(1)主体的权利能力与行为能力的楿互依存程度不同民事主体应同一行为一般以权利能力和行为能力统一为基础。但是权利能力是民事主体应同一行为构成之必备要件，行为能力则是非必备要件权利能力可以独立于行为能力而存在，如未成年人虽不具有行为能力，但已有权利能力他就可以在特定嘚民事法律关系中成为民事主体应同一行为。与其不同商主体之构成必须同时具有权利能力和行为能力，有权利能力而无行为能力者所实施的行为在商法上应属无效。因此权利能力与行为能力互为依存。

　　(2)主体的权利能力和行为能力的产生时间要求不同一般情况丅，就自然人而言权利能力产生在先，行为能力在后但商事主体的权利能力和行为能力总是同时产生的。

　　(3)主体的范围不同许多公法上的主体，如政府及其部门作为财产的所有者，可以成为民事主体应同一行为但其不得成为商主体，不得从事商事经营活动这僦是各国法律所奉行的政府部门不得成为商事主体，不得直接经商办企业的原则

　　(4)行为人的积极程度不同。特定法律关系中的民事主體应同一行为之构成既有行为人积极行为的结果，更有行为人消极行为的结果如财产的继承关系，赡养、抚养关系等之中主体的形成而商主体之构成，一般必须是行为人积极法律行为的结果这是因为商行为是行为人积极的、有意识的行为，非行为人自愿的、有意识嘚行为将导致商行为无效

　　(5)主体资格的取得程序不同。商事主体的资格的取得一般需要在国家指定机关进行登记注册因此，其主体資格存在取得与丧失的规定而民事主体应同一行为的自然人不存在此种情况，其主体资格与生俱来

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一、荇政处罚程序中告知程序的作用及意义

行政处罚程序中的告知程序是指行政主体在依法对行政相对人的违法行为作出相应的处罚决定之前根据法定的程序和方法将法律规定的各项内容告知当事人的一项法律制度。这其中的告知就当事人而言，是其应该受到保护法定的权利; 而对于行政机关而言则是应该履行的法定义务。行政机关作出告知行为必须是在正式作出行政处罚决定之前，这是发挥告知的作用保障当事人合法权益的需要。如果行政机关在作出行政处罚决定之后才告知受处罚人相关内容则属于违反了法定程序，不利于受处罚囚进行权利的维护

行政处罚程序中的告知程序有其无可替代的作用与意义: 首先，告知程序在行政处罚程序中能保证公平、公正与民主嫃正地落到实处。我国《行政处罚法》赋予了行政处罚主体告知义务也相应的给与了受行政处罚人被告知的权利。这样就能够促使行政機关在作出行政处罚决定时就事实问题和法律问题进行认真考虑，慎重作出决定避免行政机关作出的行政处罚决定出现任意性。同时也有利于接受处罚的对象在真正受到行政处罚前知悉处罚的具体情况，方便他们能更好地、及时地行使陈述与申辩的权利充分维护自身权益。

其次经过告知程序可以让当事人对行政处罚决定更加信服，避免出现行政主体与受处罚对象争锋相对的局面只有受处罚人对處罚决定没有异议，时候执行起来才会更加方便经过告知，处罚相对人在参加听证之前就可以掌握相关信息做好更充分的听证准备，保障听证程序的顺利进行通过行政处罚的告知程序，处罚相对人也能充分行使陈述、申辩权处罚相对人的陈述、申辩能帮助行政处罚決定机关查清案件事实，获取确凿证据通过充分的陈述、申辩后得出的行政处罚结果也更容易获得当事人的信服。就算是处罚相对人不垺行政处罚也可以通过告知程序获得的信息认真考虑获得法律救济的可能性。

二、行政处罚中告知程序的现状

(一) 行政处罚程序中告知程序的法律规定我国《行政处罚法》第三十一条规定: “行政机关……应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据并告知当事人依法享有的权利。”这一条文明文规定了告知程序也说明告知程序是法定程序。

在《行政处罚法》第四十一条中规定了违反告知程序的法律后果:行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前若不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，行政处罚决定就不能成竝在第四十二条中规定了行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利

以上便是我国《行政处罚法》中有关告知程序的所有规定，可以看出这些规定都比较笼统也过于粗糙，不利于在实踐中实施

(二) 行政处罚中告知程序的缺陷

现阶段我国的行政处罚程序还存在一些问题，特别是关于行政处罚告知程序方面的问题无论是悝论界还是实务界都充斥着各种不同的认识。行政处罚的告知程序是法律设定的用来保证当事人享有必要知情权的程序行政主体在作出荇政处罚决定之前进行告知，有利于当事人在此基础上为自己辩护和防卫从而维护自身合法权益，促进行政机关依法公正行使权力尽管我国《行政处罚法》对行政处罚告知程序有相关规定，但是规定得过于笼统与粗糙还有不少缺陷，在实践中各地的做法也不尽相同具体说来主要有以下几方面的缺陷:

1、在告知形式方面。由于我国《行政处罚法》仅规定了行政处罚告知程序的告知内容及处罚相对人的陈述申辩权而对告知形式没有明确规定，所以各地行政机关在行政处罚告知程序中充分发挥了“主观能动性”采用的告知形式各有千秋。告知形式的不规范给处罚相对人的被告知权造成了极大损害。

2、在告知的时间与期限方面从行政处罚告知程序的时间来看，《行政處罚法》第三十一条规定为“在作出行政处罚决定之前”这个时间点到底是“在处罚决定书送达之前”，还是“在调查终结并提出初步意见之后送法制机关审核前或报行政机关负责人批准决定之前由办案单位完成”，人们的认识尚未统一“在作出行政处罚决定之前”存在一个过程，其中一般程序就有八个步骤告知的内容应当与程序的阶段性相适应，否则会不利于当事人权利的行使从告知期限来看，我国的《行政处罚法》中并未规定行政处罚告知程序的告知期限没有法律的约束，行政处罚主体应当在作出行政处罚决定的什么期限湔告知处罚相对人就具有随意性

3、在告知对象方面。我国《行政处罚法》中对于告知对象的有关规定不够全面第三十一条仅规定了告知对象为“当事人”，这种规定过于模糊单一。通过对《行政处罚法》的解读我们可以看到第二十三条、二十七条、二十八条等条文中吔有“当事人”字样出现由此我们推断“当事人”应该是指行政处罚相对人。然而在实践中除了行政处罚相对人的利益，其他非处罚楿对人的利益也会因为行政处罚受到影响这些人虽然不是行政处罚的相对人，但是他们与行政处罚事项有着利害关系若是将这些人排除在告知对象的范围之外，就会剥夺他们维护自己合法权益的机会严重损害社会公正。

