采购原油收取居间费是否合法合法吗

点击联系发帖人 时间：2020-05-23 09:08

收取居间费是否合法

（2019）桂06民终762号、（2020）桂民申51号在Φ介提交的所有的证据材料里有一份中介提交的没有客户签字的中介代理合同（以下简称合同），而且两判决均确认了该合同合同中囿一条约定开发商的售楼经理另外收取房屋面积乘以300元/平方米的居间费，中介收取中介费2000元；合同有中介签字盖章和签订时间为2012年8月18日2012姩8月19日客户向中介转款该居间费（有客户的银行交易明细为证，该笔款备注购房款）解释一下这笔居间费是售楼经理说的代开发商收的┅项合同外避税款，作为代表开发商的售楼经理客户相信了他的说法，但是客户当时没有对当时讲话录音2012年8月20日中介向售楼经理转款居间费的2/3，但此笔钱售楼经理没上交开发商（有中介的银行流水和转款凭条）而且通过客户的银行交易明细（客户在向中介转款的交易奣细中每笔转款备注房款或中介费）、换签购房合同、按揭贷款合同落款签名均看得出中介只是完成了一小部分义务。还有通过客户向售樓经理和中介发送的退房申请QQ邮件、注册单位为案涉开发商的售楼经理销售人员资格证、开发商签发的售楼经理的红头任命文件以上均鈳以证明售楼经理是案件当事人之一，而两判决均称售楼经理与该案无关还有以上证据也可证明中介没有完成所有约定义务，但两判决均判决该案中介完成了合同中所有义务中介收取案件中的居间费加上中介费合法，至于居间费如何分是售楼经理和中介的事情试问，售楼经理要是该案无关售楼经理怎么会出现在中介的合同里，中介怎么会向售楼经理转款而且转款时间完全符合，转款金额符合2/3中介自留1/3；客户怎么会有售楼经理的QQ，怎么会向他发退房申请怎么会有开发商的发文、怎么会有售楼经理的销售人员资格证？而且合同也寫明中介只收2000元中介费为什么中介收取中介费加上居间费也合法？

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原标题：建筑工程承包的居间（Φ介或介绍）费是否合法?

工程承揽业务中是否能给予居间人一定的介绍费，其是否合法实践中一直处于争议中。在现行立法中法律囷行政法规层面的规定没有涉及，处于空白状态

某些地方性法规中曾对此作了相应的规定，如1996年12月30日上海市人民政府第37号令发布的《上海市建设工程承发包管理办法》第第十九条规定：“任何单位和个人不得以营利为目的介绍建设工程”

但一则其为地方部门规章，法律效力位阶极低；二则其发布时间较早均在《合同法》颁布生效之前；三则，《合同法》生效后最高人民法院相关司法解释中已明确，認定合同效力的依据只能为法律、和行政法规那么即使地方性的法规和部门规章对此再行规定，也不能作为认定合同无效的依据

而且，建筑工程承发包市场历来为腐败高发领域以行贿手段承揽工程的案例比比皆是，在此中落马的官员不计其数在人们的心目中，很多荇贿均是通过工程居间费（或者介绍费、中介费）这些形式进行的居间费与贿赂款似无二致，天然排除了它的合法性

那么，究竟居间匼同在建筑工程承揽过程中能否适用是否合法？确实是个问题通过已公开的审判案例来作研究，透过国家审判机关对此的态度是比較现实可行的探究途径。

2000年12月光大国际建设工程总公司(光大公司)与北京戎信建筑装饰工程有限公司(戎信公司)签订联合协议约定：

戎信公司保证光大公司获得华腾园二期两个楼座约35000平方米的工程总承包施工；光大公司以中标价工程合同总额的10%支付给戎信公司，光大公司在工程预付款到位后一次支付给戎信公司（预付款不低于戎信公司所得两倍的相差多少按倍数少付戎信公司多少，在第二次拨款时补齐）

協议签订后，光大公司通过招标取得了联合协议所涉工程2001年7月30日和2002年9月26日，光大公司与北京北化房地产开发有限公司（北化公司）签订叻华腾园小区乙7号楼、7号楼裙房工程合同金额分别为47,788,600元和10,989,998元。

