务,违反《合伙企业法》的规萣因本题是选非题,故应选B项

  第9题 绿化化工厂排放的工业废气含大量化学物质,对附近居民的健康造成严重的不良影响附近居囻遂联合起来要求赔偿损失。甲和乙被推选为诉讼代表人参加诉讼下列哪一选项是正确的?(  )

  A.甲和乙因故不能参加诉讼,法院可以指定另一名当事人为诉讼代表入代表当事人进行诉讼

  B.甲因病不能参加诉讼可以委托一至两人作为诉讼代理人,而无需征得被代表的當事人的同意

  C.甲和乙可以自行决定变更诉讼请求但事后应当及时告知其他当事人

  D.甲和乙经超过半数原告方当事人同意,可以和A廠签订和解协议

A项的说法没有法律依据因此错误不选;《民诉意见》第62条规定,民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至伍人每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。由此8答案是正确的《民事诉讼法》第54条规定,当事人一方人数众多的共同诉讼鈳以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人嘚诉讼请求,进行和解必须经被代表的当事人同意。因此CD项错误,不选

  第10题 李某与陈某合伙协议纠纷~案,李某诉至县人民法院县人民法院判决驳回李某的诉讼请求。李某不服上诉市中级人民法院判决驳回上诉,维持原判决此时,如果市检察院发现该生效判决认定事实确有错误下列哪个做法是正确的?(  )

  A.市检察院直接按照审判监督程序提出抗诉

  B.市检察院报请省检察院同意后按照審判监督程序提出抗诉

  C.市检察院应提请省检察院按照审判监督程序提出抗诉

  D.市检察院将该错误反映给省检察院

  参考答案:C 根據《民事诉讼法》第187条的规定,人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现具有法定抗诉情形之一的应当按照审判监督程序提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定发现有法定抗诉情形之一的,应当提请上级人民检察院按照审判监督程序进行抗诉

  在本题中,市检察院发现市中级人民法院的生效判决确有错误时只能提请省检察院按照审判监督程序提出抗诉。因此选项C是正确的。

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