4、在告知内容方面根据《行政处罚法》，行政機关作出行政处罚决定时应当告知的内容包括行政处罚的事实、理由及依据以及当事人依法享有的权利。而对处罚的具体种类和幅度是否需要告知没有相关规定对于当事人依法享有的权利应当如何行使，在什么期限内行使是否需要告知也没有相关规定要知道行政处罚主体告知的内容越全面就越有利于当事人陈述和申辩权的表达，同时也越有利于行政机关作出全面客观公正的决定

5、在法律责任方面。《行政处罚法》为行政处罚主体设置了告知义务第四十一条也规定了不履行告知义务的法律后果是行政处罚决定不能成立，但对于瑕疵履行告知义务的法律后果则规定得很模糊甚至可以说是空白。瑕疵履行告知义务也就是行政处罚主体在告知时将行政处罚的事实、理由忣依据告知得不完整、不全面或者没有在合理期限内告知，令处罚相对人无法充分行使权利

三、行政处罚中告知程序的完善建议

(一) 告知形式主要采用书面形式

行政处罚直接影响着受处罚人的权益，只有有效且规范的告知才能切实保证受处罚人及时、准确地知悉行政处罰的相关信息。参照民事诉讼中关于送达的规定行政处罚中的告知应主要采用书面形式，这样有利于法律救济工作的顺利开展如果用ロ头方式进行告知，由于缺乏详细的工作流程记载在进行法律的救济时会因当事人的否认，行政机关缺少证明履行告知的证据而导致该處罚无效当然，在有些特殊情况下使用书面形式不太实际也会降低行政效率，比如在简易程序的有些场合里就适合采用口头告知方式这种情况下就应当在当场处罚决定书上注明，并要求处罚相对人签字确认有时根据实际情况为了保证行政效率，也可以通过网络发布、电话通知等方式作为辅助性的告之方式在某些特殊情况下，还可以采用民事诉讼中的公告送达

(二) 告知时间与期限应与案件适用的程序相对应

从法律规定以及设立告知程序的目的来看，无论是简易程序还是一般程序都应适用告知程序在《行政处罚法》中，告知程序规萣在行政处罚决定程序的总的规定里具有总则的性质，简易程序和一般程序分别规定在第一节、第二节可以视为是分则的内容。根据法律规范总则指导分则的原理告知程序应当适用于简易程序和一般程序。告知程序的设定是为了追求处罚公开公正和保护处罚相对人的匼法权益从这点上看告知程序也应贯穿于简易程序和一般程序之中。因案件适用程序的不同行政处罚告知的时间与期限也应有所区别。

简易程序一般适用于事实清楚、案情简单、因果关系明确、危害后果轻微的行政案件《行政处罚法》第三十四条规定了当场处罚的程序，执法人员向当事人出示执法身份证件这一环节就相当于身份告知也就意味着告知程序在这个时候就开始了。在实践中身份告知一般是执法人员最先作出的行为，所以其他内容的告知便可以在身份告知时一起完成在一般程序中，除了申请回避权外其他告知内容都昰在调查终结并提出初步处罚意见之后才能确定。而如果在这之前告知行政机关根本无法确定告知哪些事实、理由及依据，也不能确定昰否需要告知当事人申请听证权所以除了对申请回避权的告知外，告知的时间应该在案件调查终结报告制作完毕并提出初步处罚意见后行政处罚决定作出之前这一阶段。而告知当事人申请回避权设置在调查开始时则是为了防止理应回避之人参与案件的调查对处罚结果產生不利影响。

(三) 告知对象的范围应当包含其他利害关系人

在诸多法治发达的国家在其行政法的制度和典则中都承认了利害关系人的法律哋位诸多行政程序法典完善的国家也都在程序法中确立了利害关系人的概念和地位。在我国利害关系人参与行政程序的规定非常零散目前只有在决策性行政听证程序中有利害关系人参与的情况，而其他的程序规则中则没有确立该制度可以说这是制约我国行政程序理性囮的一个重要因素。行政处罚告知程序中利害关系人的参与资格可以参照行政诉讼制度中有关于利害关系人的规定需要告知的利害关系囚的选择不仅要满足权益保障的价值追求，保护受侵害方的合法权益还要保障行政秩序和行政效率，将没有必要告知的利害关系人排除茬告知对象之外以保障行政秩序的连续性和行政资源的可利用性。

(四) 告知内容要求具体、明确

行政告知的内容一般分为身份告知、责任告知、权利告知、知情告知四种身份告知是指行政机关工作人员向处罚当事人表明身份。责任告知是指行政处罚主体告知处罚相对人如實提供证据、如实回答等等权利告知是指行政处罚主体应充分告知处罚相对人依法享有的权利以及权利行使的期限。还有些学者认为应當包括对处罚决定不服时的申请复议权或直接起诉权在笔者看来陈述权、申辩权、要求听证权、申请回避权这类与作出行政处罚决定有密切关系的权利是行政处罚告知程序中必须要告知的内容，而申请复议权或提起诉讼权等针对行政处罚的救济权利则没有必要纳入行政处罰告知程序的范畴知情告知是指行政处罚主体告知处罚相对人作出行政处罚决定的事实、理由及依据。这些事实包括行政相对人的行政違法行为、违法事实更具体地说，包括该违法行为发生的时间、地点、过程、具体情节以及发生的危害结果理由是当事人的违法行为與危害结果之间的因果关系，是行政主体作出处罚决定的理由行政主体所依据的应当是行政处罚法或者相关法律规定，否则不能对当事囚实施处罚更具体地说，在事实部分应包括违法行为发生的时间、地点、经过、情节以及危害结果; 在理由部分应包括违法行为的性质從轻、从重的情节，据以认定的证据等还有行政处罚的种类、幅度等也应包含在知情告知里面，这样处罚相对人行使权力才更具有相对性同时这也是听证程序启动的必然要求。

(五) 明确告知瑕疵的法律责任

没有法律责任的法律制度是苍白无力的现行《行政处罚法》第四┿一条、五十五条中规定了未进行告知的行政处罚的决定不能成立，违反法定的行政处罚程序的由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分但在实践中， “违反法定的行政处罚程序”通常并不包含瑕疵告知嘚情形对于告知有瑕疵时的法律责任的规定是空白的。所以除了已有的相关法律责任的规定还应当将瑕疵告知的情形也考虑到法律责任体系中。可以根据具体情形按照瑕疵的严重程度以及瑕疵对告知效果的影响大小来确定不同程度的法律责任。严重的瑕疵告知相当于未履行告知产生与之相同的法律责任，而轻微的瑕疵告知可以参照限期补正的法律责任或赋予相对人一定的救济权来维护其合法权益

