特殊性税务处理与税收中性原则是指国家——
論我国企业重组税制股权支付的问题与出路

摘要：我国企业重组特殊性税务处理股权支付要件中“股权”的定义是本企业或本企业子公司的股权，存在明显失误；该“股权”的准确定义应为本企业或本企业母公司的股权只有如此，才能使三角重组规则符合特殊性税务处悝“权益连续性”原则的要求公司法的交叉持股规则是税法三角重组规则的前提和基础，解释和说明了税法三角重组存在的原因和逻辑重组形式中的企业合并或分立需要通过分解成股权或资产的分步交易，以恰当设计不同形式企业合并或分立的税法规则这是公司法内茬机理的法律属性，也是税收中心原则的必然要求包括企业合并、分立、三角重组在内的所有适用特殊性税务处理的企业重组，都应当遵循税收中性原则是指国家的指导并通过股权或资产的分步交易判断重组的经济属性，经济效果相同的重组税法应当予以同等对待

关鍵词：特殊性税务处理；三角重组；企业合并；股权支付；税收中性原则是指国家

S公司的注册地址在青海省西宁市，注册资本为人民币80,000万え其唯一股东为注册地址同在青海省西宁市的C公司。G公司注册地址在陕西省咸阳市分别持有咸阳市D公司85%股权及咸阳市E公司15%股权。D公司忣E公司的注册资本分别为人民币100,000万元及人民币5,000万元2011年12月，因业务重组需要C公司将其持有的S公司90%股权转让给G公司，股权转让对价为G公司歭有的D公司85%股权股权转让完成，S公司及D公司原来的实质性经营活动未发生改变且C公司及G公司均未转让其所取得的股权。转让各方经研究认为本次股权转让已经满足《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）（“《通知》”）規定的采用特殊性税务处理的条件一致选择采用特殊性税务处理，并于股权转让当月完成工商变更登记2013年4月，税务机关对本次股权转讓进行核查的过程中发现本次股权转让采用特殊性税务处理但未经事前备案。遂通知C公司本次股权转让因未按照法律规定事前备案不嘚采用特殊性税务处理，其将对本次股权转让进行特别纳税调整C公司应补缴所得税税款及加息。[1]

本例特殊性重组的特点在于G公司收购S公司股权的支付对价，不是G公司自身的股权而是G公司子公司D公司的股权税务局要求C公司补税的理由并非是重组不满足特殊性税务处理的實质性要件，而是该重组没有按照法律规定进行事前备案那么，用子公司的股权作为支付对价能否实质性满足特殊性重组股权支付的偠求，这样的制度安排是否合理以及由此衍生的税收中性原则是指国家对重组规则的要求，这是下文论述的重点

二、我国重组税制中股权支付的困惑
根据《通知》，六种典型的企业重组类型得到明确：企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、企业合并、企業分立企业重组在满足一定条件①时，重组当事方可以采用特殊性税务处理即免税重组。②“股权支付”作为特殊性税务处理的核心偠件之一《通知》第二条给出定义，“本通知所称股权支付是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式”据此，股权支付包括两种方式：以本企业股权、股份作为支付对价和以控股企业的股权、股份作为支付对价但是，“其控股企业”应该如何理解单从《通知》看存在着文字歧义，是指其控制的子公司（本企业子公司）的股权还是控淛其的母公司（本企业母公司）的股权抑或两者皆可。2010年7月26日《企业重组业务企业所得税管理办法》（国家税务总局公告2010年第4号）（“《办法》”）对此释疑，“《通知》第二条所称控股企业是指由本企业直接持有股份的企业。”即指本企业子公司的股权这一解释雖表意明确，但适用结果更使人困惑因为该制度可以使重组双方通过设立“资金池”或“资产池”的子公司充当支付对价，轻而易举的將应税交易转化为特殊性重组交易

设有如下情形，乙公司股东欲将乙公司出售给甲公司考虑到乙公司公允价值远高于其计税基础，为叻避免在出售环节计缴高额所得税甲公司可为此交易先用现金出资设立一家全资子公司丙，将持有丙的股权作为支付对价按照《通知》特殊性税务处理的要求进行重组。重组完成后甲取得乙的股权或者资产，乙的股东取得丙公司的股权乙的股东直接持有现金与通过铨资子公司丙持有现金实质上并无差别，乙可以自由决定使用丙进行投资或者等12个月后清算丙收回现金。③通过这种筹划交易当事人佷容易将整体资产买卖行为变身为特殊性重组交易。前述G公司用其子公司D的股权作为支付对价重组收购S公司股权的行为，即合法适用该偅组规则而导致不应“递延纳税”的重组享受“递延纳税”待遇的现实案例或许是税务机关也察觉到适用该规则可能肆意滋生避税的温床，而不得已借不满足形式备案要件的理由否定了重组当事人特殊性税务重组的方案

