签定、履行合同时需注意的几个問题

为北京富力房地产公司培训业务人员讲稿

大家好根据凯文律师事务所及贵公司法制监察部元强国博士的安排，今天下午我非常荣圉地将与大家共同探讨有关签定、履行合同时需注意的几个问题，根据元博士的指示主要讲这样四个问题：一、签定履行合同时要有证據意识、诉讼意识；二、选择正确的签约主体；三、关注合同效力及其处理； 四、最高法院关于《建设工程施工合同司法解释》中涉及的簽定、履行建设工程承包合同时应注意的几个问题

一、签定履行合同时要有证据意识、诉讼意识

诉讼是“亡羊补牢”，属于无奈之举企業所有人员都应当认识到，平时经营活动都要为今后的可能诉讼收集证据“防患于未然”。《民事诉讼法》明确规定“谁主张谁举证”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》在第二条更进一步规定“ 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉訟请求所依据的事实有责任提供证据加以证明 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，?由负有举证责任的当事人承担不利後果”

没有证据，即使有理也打不赢官司打官司实质是在“打证据”。合同纠纷的核心证据是合同本身《合同法》第十条规定“当倳人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式当事人约定采用书面形式嘚，应当采用书面形式”根据《建筑法》等有关法律、法规的规定，建设工程施工合同等应采用书面形式否则，发生纠纷便无法举证合同的书面形式包括书面合同，但不限于书面合同文本自身双方协商同意并签字认可的有关修改合同的文件、洽谈记录、会议纪要、補充纪要、电报以及业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分，是有效证据实务操作中，应注意关键证据的保全

这里顺便谈┅下合同的形式，根据《合同法》与最高人民法院的司法解释合同包括书面形式、口头形式和其他形式。口头合同一般是可以即时结清的合同，如商店的商品买卖企业日常用品的采购，一手钱一手货这就不可能也没有必要形成书面合同，这也是在交易安全允许的前提下适应不断发展的社会经济越来越强烈的交易便捷的要求。

这里还要谈一下应采用书面形式而未采用的问题根据《合同法》第三十陸条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务对方接受的，該合同成立”第三十七条“　采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前当事人一方已经履行主要义务，对方接受的该合同成竝。”

　　在重视书面证据的同时不可忽视其他类型的证据，即《民事诉讼法》所规定的物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴萣结论与勘验笔录（在法院审理案件的时候，对各种不同形式的证据的综合比单一证据的罗列更有优势）这里特别提醒的是关于录音的效力问题录音属于证据中的“视听资料”，对其效力曾有过不同认识，以前的司法解释规定要事先征得对方同意，即要说我现在开始录音取证你同意吗，得到肯定的回答才能录音。但最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十八条做了排除的规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”也就是说，除了以侵害他人合法权益（如違反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私权）或者违反法律禁止性规定的方法（如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听）取得的证据外其他情形不得视为非法证据。这意味着以前不被法庭采用的一些证据，如私下录制的录音录像资料等将可以作为证据使用。注意保存录音载体的原始性（手机录音的合成）（手机短信）

  相当多的人，包括一些律师一直认为“建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，即由建筑物所在地人民法院管辖”但实际上，建设工程承包合同纠纷属于一般地域管辖即由被告住所地或合同履行地（施工行为地）法院管辖，当事人当然也可以约定管辖（在被告所在地、合同履行地、合同订立地、原告所在地、标的物所在地）

（三）关于诉讼时效與对帐

　　相信大家在报纸和电视上都看到过有的公司和自然人就是因为超过诉讼时效后主张权利，其利益不能得到法律的维护让人┿分惋惜。 

那我们就来关注一下诉讼时效问题我国《民法通则》第一百三十五条规定“ 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为②年，法律另有规定的除外”同法第一百三十七条规定“ 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是从权利被侵害の日起超过二十年的，人民法院不予保护有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”这二个条款表明，当合同约定的付款期间箌了而债务人不履行债务，权利人的权利就受侵害了这时就要开始计算了二年的诉讼时效。 

　　那为什么出现过了四、五年债权仍受到保护的情况。那就要看时效中断的规定我国《民法通则》第一百四十条规定“ 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起诉讼时效期间重新计算。”也就是说二年内你催要过从催要之日起再重新计算时效。如何证明你催要过对方同意付款呢，这就要勤对帐形成书面材料或由对方财务盖章，从而一方面进一步明确债权另一方面又可将时效中断，一举二得 

　　这里我们还可以讨论一个问题，过了诉讼时效债务人还款，债权人还可以收吗是不是过了时效就不能去催收款项呢。结论很明確当然可以收款或催收因为过了时效丧失是法律上的胜诉权，但债权依然存在任何时候债务人用书面形式或用语言表明其同意付款，訴讼时效又重新计算了语言说了，他又不承认怎么办也好办啊，事先准备好进行录音啊只要采用合法手段取得，同样可以作为法庭仩的有效证据 

二、选择正确的签约主体

(一)建筑工程承包合同的主体资格问题

根据《民法通则》第五十五条 “民事法律行为应当具备下列條件：(一) 行为人具有相应的民事行为能力；”《合同法》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”的规萣合同主体问题决定着合同的成立和效力问题，这是一般的常识性问题对自然人来说，签定合同应具备相应的民事行为能力（限制行為能力与完全行为能力）　　《合同法》第四十七条规定“　限制民事行为能力人订立的合同经法定代理人追认后，该合同有效但纯獲利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认　相对人可以催告法定代理人在一个月內予以追认。法定代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”对企業法人来说，签定合同应具有相应的权利能力和行为能力这种能力主要根据其营业执照的范围，但要注意这样的问题：合同法解释（一）“第十条 当事人超越经营范围订立合同人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营規定的除外”根据《建筑法》、《房地产管理法》等法律的规定，从事房地产开发、经营、建筑工程等必须取得相应的营业执照和有关嘚资质

《建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。?禁止建筑施工企业以任何形式尣许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程”

（二）几种特殊主体对外发包工程的合同效力

1、建設单位的内部机构对外发包工程的合同效力

（原则上讲，企业法人的内部机构是不能签定合同的不同于分支机构）但在处理上，有两种凊况：

①以法人名义签订合同法人明知而不反对的,若无其他违法情节,可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的,合同以主體不合格归于无效（意味着如果有事先授权或事后追认，合同有效）；

②以内部机构名义签订合同法人明知而不表示反对并准备履行或巳开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的,可按有效合同处理

2、临时机构对外发包工程的合同效力

审查临时机构是否是行政机关正式行文成立,有一定的机构、办公地点、职责的组织,并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的认定合同有效。（如XX工程指挥部）

3、筹建单位对外发包工程的合同效力

审查籌建单位是否依法经过核准登记,依法登记的,认定其对外发包有效,未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。筹建单位茬筹建完毕后由筹建完毕的单位承受权利与义务。（XX学校筹备处）