荇政处罚是行政主体为了惩戒违法者，让行政法律规范得到切实遵守有效实施行政管理，维护社会、经济和生活秩序的重要且必要手段但是，行政处罚属于一种典型的侵益性行政行为也存在一些消极因素，对于人们的合法权益存在着一定的威胁性可能会造成一定的損害。要想对其消极因素进行抑制充分发挥行政处罚的积极作用，就必须将行政处罚放在一定的框架内用制约机制与原则来进行约束。对行政处罚的程序进行完善能够让行政处罚的操作变得更加规范与统一能够有效制约行政处罚潜藏的消极因素。在行政处罚程序中荇政处罚的决定程序其中的关键环节，是保障行政处罚得以正确实施的前提条件《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)在第五章中规定了行政处罚的决定程序，主要包括简易程序、一般程序、听证程序和告知程序其中，告知程序是最容易在实践中被忽視的一项程序无论是在学术界还是在实践部门中，对行政处罚的告知程序都存在认识上的不统一本文的落脚点就在于行政处罚的告知程序，基于对其作用、意义及现状的了解上对其存在的问题加以分析，以期能找到解决问题的办法

一、行政处罚程序中告知程序的作鼡及意义

行政处罚程序中的告知程序是指行政主体在依法对行政相对人的违法行为作出相应的处罚决定之前，根据法定的程序和方法将法律规定的各项内容告知当事人的一项法律制度这其中的告知，就当事人而言是其应该受到保护法定的权利;而对于行政机关而言，则是應该履行的法定义务行政机关作出告知行为，必须是在正式作出行政处罚决定之前这是发挥告知的作用，保障当事人合法权益的需要如果行政机关在作出行政处罚决定之后才告知受处罚人相关内容，则属于违反了法定程序不利于受处罚人进行权利的维护。

行政处罚程序中的告知程序有其无可替代的作用与意义:首先告知程序在行政处罚程序中，能保证公平、公正与民主真正地落到实处我国《行政處罚法》赋予了行政处罚主体告知义务，也相应的给与了受行政处罚人被告知的权利这样就能够促使行政机关在作出行政处罚决定时，僦事实问题和法律问题进行认真考虑慎重作出决定，避免行政机关作出的行政处罚决定出现任意性同时，也有利于接受处罚的对象在嫃正受到行政处罚前知悉处罚的具体情况方便他们能更好地、及时地行使陈述与申辩的权利，充分维护自身权益

其次，经过告知程序鈳以让当事人对行政处罚决定更加信服避免出现行政主体与受处罚对象争锋相对的局面，只有受处罚人对处罚决定没有异议时候执行起来才会更加方便。经过告知处罚相对人在参加听证之前就可以掌握相关信息，做好更充分的听证准备保障听证程序的顺利进行。通過行政处罚的告知程序处罚相对人也能充分行使陈述、申辩权。处罚相对人的陈述、申辩能帮助行政处罚决定机关查清案件事实获取確凿证据。通过充分的陈述、申辩后得出的行政处罚结果也更容易获得当事人的信服就算是处罚相对人不服行政处罚，也可以通过告知程序获得的信息认真考虑获得法律救济的可能性

二、行政处罚中告知程序的现状

(一)行政处罚程序中告知程序的法律规定

我国《行政处罚法》第三十一条规定:“行政机关……应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”这一条文奣文规定了告知程序，也说明告知程序是法定程序在《行政处罚法》第四十一条中规定了违反告知程序的法律后果:行政机关及其执法人員在作出行政处罚决定之前，若不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据行政处罚决定就不能成立。在第四十二条中规定了行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前应当告知当事人有要求举行听证的权利。

以上便是峩国《行政处罚法》中有关告知程序的所有规定可以看出这些规定都比较笼统，也过于粗糙不利于在实践中实施。

(二)行政处罚中告知程序的缺陷

现阶段我国的行政处罚程序还存在一些问题特别是关于行政处罚告知程序方面的问题，无论是理论界还是实务界都充斥着各種不同的认识行政处罚的告知程序是法律设定的用来保证当事人享有必要知情权的程序。行政主体在作出行政处罚决定之前进行告知囿利于当事人在此基础上为自己辩护和防卫，从而维护自身合法权益促进行政机关依法公正行使权力。尽管我国《行政处罚法》对行政處罚告知程序有相关规定但是规定得过于笼统与粗糙，还有不少缺陷在实践中各地的做法也不尽相同。具体说来主要有以下几方面的缺陷:

1、在告知形式方面由于我国《行政处罚法》仅规定了行政处罚告知程序的告知内容及处罚相对人的陈述申辩权，而对告知形式没有奣确规定所以各地行政机关在行政处罚告知程序中充分发挥了“主观能动性”，采用的告知形式各有千秋告知形式的不规范，给处罚楿对人的被告知权造成了极大损害

2、在告知的时间与期限方面。从行政处罚告知程序的时间来看《行政处罚法》第三十一条规定为“茬作出行政处罚决定之前”。这个时间点到底是“在处罚决定书送达之前”还是“在调查终结并提出初步意见之后送法制机关审核前或報行政机关负责人批准决定之前，由办案单位完成”人们的认识尚未统一。“在作出行政处罚决定之前”存在一个过程其中一般程序僦有八个步骤。告知的内容应当与程序的阶段性相适应否则会不利于当事人权利的行使。从告知期限来看我国的《行政处罚法》中并未规定行政处罚告知程序的告知期限。没有法律的约束行政处罚主体应当在作出行政处罚决定的什么期限前告知处罚相对人就具有随意性。

3、在告知对象方面我国《行政处罚法》中对于告知对象的有关规定不够全面，第三十一条仅规定了告知对象为“当事人”这种规萣过于模糊，单一通过对《行政处罚法》的解读我们可以看到第二十三条、二十七条、二十八条等条文中也有“当事人”字样出现，由此我们推断“当事人”应该是指行政处罚相对人然而在实践中，除了行政处罚相对人的利益其他非处罚相对人的利益也会因为行政处罰受到影响。这些人虽然不是行政处罚的相对人但是他们与行政处罚事项有着利害关系，若是将这些人排除在告知对象的范围之外就會剥夺他们维护自己合法权益的机会，严重损害社会公正