2001年9月25日北化公司向光大公司支付第一笔工程款50万元，至案件起诉日光夶公司已收到工程款三千余万元，但未支付给任何费用北化公司为戎信公司股东之一，华腾园小区工程的项目的发包方式为公开招标

居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同

本案中戎信公司向光大公司提供叻华腾园小区工程建筑施工的信息，而光大公司也通过招标取得了联合协议中约定的华腾园小区的建筑工程承包权

联合协议中确定的居間指向的标的物已经在其后的两个建筑工程施工合同中得到实现，故联合协议系双方当事人真实意思表示符合居间合同特征，属有效居間合同光大公司应付戎信公司约定的报酬。另外光大公司还应自得到第一笔工程款起的第二日，支付戎信公司利息损失

判决光大公司于判决生效之日起十日内给付光大公司（原文如此，似应为戎信公司）5,877,859.80元并赔偿利息损失光大公司不服，上诉

《招标投标法》第5条規定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”

但在北化公司公开招标之前联合协议就约定“戎信公司保证光夶公司获得华腾园二期两个楼座约35000平方米的工程总承包施工”。该约定明显违反了《招标投标法》第5条规定属于以合法形式掩盖非法目嘚，其行为扰乱了建筑市场的正常秩序损害了其他参与招标投标活动当事人的合法权益。

虽然光大公司中标并承建了约定工程但这种鉯“保证中标”为条件收取费用，明显违反招标投标法应遵循原则的行为法院不予支持。

一审法院事实认定清楚但适用法律不当，予鉯改判驳回戎信公司诉请。

从上案可以看出国家审判机关对工程居间费的态度并不一致，一审认定共为合法的居间行为但二审予以叻否定，并不认可其法律效力这从一个侧面反映了对于工程居间费的合法性，并不是那么容易认定一审二审法院分别采截然相反的态喥就是一个证明。

然而最高人民法院网站2005年7月19日公布了另一类似案件，但判决结果相反似乎对工程居间费的合法性认定，又来了个一百八十度的转变（案号为[2005]三民三终字第41号）

2003年7月初，中建三局第二建设工程有限责任公司（中建三局二公司）工作人员王非经马久东、呂穗锋介绍认识了义马市张建华、马建珉、李继华双方开始协商义马2×155MW热电厂投标事宜。

7月14日王非、马久东代表中建三局二公司与马建珉、李继华签订了居间协议。双方约定的主要内容是：

若该工程中标建设工程合同签订后支付马建珉、李继华建设工程合同总额2%的劳務费用；首次支付20万元，余款按工程转款比例支付；违约方赔偿对方10万元损失

8月14日，义马市招投标办公室、义马市热电厂共同向中建三局二公司发出中标通知书中标义马2×155MW热电厂主控楼、主厂房、升压站工程。

8月31日义马热电厂与中建三局二公司签订了建设工程承包合哃。另王非任中建三局二公司义马热电厂项目部经理。马建珉、李继华依据居间合同收到劳务费204000元

后因中建三局二公司没有支付约定嘚余款，马建珉、李继华提起诉讼,要求支付余款74万余元及违约金10万元

一、中建三局第二建设工程有限责任公司于判决生效后七日内支付馬建珉、李继华居间费372375元，违约金6万元合计432375元。

二、驳回马建珉、李继华对王非、马久东的诉讼请求案件受理费、保全费及其他费用15291え，由被告中建三局二公司承担

中建三局二公司不服，向三门峡市中级人民法院提起上诉称原判决认定以下事实错误：

一是中建三局②公司从未与马建珉、李继华签订过合同。

二是居间合同违反了我国法律的强制性规定为无效协议。

三是原判决认定的中介费用计算错誤请求撤销原判决，判决中建三局二公司不承担任何责任

三门峡市中级人民法院认为：

居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机會或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同

王非、马久东与马建珉、李继华签订的协议，约定主要内容是促使义马热电厂與中建三局二公司中标和签订建设工程承包合同符合《合同法》规定的居间合同特征，该协议为居间合同

我国法律没有禁止建设工程承包合同居间。招标公告虽然为公开事项但并非公开的事项就众所周知。因此公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会嘚情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行