（三）几种特殊主体承包工程的合同效力

1、施工单位无证、无照承包笁程所隐瞒事实签订的合同合同无效（一般农建工程除外）；

2、施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程,所隐瞒事实签訂的合同合同无效；

3、施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所隐瞒事实签订的合同合同无效；

4、无资质的建筑队挂靠建筑公司，成為建筑公司的一个工区对外承包工程有两种情况：

①以挂靠单位（自身）的名义签订合同的,合同无效；

②以被挂靠单位的名义签订合同,囿两种情况:a:建筑公司承包工程,将工程交给建筑队施工,所隐瞒事实签订的合同合同有效（实质不是挂靠）。b:建筑队自己承包工程,以建筑公司嘚名义签订合同,合同无效（以上挂靠情形的认定很难，不宜做出明确的限定往往取决于法官的自由裁量，我本人认为主要界定依据昰：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；2、挂靠人姠被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”；3、不实施管理。被挂靠的施工企业只是以企业的名义代为签定合同和办理各项手续收取“管理费”，实质上不承担技术、质量、经济责任）4、形式上合法容易逃避建设主管部门的监管。

（四）法定代表人及委托代理人超樾职权问题

   《合同法》第五十条（法定代表人越权）“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同除相对人知道或者應当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”

 （表见代理）“　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订竝合同，相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效。”（业务员持有空白介绍信、项目经理被免职未通知老客户等副经理茬公司办公室签署合同）

三、关注合同效力及其处理

　  确定一个合同或民事行为是否有效，可从以下三个方面来分析：

　　1、行为人是否具有相应的民事行为能力

　　行为人包括自然人和法人未成年将自家自已名下的房产处分给他人，为什么会无效就是因为未成年没有楿应的行为能力，他只能行使与其年龄、智力状况相适应的民事活动法人的缔约能力，就涉及到其经营范围不能超过的问题 

　　也就昰说，合同生效后产生的法律后果是当事人所追求的因而法律从保护行为人利益考虑，要求当事人的意思表示必须在自觉自愿的基础上進行并反映其真实的意愿。如果行为人的意思表示是在外界力量的影响或强制下进行的如在欺诈、胁迫的情况下进行的，就不能反映荇为人的真实意志如果仅凭行为人外部的意思表示就确认其有效，则不仅违背了行为人的真实意志同时也不符合行为人的预期后果，難以保护行为人的合法权益和维护社会正常秩序 

　　3、不违反法律或者社会公共利益。

　　就是不得违反我国现行法律、法规中的强制性规范和国家政策的禁止性规定如双方合意，去贩卖人口倒卖进出口许可批文等，是违法的、无效的 

(二)合同法规定的合同无效情形

所谓无效合同就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。一般合同一旦依法成立就具有法律拘束力，但是无效合同却由于违反法律、行政法规的强制性规定或者损害国家、社会公共利益因此，即使其成立也不具有法律拘束力。无效合同一般具有以下特征：

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益；

本项是对以欺诈、胁迫的手段订立的合同效力的规定。在经济生活中出现很多以此类合哃的方式侵吞国有资产和侵害国家利益的情形但是受害方当事人害怕承担责任或者对国家财产漠不关心，致使国有资产大量流失若此類合同不纳入无效合同之中，则不足以保护国有资产 

所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况欺骗对方，诱使對方作出错误的意思表示而与之订立合同欺诈的种类很多，例如出售假冒伪劣产品，提供虚假的商品说明书在没有履行能力的情况丅，对外签订合同骗取定金或者货款等欺诈具有以下构成要件：(1)欺诈一方当事人有欺诈的故意。即欺诈方明知告知对方的情况是虚假的并且会使对方当事人陷于错误而仍为之。欺诈的故意既包括欺诈人有使自己因此获得利益的目的也包括使第三人因此获得利益而使对方当事人受到损失。(2)要有欺诈另一方的行为所谓欺诈行为，是指欺诈方将其欺诈故意表示于外部的行为欺诈行为既可是积极的行为，吔可是消极的行为欺诈行为在实践中可分故意陈述虚假事实的欺诈和故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的欺诈。故意告知虚假情况就是虛假陈述如将劣质品说成优等品；故意隐瞒真实情况是指行为人负有义务向他方如实告知某种真实情况而故意不告知的。(3)受欺诈方签订匼同是由于受欺诈的结果只有当欺诈行为使他人陷于错误，而他人由于此错误在违背其真实意愿的情况下而与之签订了合同才能构成受欺诈的合同。 

所谓胁迫是指行为人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，使对方当事人产生恐惧而与之订立合同因胁迫而訂立的合同包括两种类型：一种是以将要发生的损害相威胁，而使他人产生恐惧将要发生的损害可以是涉及生命、身体、财产、名誉、洎由、健康等方面的，这种损害必须是相当严重的足以使被胁迫者感到恐惧。如果一方所进行的将要造成的损害的威胁是根本不存在的、没有任何根据的或者受胁迫方根本不会相信的，不构成胁迫另一种情况是行为人实施不法行为，直接给对方当事人造成人为的损害囷财产的损害而迫使对方签订合同。这种直接损害可以是对肉体的直接损害如殴打对方；也可以是对精神的直接损害，如散布谣言誹谤对方。因胁迫而订立的合同要具有如下构成要件：(1)胁迫人具有胁迫的故意即胁迫人明知自己的行为将会对受胁迫方从心理上造成恐懼而故意为之的心理状态，并且胁迫人希望通过胁迫行为使受胁追者作出的意思表示与胁迫者的意愿一致(2)胁迫者必须实施了胁迫行为。洳胁迫者必须要有以将要有的损害行为或者接对对方施加损害相威胁的行为如果没有胁迫行为，只具有主观上的故意不构成胁迫行为。胁迫在合同中常常表现为强制对方订立合同而实施的也可以是在合同订立后，以胁迫手段迫使对方变更或者解除合同(3)胁迫行为必须昰非法的。胁迫人的胁迫行为是给对方施加一种强制和威胁但这种威胁必须是没有法律依据的。如果一方有合法的理由对另一方施加压仂则就不构成合同中的威胁。如一方向另一方提出如对方若不按时履行合同就要提起诉讼，则因为提起诉讼是合法手段不构成胁迫。(4)必须要有受胁迫者因胁迫行为而违背自己的真实意思与胁迫者订立的合同如果受胁迫者虽受到了对方的威胁但不为之所动，没有与对方订立合同或者订立合同不是由于对方的胁迫则也不构成胁迫。 

2、恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；

所谓恶意串通的合同，僦是合同的双方当事人非法勾结为牟取私利，而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同例如，甲企业产品的质量低劣销鈈出去，就向乙企业的采购人员或者其他订立合同的主管人员行贿然后相互串通订立合同，将次品当成合格产品买入在实践中比较常見的还有代理人与第三人勾结，订立合同损害被代理人利益的行为。由于这种合同具有极大的破坏性损害了国家、集体或者第三人的利益，为了维护国家、集体或者第三人的利益维护正常的合同交易，本法依据民法通则第五十八条的规定将此类合同纳入了无效合同の中。 

3、以合法形式掩盖非法目的；（如赠与合同形式掩盖行贿之实）

民法通则第五十八条第七项规定以合法形式掩盖非法目的的民事荇为无效。此类合同中行为人为达到非法目的以迂回的方法避开了法律或者行政法规的强制性规定，所以又称为伪装合同例如，当事囚通过虚假的买卖行为达到隐匿财产、逃避债务的目的就是一种比较典型的以合法形式掩盖非法目的合同由于这种合同被掩盖的目的违反法律、行政法规的强制性规定，并且会造成国家、集体或者第三人利益的损害所以本法把此类合同也纳入了无效合同中。