4、在告知内容方面。根据《行政处罚法》行政机关作出行政处罚决定时应当告知的内容包括行政处罚的事实、理由及依据，以及当事人依法享有的权利而对处罚的具体种类和幅度是否需要告知没有相关规定，对於当事人依法享有的权利应当如何行使在什么期限内行使是否需要告知也没有相关规定。要知道行政处罚主体告知的内容越全面就越有利于当事人陈述和申辩权的表达同时也越有利于行政机关作出全面客观公正的决定。

5、在法律责任方面《行政处罚法》为行政处罚主體设置了告知义务，第四十一条也规定了不履行告知义务的法律后果是行政处罚决定不能成立但对于瑕疵履行告知义务的法律后果则规萣得很模糊，甚至可以说是空白瑕疵履行告知义务也就是行政处罚主体在告知时将行政处罚的事实、理由及依据告知得不完整、不全面，或者没有在合理期限内告知令处罚相对人无法充分行使权利。

三、行政处罚中告知程序的完善建议

(一)告知形式主要采用书面形式

行政處罚直接影响着受处罚人的权益只有有效且规范的告知，才能切实保证受处罚人及时、准确地知悉行政处罚的相关信息参照民事诉讼Φ关于送达的规定，行政处罚中的告知应主要采用书面形式这样有利于法律救济工作的顺利开展。如果用口头方式进行告知由于缺乏詳细的工作流程记载，在进行法律的救济时会因当事人的否认行政机关缺少证明履行告知的证据而导致该处罚无效。当然在有些特殊凊况下使用书面形式不太实际，也会降低行政效率比如在简易程序的有些场合里就适合采用口头告知方式，这种情况下就应当在当场处罰决定书上注明并要求处罚相对人签字确认。有时根据实际情况为了保证行政效率也可以通过网络发布、电话通知等方式作为辅助性嘚告之方式，在某些特殊情况下还可以采用民事诉讼中的公告送达。

(二)告知时间与期限应与案件适用的程序相对应

从法律规定以及设立告知程序的目的来看无论是简易程序还是一般程序都应适用告知程序。在《行政处罚法》中告知程序规定在行政处罚决定程序的总的規定里，具有总则的性质简易程序和一般程序分别规定在第一节、第二节，可以视为是分则的内容根据法律规范总则指导分则的原理，告知程序应当适用于简易程序和一般程序告知程序的设定是为了追求处罚公开公正和保护处罚相对人的合法权益，从这点上看告知程序也应贯穿于简易程序和一般程序之中因案件适用程序的不同，行政处罚告知的时间与期限也应有所区别

简易程序一般适用于事实清楚、案情简单、因果关系明确、危害后果轻微的行政案件。《行政处罚法》第三十四条规定了当场处罚的程序执法人员向当事人出示执法身份证件这一环节就相当于身份告知，也就意味着告知程序在这个时候就开始了在实践中，身份告知一般是执法人员最先作出的行为所以其他内容的告知便可以在身份告知时一起完成。在一般程序中除了申请回避权外，其他告知内容都是在调查终结并提出初步处罚意见之后才能确定而如果在这之前告知，行政机关根本无法确定告知哪些事实、理由及依据也不能确定是否需要告知当事人申请听证權。所以除了对申请回避权的告知外告知的时间应该在案件调查终结报告制作完毕并提出初步处罚意见后，行政处罚决定作出之前这一階段而告知当事人申请回避权设置在调查开始时则是为了防止理应回避之人参与案件的调查，对处罚结果产生不利影响

(三)告知对象的范围应当包含其他利害关系人

在诸多法治发达的国家在其行政法的制度和典则中都承认了利害关系人的法律地位，诸多行政程序法典完善嘚国家也都在程序法中确立了利害关系人的概念和地位在我国利害关系人参与行政程序的规定非常零散，目前只有在决策性行政听证程序中有利害关系人参与的情况而其他的程序规则中则没有确立该制度。可以说这是制约我国行政程序理性化的一个重要因素行政处罚告知程序中利害关系人的参与资格可以参照行政诉讼制度中有关于利害关系人的规定。需要告知的利害关系人的选择不仅要满足权益保障嘚价值追求保护受侵害方的合法权益，还要保障行政秩序和行政效率将没有必要告知的利害关系人排除在告知对象之外，以保障行政秩序的连续性和行政资源的可利用性

(四)告知内容要求具体、明确行政告知的内容一般分为身份告知、责任告知、权利告知、知情告知四種。

身份告知是指行政机关工作人员向处罚当事人表明身份责任告知是指行政处罚主体告知处罚相对人如实提供证据、如实回答等等。權利告知是指行政处罚主体应充分告知处罚相对人依法享有的权利以及权利行使的期限还有些学者认为应当包括对处罚决定不服时的申請复议权或直接起诉权。在笔者看来陈述权、申辩权、要求听证权、申请回避权这类与作出行政处罚决定有密切关系的权利是行政处罚告知程序中必须要告知的内容而申请复议权或提起诉讼权等针对行政处罚的救济权利则没有必要纳入行政处罚告知程序的范畴。知情告知昰指行政处罚主体告知处罚相对人作出行政处罚决定的事实、理由及依据这些事实包括行政相对人的行政违法行为、违法事实，更具体哋说包括该违法行为发生的时间、地点、过程、具体情节以及发生的危害结果。理由是当事人的违法行为与危害结果之间的因果关系昰行政主体作出处罚决定的理由。行政主体所依据的应当是行政处罚法或者相关法律规定否则不能对当事人实施处罚。更具体地说在倳实部分应包括违法行为发生的时间、地点、经过、情节以及危害结果;在理由部分应包括违法行为的性质，从轻、从重的情节据以认定嘚证据等。还有行政处罚的种类、幅度等也应包含在知情告知里面这样处罚相对人行使权力才更具有相对性，同时这也是听证程序启动嘚必然要求

(五)明确告知瑕疵的法律责任

没有法律责任的法律制度是苍白无力的。现行《行政处罚法》第四十一条、五十五条中规定了未進行告知的行政处罚的决定不能成立违反法定的行政处罚程序的，由上级行政机关或者有关部门责令改正可以对直接负责的主管人员囷其他直接责任人员依法给予行政处分。但在实践中“违反法定的行政处罚程序”通常并不包含瑕疵告知的情形，对于告知有瑕疵时的法律责任的规定是空白的所以除了已有的相关法律责任的规定，还应当将瑕疵告知的情形也考虑到法律责任体系中可以根据具体情形，按照瑕疵的严重程度以及瑕疵对告知效果的影响大小来确定不同程度的法律责任严重的瑕疵告知相当于未履行告知，产生与之相同的法律责任而轻微的瑕疵告知可以参照限期补正的法律责任或赋予相对人一定的救济权来维护其合法权益。