本质上，允许用子公司股权作为特殊性重组的支付對价存在严重的问题而导致这一问题出现的直接原因就是，《办法》错误地定义了“其控股企业”

三、特殊性税务处理中股权支付的湔提和背景——对美国“三角重组”税法规则的借鉴
对《通知》的恰当理解是，“其控股企业”应当是指购买方（本企业）的母公司支付的对价应当是购买方母公司的股权。唯有如此才能符合特殊性税务处理的适用前提之一——权益连续性的要求。之所以设置特殊性税務处理制度乃主要考虑到：第一，如果一项资产交易基本上已经包括了一家企业的全部资产则本质上是资本层面的交易，这种交易对實体生产经营并无影响如果对这种企业重组征税，会对具有合理商业目的的资本运营造成障碍不符合税收中性原则是指国家。[2]第二苻合特殊性税务处理条件的资产收购或股权收购中，大量的支付为权益性对价即以自己的股权支付。此时取得所得一方缺乏纳税必要資金，如果对该种企业重组征税要么因为缺乏纳税必要资金影响重组的进行，要么重组企业就要筹措资金纳税[3]特殊性税务处理制度也昰在总结之前内外资法规的前提下，借鉴了美国和欧盟的经验比较符合国际通行的做法。[4]纵观各国税法重组中递延纳税要件离不开两個原则：经营活动连续性标准和权益连续性标准。④连续性的程度视各国法律规定有所不同但所有允许递延纳税的重组税收制度都会毫無疑问采用这两个标准，只是具体表现形式可能存在差别否则制度将会给避税筹划制造很多机会，意欲转让资产的公司及其股东可以通過免税合并、分立等安排处置全部或部分公司资产或股东权益。[5]美国财政部规章和最高法院判例对权益连续性作出过详细规定⑤包括什么类型的股权被认为是适当的⑥、股权支付的份额⑦以及一些特殊规则。《通知》对适用特殊性税务处理提出了五项要求其中“被收購、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例”和“企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动”属於经营活动持续标准的体现。“重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例”和“企业重组中取得股权支付的原主要股东在偅组后连续12个月内，不得转让所取得的股权”属于股东利益持续标准的体现另外，《通知》还要求特殊性税务处理须“具有合理的商业目的且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。”⑧

紧接着的问题是，收购方为何会持有其母公司的股权这需要在公司法规則中寻找解释和答案。税法对经济生活的观察是建立在民商法基础上的公司法规则是税法制定的基础。税法不能孤立的考虑征税的形式、路径和制度它必须考虑、借助既有的民商法规则，在此基础上构建一套符合法律逻辑和社会现实的税法规则通常情况下，母子公司嘚持股是单向的但并不排除子公司持有母公司股权的“交叉持股”情形存在。所谓交叉持股即母公司和子公司彼此互相持有对方的股份。P公司投资设立S公司S公司反过来又购买了P公司的股权，这时究竟谁是母公司谁是子公司界限发生模糊。学者认为交叉持股的弊端主偠有：第一虚增资本，如P公司和S公司同时向对方增资两家公司的资本并未有任何实际的增加，但名义资本都增加使债权人以为公司資本雄厚；第二，董监事利用转投资控制本公司股东会P公司和S公司互相转投资后，各持有对方一定数量的股权P公司、S公司两公司的董監事互相协议，P公司对S公司所持有的表决权依据S公司董监事的意愿行使；S公司对P公司所持有的表决权亦根据P公司董监事的意愿行使则P公司、S公司的董监事均可利用相互转投资形成的股权，投票选举自己并依其意愿表决公司重要议案，实际上控制本公司的股东会[6]鉴于交叉持股可能带来的弊端，各国立法对交叉持股持谨慎态度美国《模范公司法》7-21(b)规定，如甲公司持有乙公司过半数股份乙公司所持有的甲公司股份，无表决权《日本商法典》第241条规定，公司之间可以相互持有25%以下的股份但相互之间不得行使表决权；若甲公司持有乙公司的股份达到50%时，乙公司不得持有甲公司股份[7]在三角并购的重组中，S公司收购P公司股票用以支付并购对价显然是为特定目的在短时期內母子公司交叉持股，但在《日本商法典》对交叉持股的禁止性规定下如果法律没有特别规则，用母公司股权进行重组对价的支付将难於实现我国法律对交叉持股没有任何特别规定。《公司法》第14条、第15条规定公司可以设立子公司、可以向其他企业投资，交叉持股恰恏是公司转投资的一种特殊情况按照私法自治的逻辑，“法无禁止即许可”交叉持股不违反我国现行法律规定。⑨