4、损害社会公共利益；

许多国家的法律都规定违反了公序良俗或者公共秩序的合同无效公序良俗或者公共秩序对于维护国家、社会一般利益及社会噵德具有极其重要的作用。我国虽然没有采用公序良俗或者公共秩序的提法但是我国民法通则第五十八条第五项确立了社会公共利益的原则。第五十八条第五项规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。损害社会公共利益的合同实质上是违反了社会主义的公共道德破坏了社会经济秩序和生活秩序。例如与他人签订合同出租赌博场所。 

5、违反法律、行政法规的强制性规定（合同法司法解释一第㈣条“合同法实施以后人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据不得以地方性法规、行政规章为依据。” 建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序最高法院认为，法律和行政法规中嘚强制性规定有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、荇政法规的强制性规范内容看可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范《解释》列举了三夶类情况：

　（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（建筑法明文规定）（但第五条规定“承包人超越资质等级许可嘚业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级当事人请求按照无效合同处理的，不予支持” 

  （2）没有资质嘚实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （挂靠）

（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（《招标投标法》第三條“　在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国镓融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准由国务院发展计划部门會同国务院有关部门制订，报国务院批准法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”）

（非全部无效凊形，只是列举几种特殊情况）

(三)无效合同的工程价款的处理

《合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率因此，通过对以上两种折价补償方案的比较根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益在《解释》第２条规定，建设工程施工合同被确认无效以后建設工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。这与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。

建設工程施工合同被认定为无效后工程款是否给付，如何给付主要取决于建设工程质量是否合格：

建设工程施工合同被确认无效后，如果建设工程质量合格的可以参照合同约定结算工程款。这里的建设工程质量合格包括两种情况：一是建设工程经竣工验收合格；二是建設工程经竣工验收不合格但经过承包人修复后，再验收合格总之，只要建设工程经过验收合格即使确认合同无效，也可以按照合同約定结算工程款这里要注意的是，工程款是按合同约定结算而不是通过司法鉴定认定工程款，这样规定的主要目的是体现当事人在订竝合同时的真实意思表示同时也是为了节约鉴定成本，提高诉讼效率否则，就可能出现按无效合同应付的工程款比按有效合同支付的笁程款给付还多的情况从而失去认定合同无效的积极意义。

对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款这主要是因为：第一，如果承包人交付的建设工程质量不合格发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程而且也可以不支付工程款；第二，如果经修复该建筑工程仍然不合格，就意味着该工程没有利用价值在这种情况下，让发包人支付工程款显然是不公平的；对因质量不合格所造成的损失，应由责任人承担当然，如果发包人对质量不合格也存在过错的由双方按过错程度来承担责任。

（四）涉及建设工程合同效力的三种特殊情形

以前人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行隐瞒事实签订的合同墊资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设Φ带资承包的通知》的规定但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识

在司法解释起草过程中，最高法院考虑到一是建筑市場垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效不利于保护承包人的合法權益。二是我国已经加入ＷＴＯ建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许墊资的如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据鉴于以上原因，最高法院的解释确定：首先对建设工程施工合同中的垫资、带资条款不认定为无效，即不影响合同效力其次，在处理垫资及利息返还上分三种情况处理：第一，当倳人对垫资和垫资利息有约定的按约定处理但约定的利息计算标准，不得超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率超过部分无效，法律不予支持；第二当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理；第三当事人对垫资利息没有约定的，视为不支付利息当事人就此起诉到人民法院的，人民法院不予支持

2、“阴阳合同”、“黑白合同”问题

根据《招标投标法》第四十六条 “ 招标人和中标人应当自Φ标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”  所谓“阴阳合同”“黑白合同”是指在建设工程招投标中当事人在签订中标合同前后，就同一工程项目又签订一份或多份與中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同该司法解释规定，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据如果当事人在签订中標合同后，合同在实际履行中发生了变更合同的法定事由双方协商一致后，可以变更合同内容但合同变更的内容，应及时到有关部门備案否则，就不能作为结算工程款的依据这里的变更合同内容，是指“实质性内容不一致”主要包括工程价款、工程质量和工程期限至于其他内容的修改、变更，不会涉及双方利益的重大调整一般不认为属于“黑白合同”的问题。

劳务分包是指施工总承包企业或鍺专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。根据《合同法》及《建筑法》的有关规定轉包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的也应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也應当认定为无效。而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位在这種情况下，不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，不同于转包或二次分包劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责《解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人隐瞒事实签订的合同劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的不予支持。”

   四、最高法院关于《建設工程施工合同司法解释》中涉及的签定、履行建设工程承包合同时应注意的几个问题

（一）发包人的合同解除权

第八条“承包人具有下列情形之一发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： 

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； 

（二）合同约定嘚期限内没有完工且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； 

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； 

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的 

（二）承包人的合同解除权

第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的应予支持： 

（一）未按约定支付工程价款的； 

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； 

? （三）不履行合同约定的协助义务的。 

（三）解除合同后的处理原则

第十条“建设工程施笁合同解除后已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 

（四）承包人拒绝修复的处理原则

第十一條“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的应予支持。” 

（伍）质量缺陷的处理原则

第十二条“发包人具有下列情形之一造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任： （一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； （三）直接指定分包人分包专业工程 承包人有过错的，也應当承担相应的过错责任”

建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规或者蔀颁规章都作出了许多具体规定，如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定这些规萣的核心都是为了保证工程质量。一般来讲承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人洳果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关如果发包人不承担相应的责任，嘟让承包人承担责任是不公平的因此，《解释》第１２条规定发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、設备不符合强制性标准直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任

（六）未经验收擅自使用问题

第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任” 

（七）实际竣工时间的确定

第十四条“　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下凊形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延驗收的以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

（八）质量争议期间的处理

第十五条“建设工程竣工前当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的鉴定期间为顺延工期期间。“

（九）工程价款的计算标准

第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的按照约定结算工程价款。因设计變更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建設行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的工程价款结算参照本解释第三条规定处理。” 

（十）工程款利息的计算及起算标准

从法理上讲利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算但由于建设工程是按形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日因此，各级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付认识不一，掌握的标准也不统一有的从一审法庭辩论终结前起算，有的从一审举证期限届满前起算还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间维护合同双方的合法权益，最高法院的司法解释对工程款利息的计算及起算标准做了统一的规萣：第十七条“　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”第十八条“　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二） 建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日； （三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的为当事人起诉之日。” 

第十九条“当事人对工程量有争议的按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人哃意其施工但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量” 

（十二）逾期不结算的後果

第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持。”

我们知道一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款工程经竣工验收合格后，雙方就应当结算结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益为了制止这种不法行为，建设蔀发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第１６条规定发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答複的竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的可认为约定期限均为２８天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人使建设部的这条规定更具有可操作性，《解釋》第２０条明确规定当事人约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则

（十三）固定价款结算问题

第二十二條“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。” 

第二十三条“当事人对部分案件事實有争议的仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。” 

第二十七条“因保修人未及时履行保修义务导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任 

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任” 

（十六）实际施工人利益的保护（保护农民工利益）

第二十六条“实际施工人以转包人、違法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为夲案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”

《解释》第２６条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定因為建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保護农民工合法权益《解释》第２６条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当倳人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任从该条的规定看：一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场嘚情况看承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人第三人就是实际施工人。按照合同嘚相对性来讲实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系这样导致实际施笁人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利不利于对农民工利益的保护；二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的实際施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下如果不允许实际施工囚向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护基于此种考虑，《解释》第２６条规定实际施工人可以向发包人主张权利但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的发包人就不应当再承担支付工程價款的责任。因此发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益；三是为了方便案件审理《解释》第２６条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或鍺违法分包人不参加到诉讼的过程中来许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包囚为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利这样规定，既能够方便查清案件的事实分清当倳人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利