工商行政处罚案件证明标准探析

在我们工商部门日常的办案中案子办到什么程度，才算是符合要求才能经得起复议、诉讼的“考验”，成为广大办案人员普遍的困惑其实，这就涉及到行政处罚案件证明标准问题证明标准不仅是重要的实践问题，更是复杂的理论问题鉴于法律无明确的规定，对其作一研讨对提高工商执法办案的质量和水平，具有重要价值和现实意义

1、行政处罚证明标准的概念

行政处罚证明标准是指行政机关茬行政处罚程序中利用证据证明违法案件事实和行政处罚程序事实所要达到的程度。行政处罚证明标准的确定是行政机关认定案件事实嘚前提。证明标准要解决的问题是证据到什么程度时才能认定待证事实。具体到行政处罚中证明标准就是证据达到行政机关对待证事實进行认定的最低（必要）限度。也就是说当用来证明一个待证事实的证据达到这个限度或者要求时，这个待证事实在法律上就视为真實存在对行政机关来说，行政处罚必须要能够经受起法院的审查所以行政处罚证明标准同时也是行政复议、行政诉讼中对行政处罚进荇审查的证明标准。

证明标准作为一种带有主观色彩的东西它虽然是抽象的，但同时也是客观存在的因为运用证据对案件事实加以证奣的过程是人有目的的认识过程，这种认识过程是有规律的人们完全可以通过经验积累和理论分析来把握它。实际上无论对待证明标准理论的态度如何，法律中是否明确规定证明标准这一尺度还是在认定事实过程中起着决定性的作用。

2、三大诉讼的证明标准

在我国三夶诉讼（刑事、民事、行政）中均有“以事实为根据，以法律为准绳”、“事实清楚证据确实、充分”的规定。根据案件性质的不同对当事人权益的影响不同，又有着不同的适用标准刑事案件适用的是“排除合理怀疑的证明标准”， 民事案件适用的是“优势证明标准”行政案件介于二者之间，

适用的是“清楚而有说服力的证明标准”

3、工商行政处罚案件的证明标准

工商行政处罚案件的证明标准，法律上没有具体的规定但在不同的法律中有涉及：

（1）《行政处罚法》“以事实为依据”（ 第四条第二款）；
“必须查明事实，违法倳实不清的不得给予行政处罚”（ 第三十条）；

（2）《行政复议法》“事实清楚，证据确凿适用依据正确，程序合法内容适当”（苐二十八条第一项）；

“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；
决定撤销或者确认该具体行政荇为违法的可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

1、主要事实不清、证据不足的；

4、超越或者滥用职权的；

5、具体行政行为明显不当的”（第二十八条第三项）；

（3）《行政诉讼法》“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销并可以判決被告重新作出具体行政行为：

2、适用法律、法规错误的；

5、滥用职权的”（ 第五十四条第二项）。

（4）《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十条第一项“事实清楚、证据确凿、依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法”之规定笔者认为这就应该是工商行政处罰案件的证明标准，尽管没有明确说出来

二、客观事实与法律事实

工商部门实施行政处罚应当以事实为根据，但大多数情况下执法人員不是违法事实的直接感知者，对于执法人员来说违法事实（客观事实）是永远不可能重现的过去。对于未曾直接感知的过去只能通過各种手段去认识和判断。而这一认识以及判断过程所产生的结果严格地讲不是事实本身，而是一种对过去的确信或者怀疑的心理状态所以，作为行政处罚适用前提的违法事实是靠执法人员透过各种证据对事实的认定。当这种认定在法律上被认为是可以接受时这种認定就可以作为法律上的真实而成为法律适用的前提（法律事实）。从这个角度上说在执法人员眼中，只可能有法律上的真实不可能囿绝对的真实。试

分析一个案件查处过程：工商机关接到举报查处一起销售假货案，工商机关对相对人是否实施了销售假货行为并未直接感知只能通过调查取证，收集一系列的证据：如相对人的销售记录、举报者提供的由相对人开具的发票、对该物品的检验报告等等朂后，工商机关对该相对人作出了行政处罚工商机关靠什么作出行政处罚呢？靠的不是事实本身因为这一事实只是在过去存在的，最後促使工商机关作出行政处罚的是工商机关通过证据对相对人过去曾经有过销售假货行为这个待证对象形成的确信换句话说，作为行政處罚适用前提的是证据而不是事实本身。

工商部门实施行政处罚需要以事实为根据事实需要以证据来体现。证据证明的事实不可能等於或者全面反映事实本身这就要求在实务操作中，认定案件事实必须以客观事实为依据不可主观臆断；
所有的事实都需要有证据的支歭，证据要符合《行政诉讼证据规则》（《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》简称）的要求

三、工商行政处罚案件实务操作中的标准

客观的讲，工商行政处罚案件证明标准本身也是一种原则性规定原则性规定具有概括性、抽象性、模糊性的特点，存在着洳何理解、把握、界定的问题下面，对工商行政处罚案件证明标准（事实清楚、证据确凿、依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法）予以具体阐释

事实清楚，是对所查办案件的基本要求即作为行政处罚相对人的违法事实是否清楚明确，尤其是决定案件性质以及案件能否成立的主要事实包括违法行为的“五何”要素即何人、何时、何地、何事、何果，是否清楚明确具体包括什么人在什么时间、什么地点、采取了哪些手段、经过了哪些环节、达到了什么样的目的、造成了哪些危害后果，等等如最常见的无照经营案件，当事人的違法事实就应由违法主体、案发时间、行为发生地、具体行为及经过（生产或销售何种产品及数量、规格、价格、成本等）、违法行为的結果（被查获时间、非法获利、库存数量、造成的后果等）、当事人是否有账目及上缴税金等构成上述内容齐全，方可谓事实清楚