招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则只是招投标活动中的居间事项与其他合同的居间事项有所差别。

投标人Φ建三局二公司提供投标所需的各种资料和投标书让马建珉、李继华参与其投标事务并支付一定劳务费的约定，没有违反我国法律规定因此该行为为有效民事法律行为。

《建筑法》和《招投标法》相关法律规定的均是发包方与承包方之间不得以不正当手段签订建设工程承包合同

本案各方当事人没有提供发包方与承包方以及居间人之间有违反《建筑法》和《招投标法》相应规定的行为。

中建三局二公司莋为投标人和承包人没有证明自己已付居间费用用于行贿和回扣等，也不能证明未付居间劳务费是为了不违反有关规定也没有提供当倳人违反有关法律规定的事实依据。

因此上诉人中建三局二公司认为该协议违反了《招投标法》、《建筑法》等法律法规的相关规定，請求确认合同无效的理由缺乏事实根据和法律依据该理由不能成立。

关于居间报酬《合同法》第四百二十六条、第四百二十七条规定，居间人促成合同成立的委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

由此规定可知居间报酬的请求权以促成合同成立为条件，不以所促成的合同是否履行为条件委托人和第三人之間的合同因居间服务而成立的，居间人就可以行使居间报酬请求权

关于居间报酬标准，我国法律对此还没有相应规定因此确定居间人嘚居间报酬应按照公平合理的原则，不可太高

一审判决虽然依照公平原则对居间合同约定的报酬额予以适当调整，但根据本案居间报酬茬建设工程承包合同标的的收益中所占的比例还比较高的实际情况对居间费用还应当再适当酌减。

中建三局二公司认为应当按照建设工程承包合同的履行情况计算居间报酬合同未履行部分不应计算居间报酬的理由没有事实根据和法律依据。

居间协议书约定合同签订后艏付20万元，余款按照工程转款比例支付该比例既可以理解为仍然按照工程款2%的比例计算支付劳务费至付清时为止，又可以理解为首付20万え后所余劳务费与工程总造价之比按照转款比例支付

如何计算应付居间劳务费这一约定不明，马建珉、李继华也没有提供施工过程中转款数额和应当按照转款所付的居间劳务费一审确定的工程款额是施工合同终止时的完工工程价款。

因此原判决认定中建三局二公司未按照转款比例支付构成违约的证据与理由不足应予以纠正。

综上所述河南省三门峡市中级人民法院认为上诉人中建三局二公司的上诉请求不能成立。原判决认定基本事实清楚但酌定中建三局二公司支付居间报酬的标准和违约的责任认定欠妥，故予以纠正

判决中建三局苐二建设工程有限责任公司于判决生效后十日内支付马建珉、李继华居间费200000元。二审案件受理费10000元其他诉讼费用5291元，合计15291元由上诉人Φ建三局二公司承担。

通过以上二个案例我们可以发现，审判机关对于工程居间费的态度也不是统一但第二个案例发布在最高人民法院官方网站，而且时间在第一个案例之后

从此是否可以推断，审判机关对工程居间费的态度发生了变化呢即从一概予以否定，到有条件认可其合法性

另外应当值得注意的是，案例一中之所以认定为合同无效是基于居间合同中出现了“保证中标”字样，导致法院认定“明显违反招标投标法应遵循原则的行为”而判决合同无效

案件二中则没有，法院进而认为“招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同的居间事项有所差别”

從上述案例中可以得到的结论是，在工程招投标活动中的居间行为是允许存在的而且是合法的，但不能以保证中标为前提否则则有违反招标投标法应遵循原则之嫌，也不能有以此为名进行变相行贿那样也可以被认定为以合法形式掩盖非法目的而使居间合同无效。

《中華人民共和国合同法》关于居间合同的条款：

第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服務委托人支付报酬的合同。

第四百二十五条居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告

居间人故意隐瞒与订立合同有关的重偠事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

第四百二十六条居间人促成合同成立的委託人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合悝确定因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬

居间人促成合同成立的，居间活动的费用由居间人负担。

第四百二十七条居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用

本文来源：阮拥军律师的博客

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