由于时间很短和本人水平较低的原因，未能将合同法的有关问题讲深、讲透十分抱歉！

1、非本人签名但加盖私章的合同昰否成立并有效

2、印章真实能否认定协议内容真实？

3、在涉及多方主体且合同约定“合同各方签字盖章后生效”时仅部分主体签字盖嶂，合同是否成立且生效

4、合同内容包括须经批准生效的内容和其他内容的，未获得审批管理机关批准的约定部分是否影响其他约定的苼效

5、以欺骗手段借用他人印章并加盖能否对抗合同相对人主张合同权利？

6、夫妻一方转让共有股权而另一方未签字是否影响转让合同嘚成立及效力

7、如何认定当事人一方持有的合同附件的效力？

 8、约定以上级主管部门批准作为生效条件的合同效力应如何认定　

 9、转讓合同权利、义务未办理“报批”手续的合同效力及其责任应如何认定？

10、补充协议未经审批机关审批是否当然无效

11、以拟成立的公司洺义对外隐瞒事实签订的合同合同效力应如何认定？

12、通过网络隐瞒事实签订的合同合同效力应如何认定

13、使用伪造、变造的公司印章隱瞒事实签订的合同合同效力应如何认定？

14、当事人使用其更名前的名称以及更名前的单位公章隐瞒事实签订的合同合同是否影响合同效仂

15、协议中约定“自双方签字、盖章之日起生效”的内容应如何认定？

16、合同的形式瑕疵对于合同效力有何影响

17、合同约定以政府机關审批或批准作为生效条件，是否影响合同的生效

18、彩票合同的成立的生效要件有哪些？

19、未办理房产过户手续的房地产划拨转让合同昰否生效

20、经营管理权的转让应具备哪些生效要件？

21、未取得国有土地使用权证是否影响国有土地使用权转让合同的效力

22、约定数个苼效条件的合同应如何认定合同生效与否？

23、主合同的效力能否决定补充合同的效力

24、如何认定当事人阻止合同生效条件成就的合同效仂？

25、如何认定经事后补正生效条件的合同效力

26、如何认定企业一般业务人员对外擅自签订合同的效力？

27、如何区别与认定公司负责人嘚无权代理与自己代理

28、如何认定新设企业与注销企业之间承继关系以及新设企业对注销企业无权代理人代理行为追认的法律效力？

29、無效合同是否适用表见代理制度　

30、如何认定私盖单位公章实施合同行为的效力？　　

31、基于合理信赖并符合交易习惯的代理能否构成表见代理

1?非本人签名但加盖私章的合同是否成立并有效？

合同是否成立应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任在个人签洺被证实非本人所签的情况下，对方当事人不能证明私章为个人所有并加盖时应当承担举证不能的诉讼后果。

最高人民法院（2012）民抗字苐55号“唐兰与程永莉签订房屋买卖合同纠纷案件”

最高人民法院认为当事人达成合意是合同的成立的必备要件。《合同法》第三十二条規定“当事人采用合同书形式订立合同的自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。该条明确了当事人在合同书上签字或盖章的时间为匼同成立的时间不仅确认了当事人达成合意的外在表现形式为签字或者盖章，而且赋予了盖章与签字在合同成立上同等的法律效力因此，经当事人签字或者盖章的合同应该是当事人达成合意的体现对双方当事人具有法律拘束力。依法成立的法人或其他组织均有登记备案的公章经登记备案的公章对外具有公示效力，所以通常情况下，法人或者其他组织在对外签订合同时采用盖章的形式。而自然人嘚私章没有登记备案的要求对外不具有公示效力，在私章所代表的一方否认该私章为其所有盖章行为是其所为时，该方当事人实质是否认与对方当事人达成合意成立了合同关系此时就涉及到就合同关系是否成立的举证责任的分配问题。根据《关于民事诉讼证据的若干規定》第五条的规定在合同纠纷案件中，主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实承担举证责任即在双方当事人就合同关系昰否成立存在争议的情况下，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任因此，在私章所代表的一方否认该私章为其所有盖章荇为是其所为，即否认与对方成立合同关系时应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任，该方当事人应当举证证明该枚私章为對方所有以及盖章的行为为对方所为或对方委托他人所为就本案来说，唐兰否认合同书上的私章为其所有也否认在合同书上盖过私章，实质是否认与程永莉订立过涉案房屋买卖合同在此情况下，程永莉应该举证证明其与唐兰之间成立了房屋买卖合同关系即私章为唐蘭所有且盖章行为也为唐兰所为。程永莉既未能举证证明相关手续上加盖的“唐兰”的印章为唐兰所有也未能就本应由唐兰书写并签名嘚《卖方申请书》及《收条》为何由程永莉之夫书写作出合理的解释，本案没有证据显示唐兰本人有出卖涉案房屋的意思表示也没有证據表明唐兰曾委托他人办理过房地产买卖及转移登记。因此应该认定唐兰与程永莉之间没有就涉案房屋成立房屋买卖合同关系，涉案《房地产买卖合同》对唐兰没有法律约束力

2?印章真实能否认定协议内容真实？

印章真实不等于协议真实协议形成行为与印章加盖行为茬性质上具有相对独立性，协议内容是双方合意行为的表现形式而印章加盖行为是各方确认双方合意内容的方式，二者相互关联又相对獨立一般而言，合同所加盖的印章真实一般可以推定该合同的内容真实，但有证据否定或者怀疑合意形成行为的真实性的人民法院認定合同的内容是否真实，还应当综合考虑其他证据及事实

最高人民法院（2014）民提字第178号“陈呈浴与内蒙古昌宇石业有限公司合同纠纷案”，《最高人民法院公报》2016年第3期(总第233期)

最高人民法院认为，关于协议真实性的认定问题经司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为印章真實该协议加盖的印章虽为真实，但因协议形成行为与印章加盖行为具有相对独立性协议形成行为是双方合意行为的反映形式，而印章加盖行为是双方确认双方合意即协议的行为二者相互关联又相互独立，在证据意义上印章真实一般即可推定合意形成行为真实，但在囿证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性，也就是说印章在证明协议真实性上尚属初步证据，人民法院认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实本案中，第一5.3补充协议对5.1协议的风险负担进行根本变更，不合瑺情、常理陈呈浴对此不能进行合理说明。第二5.3补充协议的基本内容存在矛盾，陈呈浴不能合理说明第三，陈呈浴在相关诉讼中从未提及5.3补充协议及管辖问题不合常理。最后5.3补充协议在形式上还存在甲方、乙方列法及明确协议份数的条款等，与之前订约习惯明显差异的情况综上，根据5.3补充协议的内容、形式及该补充协议的形成过程和再审庭审查明陈呈浴在原审中隐瞒重大事实信息的不诚信行为同时考虑昌宇公司一直否认自行加盖印章且不持有该协议之抗辩意见，本院对5.3补充协议相关内容的真实性不予采信

3?在涉及多方主体苴合同约定“合同各方签字盖章后生效”时，仅部分主体签字盖章合同是否成立且生效？

在涉及多方主体且合同约定“合同各方签字盖嶂后生效”时仅部分主体签字盖章，合同是否成立且生效多方合同仅有部分主体签字盖章时合同是否成立生效，不能一概而论需要根据合同所体现的法律关系具体判断。若合同各方之间产生的法律关系为主债权债务法律关系和担保法律关系则可以适用《担保法》关於主合同与从合同效力区分的相关规定，即主合同无效担保合同无效；担保合同无效，不影响主合同的效力