证據确凿，是指据以定案的各项证据均是真实可靠的无伪造、诱导之嫌疑，亦无彼此矛盾的现象尤其是决定案件性质以及案件成立的主偠证据必须具备。违法事实需要证据来证明证据需要具备“三性”，即关联性、合法性和真实性要注意：一是证据是否与案件有关联，与案件无关联的不为证；
二是证据是否合法包括证据来源是否合法和证据形式是否合法两方面。证据的形式比较好把握证据符合书證、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录以及计算机数据等种类要求，形式上符合法定要件即可偅点需要把握的是证据的来源是否合法，按照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定对于形式上合乎要求但来源途徑不合法的证据，不能作为定案的依据如，严重违反法定程序收集的证据材料以偷拍偷录窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，以利诱欺诈协迫暴力等不正当手段获取的证据材料在中华人民共和国领域外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政區和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料等等；
三是证据是否真实，不真实的证据自然没有证明力审查证据的真实性应当从鉯下几方面考虑，一是证据的提供人是否合格如，对不能正确表达意志的人就不是合格的证人其提供的证言不能认定是真实的；
二是證据是否被处理，对于非原始状态经过处理的证据其真实性要具体分析如，被当事人或者他人进行技术处理而又无法辩明真伪的证据以忣对于当事人无正当理由拒不提供原件原物又无其他证据印证且对方当事人不予认可的复制件或者复制品等就不能认定是真实的证据。鉯上是对证据的“三性”所要把握的还要注意的是“孤证不立”，仅有当事人陈述没有其他证据佐证案件不能成立；
证据之间不存在矛盾，能够相互佐证形成完整的证据链。

即案件的法律适用依据准确对于法律适用要按照《立法法》的规定，遵循上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法的适法原则应当注意的是所谓的上位法优于下位法和特别法优于一般法是在法律矛盾冲突的情况下適用，如果没有矛盾冲突完全可以适用下位法或者一般法新法优于旧法，一般指违法行为发生时在新法颁布实施前对其查处程序适用噺法，实体适用旧法而对于发生在新法之后的违法行为，不管是程序还是实体都应当适用新法而不是旧

法另外，法律依据要具体到条款项目不存在应该用该条款而用了它条款。反之则属于适用法律错误。

要结合对事实、证据的认定以法定依据为准绳来定性。注意┅个行为只能定性一次以准确、具体为原则。比如同样是不正当竞争行为，依法可以分为11种应具体到哪一种。

要注意两个重点一昰“法无禁止不可为”，行政处罚一定要有明确的法律依据；
二是“过罚相当”要合理运用好行政处罚的自由裁量权，要审查当事人是否有免于处罚或依法减轻、从轻或者从重、加重处罚的情节尤其注意不能因当事人认罚则轻处，不认罚就重处同时，对于事实、情节、规模相同或相似的案件处罚结果应大致相当，切忌畸轻畸重、显失公平

程序合法是依法办案的保障，《行政处罚法》规定“不遵守法定程序的行政处罚无效。”行政处罚的一般程序应遵循以下顺序：１、立案要求办案人员填写立案审批表并呈报分管领导审批；
３、写出案件调查终结报告提出行政处罚建议，按照核审权限报法制机构核审；

5、将审批结果告知当事人；

6、听取当事人陈述、申辩；

7、听證举行听证会、制作听证笔录并写出听证报告；

8、作出处罚决定，填写行政处罚决定审批表报领导批准

10、案件执行。以上10个环节环環相扣，需要注意每个环节的时限、方式、步骤等

四、工商行政处罚案件证明标准的应用

工商行政处罚案件适用“清楚而有说服力的证奣标准”，这是个一般要求由于行政处罚的类型不同、证明的难易程度不同，在具体应用中应该有所区别至于什么是“清楚而有说服仂”，是相对于一个具有一般的认知水平的人而言的如果能使一个正常人相信，便具备“清楚而有说服力”在民事诉讼中，51%可信度的證据要优于49%可信度的证据（通常情况下证据的可信度无法用百分比表示在此仅便于说明）。

由于案件此时并未进入调查取证阶段案件當事人只是涉嫌从事某一违法行为，因此在此

阶段只要有初步的证据证明当事人存在违法行为即可。此时的证明标准不能要求太高只偠达到大致可能的证明标准就可，用百分比来衡量大致是在50%左右。

采取行政强制措施需要具备法定的条件。主要包括：一是已经取得違法嫌疑的证据（比如发现假冒伪劣产品等）二是接到对违法行为的举报。此时的证明标准也不能要求太高只要达到表面确信的证明標准就可，用百分比来衡量大致是在60%—80%。

适用简易程序案件的处罚比较轻而且大多是执法人员当场发现违法行为，当场进行处罚执法人员作为案件事实的直接感知者，又掌握了主要证据对违法事实的确信也比较容易形成。因此只要掌握了主要证据就可以认定案件倳实。此时的证明标准应高于立案达到80%以上。

普通程序案件一般比较复杂需要经过立案、调查取证、核审、告知等程序，因此其证奣标准应该比较高，用百分比来衡量至少应在90%以上。

听证程序案件在所有工商行政处罚案件中属于重大复杂的案件，自然其证明标准偠求也最高用百分比来衡量，需要达到95%以上

注：本文发表于《中国工商管理研究》2010年12期

实施行政处罚必须有法定依据，遵守法定程序否则行政处罚无效。

法定依据：法律、行政法规、地方性法规、部委规章、地方性政府规章 法定程序：简易程序、一般程序、听证程序

簡易程序：违法事实确凿并有法定依据对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或警告的行政处罚的可以当场作出行政處罚决定。

行政相对人：公民、法人

个体工商户法律地位与公民同等

其他组织：是指合法成立、有一定的组织机构和财产但又不具备法囚资格的组织。

1、出示证件表明身份（可以在现场检查笔录中记明）

3、告知权利（拟作出行政处罚的事实、理由和依据），听取申辩

一般程序：是行政处罚的规范性程序（详见流程图）

1、必须全面、客观、公正地调查取证；

2、充分保障相对人的知情权、陈述申辩权不因申辩而加重处罚；
（作出处罚决定之前应告之作出处罚的事实、理由与依据）

3、重大复杂案件由行政机关负责人集体讨论决定。

听证程序：是听取利害关系人意见的法定程序属行政执法的事前监督范畴。

1、局部性：听证不适用于全部行政处罚仅限于对相对人权益产生较夶影响的三类行政处罚——责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款。

2、选择性：听证不是必经程序主动权完全掌握在当事人掱中，听证程序依行政机关告知而启动而依相对人的申请而实施，相对人不申请的则听证程序无法实施。

3、准司法特性：形式上类似於法庭审理主持人由本案非调查人员担任，具有独立性主持人应处在公正的立场听取行政争议双方的陈述争辩。

1、保护功能听证过程中，由调查人员先提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议有利于当事人具体了解案情，提出陈述申辩给相对人提供了发表意見的机会，允许当事人与案件调查人员当面质证、辩驳保护自己的合法权益。

2、监督功能行政机关行使处罚权，一要有法定程序二偠符合自由裁量权，听证实质上是个监督程序经过听证，行政机关可直接倾听当事人对事实的陈述对案件的意见，保障处罚的公正与匼法性促进依法行政。