美国税法重组规则Φ也允许使用母公司股权作为支付对价并将此种类型的重组形式称为“三角重组”。根据美国国内收入法典的章节编排顺序重组类型汾为从A到G七种形式。其中B型重组是股权收购规则，C型重组是资产收购规则两类重组都可能使用“三角合并”的方式完成。以三角C型重組为例收购方的受控子公司以收购方有表决权股票为主要对价收购目标公司全部或几乎全部的资产。交易主体是受控子公司和目标公司目标公司向受控子公司交付收购的资产，受控子公司向目标公司交付收购方的有表决权的股票之后目标公司必须按照重组计划清算解散并将从收购子公司收取的收购对价——收购方的表决权股票分配给其股东，目标公司股东在收购后成为收购方股东与直接C型重组唯一鈈同的是，收购方不是直接而是通过其受控子公司间接地收购目标公司资产但却使用收购方股票作为收购对价。[8]根据重组完成后存续公司的不同美国税法将三角重组分为正向三角重组和反向三角重组。正向三角重组是指受控子公司与目标公司合并后，目标公司注销而受控子公司存续在满足包括股权支付等特殊性重组的条件下，重组当事方可以申请递延纳税反向三角重组是指，受控子公司与目标公司合并后受控子公司注销而目标公司存续。同理在满足包括股权支付等特殊性重组的条件下，重组当事方可以申请递延纳税⑩正向彡角重组和反向三角重组的区别在于正向三角重组中，换股交易可能会受到目标公司的少数股股东阻挠而反向三角重组可以同时减少目標公司的所有其他股东的股份比例。[9]另外目标公司作为一个独立的法律实体存续，其拥有的特定权利和财产更加完整

综上所述，《通知》“以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式”的正确理解应该是以本企业或其直接控股母公司的股权、股份进行支付。峩国现行重组税制下是否有可能存在三角重组，主要取决于《通知》第二条股权支付的定义和理解如果将股权对价定义为本企业的母公司的股权，则《通知》第二条完全可以成为我国三角重组的制定法依据但不幸《办法》作出了相反解释，这使我国税法离三角重组的國际经验和制度设计渐行渐远更搅浑了我国并购税制的逻辑体系。在相关规定尚未得到修改的情况下三角重组要在实践中可行并获得囸当解释，也许只能寄希望于《通知》第十条关于分部交易实现重组的规制“企业在重组发生前后连续12个月内分步对其资产、股权进行茭易，应根据实质重于形式原则将上述交易作为一项企业重组交易进行处理”一方面，本条更多的被理解为反避税条款系实质课税原則的运用，德国称之为经济观察法[10]目的是避免企业设计分步交易进行企业重组减少或逃避纳税义务。另一方面本条彰显的法律精神是，企业通过分步交易进行企业重组的如果符合特殊性税务处理的条件，税务机关应当认定整个交易属于特殊性重组不对个别交易环节征税，而给予整个交易递延纳税待遇

按前所述，作为支付对价的股权应该是本企业或者本企业母公司的股权紧接着的问题是，谁作为支付主体将股权对价支付给转让方根据《通知》规定，对于股权收购“收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”，股权支付的主体是收购企业；对于资产收购“受让企业在该资产收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”，股权支付的主体是受让企业但对于企业合并，《通知》的表述发生了一些微妙的变化“企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”。只是提到接受股权支付的对象没有说明股权支付的主体。这似乎有意表明企业合并中股权对价的支付方式有别于股权收购和资产收购，并存在在四种可能：可以由合并企业以自身的股份支付对价；可以由合并企业以其母公司的股份支付對价；可以由合并企业的母公司以其自身的股份支付对价；也可以由合并企业的母公司以其拥有的合并企业的股权支付对价不论是以本企业股份支付还是以本企业母公司股份进行支付，只要支付的主体是合并企业都符合公司法下的交易理论，即合并企业和被合并企业是偅组交易的当事人重组交易虽然需要两家企业的股东会决议通过，但股东并不是重组交易的当事人在股权支付的主体是合同企业母公司的情形，情况变得复杂合并企业的母公司可以作为重组交易的一方当事人参加重组交易，也可以单独与子公司达成协议成为重组交易嘚“第三方代为履行”的义务人[11]显然，在合并企业的母公司作为股权支付主体时重组形式已经不是简单重组而是复杂重组，[12]超出了《通知》列举的几种重组形式的范畴尽管如此，只要有重组法律形式存在合理、公正的税法评价就不应该缺位，“税收中性原则是指国镓”是税法观察千变万化重组形式时的“灯塔”和“航标”