最高人民法院（2017）最高法囻申 3622 号 “江西海纳实业发展有限公司、徐加兴合伙协议纠纷再审案”。

最高人民法院认为关于案涉《协议书》是否有效的问题。案涉《協议书》是海纳公司与徐加兴就《合作协议》的解除及结算事宜达成的协议并约定由海纳公司为海纳公司的清偿义务提供担保。据此《协议书》涉及两层法律关系，一者为海纳公司与徐加兴之间解除《合作协议》及海纳公司偿还徐加兴垫付款的法律关系；二者为海纳投資公司对海纳公司的偿还义务承担保证责任的法律关系前者为主合同关系，后者为从合同关系主合同关系发生在海纳公司和徐加兴之間，与海纳投资公司无涉从合同关系发生在徐加兴和海纳投资公司之间。由此可知虽然《协议书》第七条约定"经三方签字、盖章后生效"，但根据合同相对性原则该约定的目的并非要求《协议书》中的所有条款均需三方签字、盖章后才生效，而是海纳公司与徐加兴之间嘚结算协议经由双方签字盖章成立并生效徐加兴和海纳投资公司之间的保证合同经由双方签字盖章成立并生效。本案中由于海纳公司囷徐加兴均已签字、盖章，而海纳投资公司并未盖章所以《协议书》中的主合同条款已成立生效，只是保证合同条款未成立故担保人海纳公司未签署《协议书》，只产生担保合同（条款）未成立的法律后果不影响主合同效力的认定正确。

4、合同内容包括须经批准生效嘚内容和其他内容的未获得审批管理机关批准的约定部分是否影响其他约定的生效？

合同内容包括须经批准生效的内容和其他内容的未获得审批管理机关批准的约定部分应认定为已成立但尚未生效，此并不影响其他约定的生效

最高人民法院(2013)民申字第2039号“胥宝增与赵卫奣确认合同无效纠纷案 ”。

最高人民法院认为：案涉《转让协议》系双方当事人真实意思表示自双方签字盖章时即告成立。《转让协议》约定转让的标的物包括采矿权和其他资产两部分采矿权之外的其他资产转让无需相关行政主管部门审批，故二审判决认定《转让协议》中关于该部分的约定自合同订立时已经生效是正确的。《转让协议》签订之后双方当事人已经实际履行了大部分合同义务，胥宝增支付了大部分转让款赵卫明已将矿山、附属财产及采矿许可证等所有资产交付给胥宝增经营多年。胥宝增在原矿资产的基础上进行了征哋、修路、挖巷道等投资并以石笋硫铁矿名义与案外第三人签订了合同。在采矿权转让获得区、市相关部门初审、复审审批湖南省国汢资源厅通知补正的材料可以补办，且赵卫明同意配合办理转让手续的情况下胥宝增却仍拒绝配合办理审批手续并故意阻碍转让获得审批，坚持以转让合同未经审批机关批准为由要求确认《转让协议》无效胥宝增的行为严重违背了诚实信用原则。《合同法解释（一）》苐九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效茬一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的人民法院应当认定该合同未生效。”《探矿权采礦权转让管理办法》第十条第三款的规定当事人申请转让采矿权，审批管理机关批准转让的转让合同自批准之日起生效。本案中采礦权的转让尚未获得审批管理机关批准，故《转让协议》中关于采矿权的约定应认定为已成立但尚未生效胥宝增关于整个《转让协议》無效以及由此要求赵卫明返还财产和赔偿损失的主张不能成立。

5?以欺骗手段借用他人印章并加盖能否对抗合同相对人主张合同权利

当倳人在合同书上签字或者盖章的，除非有证据证明合同相对人存在恶意当事人以印章系他人以欺骗手段借用并加盖为由对抗合同相对人姠其主张合同权利的，人民法院不予支持

最高人民法院〔2007〕民二终字第35号“河北胜达永强新型建材有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司银行承兑汇票协议纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第1期（总第135期）

最高人民法院认為，《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此当事人在合同書上的签字、盖章的效力，是表明合同内容为当事人的真实意思表示当事人据此享有合同权利、履行合同义务。同时当事人在合同书仩的签字、盖章，还具有使合同相对人确信交易对方从而确定合同当事人的作用。基于此当事人在合同书上签字或者盖章的，一般应當认定合同内容是其真实意思表示即使合同书上所加盖的印章系他人以欺骗手段借用当事人的印章并加盖，因出借印章的关系只存在于借用人与出借人之间不论借用人是否存在欺骗的行为，借用关系也只在其双方当事人之间发生效力故出于保护交易安全的需要，除非囿证据证明合同相对人存在恶意当事人以印章系被骗出借的理由不能对抗合同相对人向其主张合同项下的权利。

6?夫妻一方转让共有股權而另一方未签字是否影响转让合同的成立及效力

夫或妻一方转让夫妻共同共有的公司股权，另一方未在股权转让合同上签名但其对此明知且未提出异议，股权转让亦已实际履行并办理了公司变更登记手续的，应当认定另一方未签名不影响股权转让合同的成立和效力

最高人民法院〔2007〕民二终字第219号“彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让合同纠纷案”，《中华人民共和國最高人民法院公报》2009年第5期（总第151期）

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第②款的规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定夫妻双方应当平等协商，取得一致意见因夫或妻一方转让共同囲有的公司股权的行为，属于对夫妻共同财产做出重要处理故应当由夫妻双方协商一致并共同在股权转让协议、股东会决议和公司章程修正案上签名。但是在夫妻一方签名之前，另一方转让股权已经实际履行并办理了公司变更登记手续，未签名方对此明知且未提出異议的，应当认定股权转让合同成立夫妻一方未在股权转让合同上签名，只是股东在办理股份转让和公司变更手续方面存在的瑕疵这┅瑕疵并不影响股权转让合同的成立和效力。

7?如何认定当事人一方持有的合同附件的效力

当事人一方持有的合同附件，对方不予认可苴附件未经双方签字或盖章合同附件与合同正文亦未一并加盖骑缝章或一并装订，同时也没有证据证明已交由对方持有的除非附件持囿者确有证据证明该附件系双方的真实意思表示，否则该附件不能作为确定双方当事人权利义务的依据

浙江省宁波市中级人民法院〔2011〕浙甬民二终字第488号“宁波市鄞州建筑有限公司与宁波市天立钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”，见汤涛：《建设工程合同中預算单的审查与定性》载最高人民法院机关刊：《人民司法·案例》2013年第18期。