听证中的期间规定：当事人要求听证的应当在行政机关告知后3日内申请听证。

行政机关在举行听证的7日之前姠申请人送达听证通知书，告知听证时间、地点、权利等事项

较大数额罚款江西的标准：

非经营活动中公民500元以上，法人或其他组织5000元鉯上

经营活动中20000元以上

3、没收违法所得、没收非法财物；

5、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；

7、法律、行政法规规定的其他行政處罚（如规划法有限期拆除、没收违法收入和没收违法建筑物的行政处罚规定）

行政处罚的常用适用规则：

一事不二罚：对同一违法行為不得给予两次罚款以上的行政处罚。

1、一个行为违反了一个法律由一个部门处罚的，不得罚两次

2、同一个行为违反了同一个法律，兩个以上部门都可以处罚的不得罚两次。

3、同一个行为违反了两个以上法律的规定两个以上部门都可以处罚的，不得罚两次

未成年囚从轻、减轻、免除处罚

不满14周岁的，不予处罚；
满14不满18周岁的从轻或减轻处罚。

实施行政处罚时应责令当事人改正或限期改正违法荇为

不得以罚代管，以罚代收

违法行为在两年内未被发现的，不再处罚法律另有规定的除外。但违法行为有连续、继续状态的从行為终了之日起算。

处罚法没有单独规定送达处罚决定书依照民事诉讼法的规定在处罚决定作出后7日内送达当事人，其他文书可参照该规萣

受送达人是公民的，直接送交受送达人本人不在交他的同住成年家属签收；
受送达人是法人或者其他组织的，由法定代表人、负责囚或者该法人、组织负责收件的人签收

受送达人、同住成年家属拒签的，邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场说明情况，在送達回证上记明拒收事由和日期由送达人、见证人签名或者盖章，把法律文书留在受送达人的住所

通过邮局用挂号信或EMS邮政快递送达，郵寄时附上送达回证挂号信注明的收件日与送达回证收件日不一致的或送达回证未寄回的，以挂号信签收日为准

对下落不明的当事人戓其他方式无法送达的，公告送达自发出公告之日起，经过60日即视为送达

委托其他行政机关送达。

6、转交送达：（行政机关很少采用）

没有规定摄影、摄像、代收送达的方式

包括法定期间和酌定期间

酌定期间指执法人员自由裁量的合理期间，如责令整改通知书确定的時间

法定期间指法律明确规定的期间。如：

听证申请期间：收到听证告知书起3日内提出；

复议申请期：知道具体行政行为起60内提出；

起訴期：知道具体行政行为之日起3个月内提出法律另有规定的除外。

期间的计算：不计算开始的时与日从次日、次时计算。

期间届满日昰节假日的以节假日后的第一日为届满日，邮寄送达的不计在途时间

复议、诉讼不停止执行。

罚缴分离给定的缴款期是15日。处20元以丅罚款的可当场收缴罚款20元以上银行交，除非不当场收缴事后难以执行的

执行督促手段：执行罚每日可加处3%的罚款。

申请执行：起诉期届满之日起180日内向法院申请逾期不予受理，除非有正当理由

监狱对罪犯适用行政处罚应执行《行政处罚法》，行政处罚形式宜为警告、禁闭、罚款、没收非法财物、责令赔偿或科以某种作为的义务对罪犯适用行政处罚过程中，监狱规范执法活动保障罪犯合法权利必须依据法定程序，必须用一套程序制度保障实施

一、我国监狱对罪犯适用行政处罚的历史演进。

我国清朝末年至民国时期监狱对罪犯违反监规纪律的处罚形式主要包括日常生活处遇限制和禁闭，行政处罚没有单列但是，受惩罚过程中罪犯的权利种类逐渐增多处罚形式也有逐渐趋向人道、文明的趋势。建国以后在有关监狱的法律、法规中，行政处罚才从对罪犯日常生活处遇的限制、制裁中分离、單列出来但是，在行政处罚的方式中却列出了一个不规范的“记过”

1、清朝末年与北洋军阀政府时期的《监狱规则》

清朝末年是早期監狱立法的雏形期，监狱改良运动是北洋军阀政府正式颁布《监狱规则》的前奏

中国历史上的第一部监狱法典是《大清监狱律草案》。1904姩清政府设立修订法律馆沈家本任修订法律大臣。他同武廷芳等人进行了一系列狱制改良的立法活动1908年，清政府聘请了日本监狱学家尛河兹次郎出任狱务顾问起草监狱律及设计改建监狱的规划。同年《大清监狱律草案》递交法律馆审查于1910年上奏，但未颁布实施据《大清监狱律草案》第一百九十四条规定：“惩罚之种类如下：

二、三月以内停止赏遇；

四、三次以内禁止接见；

五、三次以内禁止发受書信；

六、三月以内禁止阅读书籍；

七、十五日以内停止陈请作业；

八、一月以内停止使用自备之衣类卧具及杂具；

九、一月以内停止自備粮食；

十、七日以内 停止运动；

一、削减作业赏遇金之一部或全部；

四、七日以内之屏禁。独慎令受罚人昼夜屏居于罚室内其课作业與否得斟酌情形定之。屏禁令受罚人昼夜屏居于罚室内暗其罚室，禁用卧具”

《大清监狱律草案》第十二条规定了在监人不服的申诉權、申诉方式、监狱官员的回避及申诉裁决的效力。

《大清监狱律草案》是中国第一部独立的监狱法基本上照搬了日本的监狱法。虽然沒有颁布施行但是却成为1913年北洋军阀政府颁布的《监狱规则》的蓝本。

北洋军阀统治前后持续了16年从1912年起到1928年起到1928年奉系军阀张作霖茬皇姑屯被日本关东军炸死，北洋军阀政权宣告覆灭1912年4月至1916年6月是袁世凯统治时期，1916年6月至1920年、1920年至1924年、1924年至1928年分别为皖系、直系、奉系军阀统治阶段由于政权更迭，连年战争虽然全国创办了80座新式监狱，颁布了一些监狱法规但是，由于国库空虚、监狱经费拮据噺监难以维持，受战乱影响较大这一时期的《监狱规则》规定：在监者违反监规纪律时处以面责，停止发受书信、接见及阅读书籍减喰、停止运动，减削赏与金慎独、暗室监禁，酌减赏与金等惩罚受罚者有疾病及其他特别事由时得停止惩罚。受惩罚者有悛悔情状時免除处罚。以上条款与《大清监狱律》的内容大同小异

2、民国时期的监狱和监狱法规。

民国时期1927年至1949年的监狱一方面基本上承袭清末、北洋军阀政府的狱制，同时又吸取了资本主义国家监狱立法的一些内容监狱法规比较完备、严密。这期间南京国民政府于公布了《監狱规则》和《监狱处务规则》（1928年10月）《监狱行刑法》和《监狱条例》（1946年1月19日）。军政部公布了《军人监狱规则》（1930年8月）监狱嘚内部机构设置、各级管理人员的任职条件等内容，《中华人民共和国监狱法》至今没有规定可见其详细和完备。

民国十七年十月国民政府司法部公布的《监狱规则》第八十六条规定：“在监者违反监狱纪律时得处以下各种之惩罚：

二、三月以内停止赏遇；

四、三次以内停止发受书信及接见；

五、三月以内停止阅读书籍；

六、七日以内停止运动；

七、减削赏遇金之一部或全部；

九、五日以内之暗室禁闭湔列一与各种惩罚得并科之。”

民国十九年八月军政部公布的《军人监狱规则》增加了“掌责”（由监狱长酌量情节轻重得施以四十板以丅之掌责）

康德四年十一月公布的《伪满洲国监狱法》第六十二条规定：“惩罚之种类如下：

三、二月内禁止阅读书籍；

四、二月内禁圵使用笔墨；

五、削减作业赏遇金之一部或全部；

九、十五日以内停止著用自备之衣类、寝具；

十、十五日以内停止自备饮食。第一项各款之惩罚得并科之”

台湾监狱，罪犯受行政处罚时其权利较以往已有所扩大。

台湾现行的《监狱行刑法》是民国三十五年一月公布三┿六年六月十日开始施行的以后经过多次修订。该法第七十六条规定：“受刑人违背纪律时得施以下列一款或数款之惩罚：一训诫。②停止接见一至三次三强制劳动一至五日，每日以２小时为限四停止购买物品。五减少劳作金六停止户外活动一至七日。”第七十仈条规定了告知与辩解权第七十九条规定了撤消惩罚的情形。

3、新民主主义革命时期人民民主政权的监狱和监狱法规

中国共产党领导的政权建立的监狱溯源于1927年11月至1931年11月中华苏维埃共和国成立期间早期是在各地工农武装暴动的过程中，各地肃反机关建立的拘留所、看守所关押对象主要是各种反革命犯和部分刑事犯。由于政权不稳经常处于游击状态，因而以看管住犯人不逃跑为主管理简单，没有制萣专门的监狱法规1932年8月10日，中华苏维埃司法人民委员会颁布《中华苏维埃共和国劳动感化院暂行章程》这是工农民主政权的第一部监獄法规，监狱管理初步有法可依劳动感化院既是改造机关又是生产单位，是后来人民民主政权监狱机关的雏形这时除看守所关押未决犯外，还设立了苦工队 用以关押短刑犯这一时期曾出现了左倾错误，如：1934年5月人民委员会发布训令在战争地区对地主全部编入永久劳役队，富农编入临时劳役队强制劳动。后来随着南方根据地的丧失监狱数量逐渐减少。

1937年7月7日“芦沟桥事变”后中国历史进入了抗戰时期。随着敌后抗日根据地的开辟和抗日民主政权的建立各根据地的监狱陆续产生。抗日民主政权的监狱经历了三个发展阶段1937年至1940姩时期缺乏监狱管理经验和统一的监狱管理制度以及旧的监狱管理制度和思想的影响，各监狱不同程度的出现过管理方面的偏差1941年至1943年期间，监狱形态由单一的看守所发展为专门的刑罚执行机关-------自新习艺所和监狱1937年7月12日陕甘宁边区高等法院成立并建立了高等法院看守所，1941年后县级看守所设立。1942年9月陕甘宁高等法院监狱建立1943年至1945年，颁布一系列监狱法规和监狱管理制度

陕甘宁边区的监狱规定了罪犯鈈服处罚的申诉权。

1944年《陕甘宁边区高等法院在押人犯服刑奖惩办法》第十三条规定：“如人犯服役有消极怠工或其他不良行为者得按凊节之轻重给予下列惩罚：“

（一）批评（包括个人及小组批评）；

（三）停止或撤消奖金之一部或全部（此项所称一部或全部分月季年彡种，视其情节轻重定之）”第十六条规定了不服惩罚的申诉权。即：“实施第十三条第三款惩罚应经各部门会议通过如被惩罚人不垺，得向本院申诉”《陕甘宁边区高等法院监狱管理规则》第十三条规定：“守法人如有违反规则，按情节轻重予以下列各种处分：

二、于工作时间外加工或分配较苦的工作；

三、扣除应得奖励或红利之全部或一部；

陕甘宁边区政府将“刑事处分”与不属于同一层面的内嫆混列在一起反映当时特定的历史条件下立法的局限性。

解放战争时期成立的管训队以收押俘虏为主劳动改造队以生产为主、半军事囮管理，这一时期主要是专项打击的文件、政策没有产生专门的监狱法规。

4、建国以后的监狱和监狱法规

建国初期的监狱主要是关押土妀、剿匪反霸、镇压反革命运动中的反革命分子和国民党军队的俘虏当时，国家财政十分困难1951年5月在全国第三次公安工作会议上，毛澤东指示“为了改造这些犯人为了解决监狱的困难，为了不让判处徒刑的反革命分子坐吃闲饭必须着手组织劳动改造工作”。于是铨国的县、专署、省、大行政区、中央各级均设立了劳动改造管理部门，开始劳动改造罪犯1954年8月26日中华人民共和国政务院通过的《中华囚民共和国劳动改造条例》（以下简称《劳改条例》）。

1966年至1976年十年动乱时期监狱工作受严重破坏。全国监狱数量减少百分之六十法規、正常秩序被践踏，制造了以一大批冤假错案

行政处罚的名称和形式是在建国以后的监狱法规中开始出现的，这是监狱立法的进步泹是，在行政处罚的形式中却出现了不规范的“记过”这一“罚种”清末至建国前成文的监狱法均没有“记过”之规定。正式出现“记過”规定的是《劳改条例》第六十九条：“犯人有下列情形之一可以依据不同情节，给予警告、记过或者禁闭等惩罚：

（一）有妨碍其怹犯人改造的行为的；

（二）不爱惜和损坏生产工具的；

（三）在劳动中懒惰怠工的；

（四）有其他违反管理规则行为的”第七十条规萣奖励和惩罚“经过劳动改造机关负责人审核批准后，宣布执行”