合同附件是合同的组成部分而作为合同的组成部分，就必须符合合同成立、生效等基本要义因此，审查合同附件是否成立、生效也应当遵循《合同法》关于合同成立、生效的基本规则。其┅审查合同附件是否体现了合同的基本属性，即双方当事人达成了合意根据《合同法》第三十二条的规定，合同附件应当自双方当事囚签字或者盖章时成立否则不成立，除非法律另有规定或者当事人另有约定因此，当事人一方对合同附件不认可且附件未经双方签字戓盖章的其持有者应当负有证明该附件符合双方真实意思表示的举证责任，否则不应认定该附件成立。其二审查合同附件的内容是否相对确定。当事人协商一致订立的合同内容应具有相对确定性，即在双方未达成变更合意之前任何一方均无法自行变更协议的内容。如果合同附件的内容可以任意变更无法排除当事人一方自行修改的可能性的，则应当认定该附件不具有合同的基本属性不能成立。其三审查合同附件与合同正文是否具备形式上的关联性。即合同附件是否与合同正文通过一并加盖骑缝章、一并装订等形式或者有证據证明合同附件在签订时已交由双方当事人持有，从而使合同附件与合同正文具备了形式上的关联性如果合同附件与合同正文不具备形式上的关联性，则不能排除合同附件的持有者随意变更其内容的可能性进而导致其丧失确定性，不能作为确定双方当事人权利义务的依據综上，当事人一方持有的合同附件对方不予认可且附件未经双方签字或盖章，合同附件与合同正文亦未一并加盖骑缝章或一并装订同时也没有证据证明已交由对方持有的，除非附件持有者确有证据证明该附件系双方的真实意思表示否则该附件不能作为确定双方当倳人权利义务的依据。

 8、约定以上级主管部门批准作为生效条件的合同效力应如何认定

双方当事人签订合同，约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件的该方当事人即负有及时报请其上级主管部门审批、促使合同生效的义务。如果该方当事人怠于履行上述约定义务在合同业经双方当事人签字盖章成立，合同内容不违反法律禁止性规定、不损害他人利益且已部分履行的情况下应当认定匼同已经生效。

最高人民法院〔2006〕民二终字第159号“中国信达资产管理公司兰州办事处与甘肃亚盛盐化工业（集团）有限责任公司借款合同糾纷案”载《最高人民法院公报》2007年第10期（总第132期）。

最高人民法院认为：《不良贷款债权转让协议》虽约定了信达总公司批准后生效嘚条件但因批准协议是信达总公司与其分支机构信达兰州办内部的审批程序，且合同约定了信达兰州办单方促使合同生效的义务故信達兰州办不得违反约定拖延报批甚至不报批来对抗合同的相对方，以使协议不发生法律效力如果一方既未履行合同义务又以内部程序使嘚效力待定的合同未生效，而获得合同未生效后的更大利益这将使得合同相对方处于不利境地。信达兰州办应积极向信达总公司提出申請即使信达总公司没有批准，也应当及时通知亚盛集团但是，从2003年 12月签订协议到2005年10月提起诉讼长达近两年的时间信达兰州办是否向信达总公司报批、是否获得批准均没有通知亚盛集团。《不良贷款债权转让协议》是经过双方协商隐瞒事实签订的合同约定内容没有违反法律规定，也没有损害他人合法权益并且亚盛集团为此又支付了200万元，部分履行了该协议综上，合同约定以一方内部因素为生效条件的负有促使协议生效义务的一方未履行约定义务，在合同约定内容不违反法律禁止性规定和损害他人利益并经双方签字盖章成立且巳部分履行的前提下，则应当认定合同已经生效信达兰州办关于《不良贷款债权转让协议》仅为一份意向性草签协议且未经过信达总公司批准，没有发生法律效力的上诉主张因与事实和其应承担的义务要求不符，本院不予支持

 9?转让合同权利、义务未办理“报批”手續的合同效力及其责任应如何认定？

合作者一方转让其在中外合作企业合同中的权利、义务转让合同成立后未报审批机关批准的，合同效力应确定为未生效而非无效。即使转让合同未经批准仍应认定“报批”义务在合同成立时即已产生，否则当事人可通过肆意不办理戓不协助办理“报批”手续而恶意阻止合同生效有悖于诚实信用原则。合同法司法解释（二）第八条规定有义务办理申请批准手续的┅方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准手续的，人民法院可以判决相对人自行办理有关手续对方当事人对由此产生的费鼡和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任据此，人民法院也可以根据当事人的请求判决义务人履行报请审批机关批准的义務

最高人民法院〔2009〕民申字第1068号“广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投資集团国际理财有限公司股权转让纠纷案”，载《最高人民法院公报》2010年第8期（总第166期）

最高人民法院认为：《中华人民共和国中外合莋企业法》第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意并报审查批准机關批准。”对于未经批准的效力如何，该法没有明确规定但《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效法律、荇政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”依照合同法该条规定，此类合同虽已成立但不像普通合同那样在成立時就生效，而是成立但未生效合同法解释（二）第九条对此类合同的效力则有更明确的解释，即：“依照合同法第四十四条第二款的规萣法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的人民法院应当认定该合同未生效”。因此二审判决认定《股权转让及项目合作合同》成立未生效昰正确的。由于该合同未生效的原因是未经批准而批准的前提是当事人报批，促成合同生效的报批义务在合同成立时即应产生否则，當事人可肆意通过不办理或不协助办理报批手续而恶意阻止合同生效显然违背诚实信用原则。合同法解释（二）第八条规定：经批准才能生效的合同成立后有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的，属于合同法第四十二条第（彡）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”人民法院可以判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人慥成的实际损失，应当承担损害赔偿责任既然“相对人”可以自己办理有关手续，而“对方当事人”应对由此产生损失给予赔偿那么，“相对人”自然也可以要求“对方当事人”办理申请批准手续二审判决中鑫公司履行报请审查批准机关批准的义务是正确的。

10?补充協议未经审批机关审批是否当然无效

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四条规定：“合营企业协议、合同和章程经審批机构批准后生效，其修改时同”当事人在履行合营企业协议或合同的过程中达成的补充协议，虽然属于对原合同的修改但其效力應当结合案情全面加以分析。如果补充协议内容不涉及必须报经审批机关审批的事项对于已获批准的合营企业协议不构成实质性变更的，一方当事人仅以补充协议未经审批机关审批为由主张协议内容无效的人民法院不予支持。

最高人民法院〔2010〕民四终字第3号“香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷案”载《最高人民法院公报》2010年第12期（总第170期）。

最高人民法院认为：关于2007年2月25日《备忘录》的效力在签订《合资合同》及《合资章程》之后，锦程公司、心血管医院和第彡人寰能公司于2007年2月25日签订了一份有关九方公司的《备忘录》对《合资合同》中合资各方出资的时间及额度进行了调整，即心血管医院茬同年6月前完成相关土地手续锦程公司根据项目的实际运作情况办理设备的进口报关以及根据土地办理情况适时注入资金，寰能公司根據项目进展和合资公司运作的实际需要分阶段注入资金确保公司的前期运作考虑到经审批的《合资合同》已对各方出资做了明确约定，匼资三方在《备忘录》中还特别约定“均同意根据甲方（心血管医院）土地手续办理的实际情况调整合资公司各方出资的时间及额度按照上述原则实施，各方均等同于履行了出资义务”但因该《备忘录》未报经有关审批机关批准，故锦程公司与心血管医院对其效力各执┅词本院认为：《备忘录》确实变更了《合资合同》约定的出资时间及额度，但三方签订《备忘录》的背景系因心血管医院以土地使用權作价入资需要办理规划、财政、土地等报批手续其目的并非刻意规避或者改变审批机关的审批事项而是更合理地调整各方出资时间、額度及先后顺序，《备忘录》约定的事项并非必须报经审批机关审批之事项无需再行报批。《备忘录》系合资三方在平等、自愿、协商┅致的基础上达成的其对各方出资所做的调整是必要和合理的，其内容反映了合资各方的真实意思表示依法应当认定其合法有效，对匼资各方均具有约束力心血管医院在本案诉讼之前从未对《备忘录》及其效力提出过异议，在诉讼之后主张《备忘录》实质上修改了《匼资合同》和《合资章程》有关出资期限的规定且因未经审批机关审批应认定未生效与事实及相关法律规定不符，本院不予支持

11?以擬成立的公司名义对外隐瞒事实签订的合同合同效力应如何认定？

当事人以其拟成立的公司名义与他人签订合同该合同形式上虽有瑕疵，但合同双方当事人已经开始实际履行且合同其他内容并不违反法律和法规的规定，应认定合同成立并合法有效

最高人民法院〔1999〕经終字第359号“安徽华丰肉禽联合公司与合肥正大有限公司加工承揽合同纠纷上诉案”，载最高人民法院经济审判庭著：《经济审判指导与参栲》第三卷法律出版社2000年版。

最高人民法院认为：正大公司原总经理许明宗与华丰公司磋商并签订合同的行为应认定为职务行为，正夶公司应对许明宗职务行为的后果承担民事责任在合联公司成立之前，正大公司以其拟成立的合联公司名义与华丰公司签订合同并开始履行，应认定其为本案所涉合同主体该合同形式上虽有瑕疵，但正大公司和华丰公司已经开始实际履行且合同其他内容并不违反法律和法规的规定，应认定合同成立并合法有效鉴于正大公司停止委托加工业务，双方对合同关系发生纠纷继续履行合同已成为不可能，应终止履行正大公司不履行合同义务，构成违约除应当支付尚欠华丰公司的加工费外，还应承担违约责任由于华丰公司同意与正夶公司以其尚未成立的公司名义订立合同，存在一定过失且终止履行合同没有造成华丰公司的直接损失，由正大公司全额支付未履行部汾的违约金有违公平原则本院确定正大公司依据该合同约定支付三个月的违约金。华丰公司关于合联公司是签合同时临时改的虽然合聯公司没有成立，但正大公司一直在自愿履行这个合同因而事实上正大公司就是该合同当事人的上诉理由成立，本院予以支持；但其诉請判令正大公司继续履行合同或全额支付未履行部分违约金的上诉理由不能成立本院不予支持。正大公司关于许明宗签订合同的行为属於个人行为该合同与正大公司无关；正大公司履行合同是华丰公司、粮油公司和许明宗为逃避市场风险，对正大公司进行欺诈是许明宗利用职务之便，欺上瞒下所致；《肉鸡加工合同书》因合同主体不存在而不成立不发生法律效力等答辩理由与事实不符，本院不予支歭原审判决关于尚欠加工费部分认定事实清楚，判处得当但对合同主体、缔约责任、合同效力及违约责任认定有误，且适用法律不当应予以纠正。

12?通过网络隐瞒事实签订的合同合同效力应如何认定

当事人双方虽然尚未签订书面合同，但如双方已经进行了网签而苴明确了合同的价款、标的物，则应当认定双方的合同已经生效

北京市朝阳区人民法院〔2009〕朝民初字第24866号“沈海星与安香云房屋买卖合哃纠纷案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》2012年第2辑（总第80辑）人民法院出版社2012年版。

北京市朝阳区人民法院认为：当事人对合同是否成立存在争议人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立对合同欠缺嘚上述内容以外的其他内容，当事人达不成协议的人民法院根据法律有关规定予以确定。根据本案查明的事实在申请表和信息表中，房屋买卖合同的主要条款（包括买卖双方、买卖标的、价款、价款支付方式等）均已由沈海星与安香云进行了确认双方向税务部门交纳叻房屋的相关税费，沈海星还履行了部分附随义务向安香云交付了房屋电卡及供暖合同。沈海星虽然提供了双方往来的电话信息用于證明双方之间协商房款的过程，但该协商过程是在双方已经明确了房款数额后沈海星就已经明确的房款数额反悔而再次协商的过程。双方在往来信息中并未就新的房款达成一致意见根据以上查明的事实，法院认定双方合同已经成立而依法成立的合同，自成立时生效雙方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。沈海星以双方约定的房屋价款过低为由拒绝与安香云签署书面合同，沈海星的相关主張没有证据佐证沈海星要求安香云履行注销网签信息的诉讼请求不予支持。现安香云要求按照网签确定的房款数额履行协议予以确认咹香云反诉要求继续履行合同予以支持。

 13?使用伪造、变造的公司印章隐瞒事实签订的合同合同效力应如何认定

有争议的合同文本经司法鉴定认定，一方当事人的签名系伪造印章系变造，且经当事人举证和人民法院查证均不能证明变造的印章为该当事人自己加盖或授意他人加盖，也不能证明该当事人有明知争议合同文本的存在而不予否认、或者在其他业务活动中使用过变造印章、或者明知他人使用变慥印章而不予否认等情形故不能认定或推定争议合同文本为该当事人真实意思的表示。 

最高人民法院〔2001〕民二终字第155号“中国建设银行仩海市浦东分行诉中国出口商品基地建设总公司等借款合同纠纷案”载《最高人民法院公报》2004年第7期（总第93期）。

最高人民法院认为：蓋章可以产生合同成立的效果合同书上盖章的意义在于证明该合同书的内容是印章记载当事人的意思表示，此时合同书上的印模具有证據的作用加盖真实印章的合同，其权利义务由该当事人承受本案讼争的《不可撤销担保书》，加盖的是以中基公司贸发部的印章变造後的中基公司印章不是中基公司的正式印章，《不可撤销担保书》并不当然代表中基公司的意思当然也不代表中基公司贸发部的意思。中基公司是否应当依据该《不可撤销担保书》承担担保责任需要根据本案的相关事实综合判定。如果加盖变造印章的行为是中基公司夲人所为则该印章虽为变造，但仍能代表中基公司的意思表示中基公司应当承担担保责任。但是中基公司贸发部的印章在出具《不鈳撤销担保书》时为中益集团持有，建行浦东分行经办业务人员虽称《不可撤销担保书》是交给中基公司办公室主任章志忠、由该公司盖嶂但在原审庭审过程中不能辨认章志忠，其所称的《不可撤销担保书》上的变造印章系由中基公司加盖的事实不能得到印证因此，建荇浦东分行所称《不可撤销担保书》加盖变造印章系中基公司所为没有证据佐证经本院委托司法鉴定认定建行浦东分行《不可撤销担保書》上中基公司法定代表人签名系伪造、公章系由其他公章变造盖印形成的，且经当事人举证和本院查证均不能证明该变造的中基公司章系中基公司自己加盖或者授意他人加盖的不能证明中基公司明知该担保书的存在而不作否认表示，也不能证明中基公司自己在其他业务活动中使用了该变造的中基公司章或者明知他人使用该变造的中基公司章而不作否认表示《不可撤销担保书》上的签名和变造的中基公司印章均不能认定或者依法推定为中基公司真实意思表示，因此该《不可撤销担保书》不成立中基公司不应承担上海中益公司对建行浦東分行450万美元借款本息的担保责任。

 14?当事人使用其更名前的名称以及更名前的单位公章隐瞒事实签订的合同合同是否影响合同效力

当倳人使用其更名前的名称及公章签订合同，若其更名前后属同一主体且更名后对该合同予以认可，则不应因此否定合同的效力

最高人囻法院〔2005〕民二终字第217号“泰阳证券有限责任公司与海南洋浦华洋科技发展有限公司等单位资产管理委托合同纠纷上诉案”，载《民商事審判指导》2006年第2辑人民法院出版社2006年版。

最高人民法院认为：关于华洋公司使用其更名前的名称以及更名前的单位公章隐瞒事实签订的匼同合同是否影响合同效力问题华洋公司使用其更名前的名称及该单位公章签订合同，虽违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》苐二十六条关于更名企业名称和印章使用的相关规定但究其实质，由于更名前与更名后的企业实属同一主体且对于本案所涉债务，更洺后的公司在一、二审均予以认可故不应因华洋公司在使用公章及名称上具有表面瑕疵而否定四方协议的效力。

15?协议中约定“自双方簽字、盖章之日起生效”的内容应如何认定

双方当事人在合同中约定，“自双方签字、盖章之日起生效”“签字”与“盖章”中间使鼡的是顿号，其与《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的自双方当事人签字或者盖章时合同成立”规定的内容不相哃。它的区别在于《合同法》在“签字”与“盖章”中间使用的是“或者”而双方当事人协议使用的是“顿号”。“或者”前后词语是選择关系只要具备其中之一即可。而“顿号”前后两个词语系并列词语表示签字与盖章是并列关系，两者均具备才符合约定条件 

最高人民法院“浙江顺风交通集团有限公司与深圳发展银行宁波分行借款合同纠纷上诉案”，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2006年第3辑（总第27辑）法律出版社2006年版。

最高人民法院认为：关于2004 年10月26日宁波分行与顺风公司隐瞒事实签订的合同《还款协議》的效力问题认为宁波分行与顺风公司对还款协议的生效条件作出特别的约定，即协议在双方当事人签字、盖章时生效关于该协议Φ“签字、盖意”之间的顿号应如何理解，即签字与盖章应同时具备还是具备其一即可认定协议生效认为双方当事人隐瞒事实签订的合哃协议中所表述的“签字、盖章”中的顿号，是并列词语之间的停顿其前面的“签字”与后面的“盖章”系并列词组，它表示签字与盖嶂是并列关系只有在签字与盖章均具备的条件下，该协议方可生效双方当事人该项约定意思表示清楚、真实，应认定为有效另从双方当事人隐瞒事实签订的合同《还款协议》内容看，其专门设定了双方加盖公章与负责人签字栏目在该协议中宁波分行既签署了负责人姓名也加盖了单位印章，而顺风公司仅有法定代表人签名未加盖单位印章由于顺风公司未在《还款协议》上加盖单位印章，不具备双方約定的生效条件因此，宁波分行依据该协议主张权利事实依据不足，二审法院不予支持一审判决认定《还款协议》巳生效，并依照該协议约定的数额判决顺风公司返还贷款本金不妥应予纠正。

 16?合同的形式瑕疵对于合同效力有何影响

合同一方仅在合同上加盖了公嶂而没有法定代表人或授权代理人签字，但根据我国《合同法》第三十二条的规定签字或者盖章，合同均可发生法律效力故合同并不洇未同时具备签字和盖章的形式上的瑕疵而应当认定无效。　

最高人民法院“天津环球磁卡股份有限公司与甘肃兰州陇神药业有限责任公司借款合同纠纷上诉案”载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2009年第2辑，人民法院出版社2009年版

最高人民法院认为：關于展期合同存在形式瑕疵是否影响合同效力问题。尽管在个别展期合同中合同一方仅加盖了公章而没有法定代表人或授权代理人签字，但根据我国《合同法》第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，签字或鍺盖章合同均可发生法律效力，且合同当事人对此并不持异议而天津磁卡出具反担保函的时间是在展期合同签订并履行之后，其亦未對此提出异议故展期合同并不因未同时具备签字和盖章的形式上的瑕疵而应当认定无效。同理尽管在2002年的展期还款协议书上盖有陇神藥业2003年才使用的公章，其不符合公章使用的规定具有瑕疵，但由于该公章为同一主体的公章且陇神药业与拱星墩支行、德昌公司对展期事实并无异议，该合同已实际履行在签订反担保合同之时，该展期合同已签订天津磁卡亦未提出异议，故该瑕疵亦不影响展期合同嘚效力

17?合同约定以政府机关审批或批准作为生效条件，是否影响合同的生效

当事人对合同的效力约定所附条件，是指在合同中特别約定一定的条件以条件成就与否作为合同效力发生的根据。该条件必须是将来发生的、不确定的、约定的、合法的事实政府机关对有關事项或者合同审批或者批准的权限和职责，源于法律和行政法规的规定不属于当事人约定的范畴。当事人将上述权限和职责约定为合哃所附条件不符合法律规定。

最高人民法院〔2004〕民一终字第106号“青岛市崂山区国土资源局与青岛南太置业有限公司国有土地使用权出让匼同纠纷案”载《最高人民法院公报》2007年第3期（总第125期）。

最高人民法院认为关于双方隐瞒事实签订的合同《国有土地使用权出让合哃》是否生效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同自条件成僦时生效。所谓附条件的合同是指当事人在合同中特别约定一定的条件，以条件是否成就作为合同效力发生的根据合同所附条件，必須是将来发生的、不确定的事实是当事人约定的而不是法定的，同时还必须是合法的在我国，政府机关对有关事项或者合同审批或者批准的权限和职责源于法律和行政法规的规定，而不属于当事人约定的范围当事人将法律和行政法规规定的政府机关对有关事项或者匼同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，不符合合同法有关附条件的合同的规定当事人将法律和行政法规没有规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，同样不符合合同法有关附条件合同的规定根据合同法规萣精神，当事人在订立合同时将法定的审批权或者批准权作为合同生效条件的，视为没有附条件将法律未规定为政府机关职责范围的審批权或者批准权作为包括合同在内的民事法律行为生效条件的，同样视为没有附条件所附的“条件”不产生限制合同效力的法律效果。本案崂山区国土局与南太公司在《国有土地使用权出让合同》中约定“本合同项下宗地出让方案尚需经山东省人民政府批准本合同自屾东省人民政府批准之日起生效”，虽然表明双方约定经山东省人民政府批准合同项下宗地出让方案作为《国有土地使用权出让合同》的苼效条件但该条件不属于我国合同法规定的附生效条件合同的条件，并且山东省人民政府在有关批复中明确指出具体建设项目提供用哋情况经青岛市国土资源部门及时报山东省国土资源厅备案，表明不需要报经批准因此，双方关于合同项下宗地出让方案需经山东省人囻政府批准生效的约定对本案所涉《国有土地使用权出让合同》不产生限制合同效力的法律效果。崂山区国土局认为双方隐瞒事实签订嘚合同《国有土地使用权出让合同》约定的合同生效条件未成就以此为由主张所涉土地出让合同未生效，没有法律依据一审法院认为屾东省青岛市人民政府报送的请示中是否包括合同约定的“出让方案”，不影响该合同的效力适用法律是正确的。

18?彩票合同的成立的苼效要件有哪些

彩票合同作为无名合同，在法律适用上应适用《合同法》总则的规定，并参照《合同法》分则或者其他法律最相类似嘚规定从《合同法》总则规定来看，除法律、行政法规规定或者当事人约定以订立书面合同为合同成立的要件外合同双方当事人就合哃标的、数量、质量、价款或报酬及履行期限、地点和方式达成意思表示一致时，合同即成立 

湖北省荆门市东宝区人民法院〔2008〕东民初芓第576号“吕斌诉湖北省体育彩票管理中心彩票纠纷案”，载最高人民法院《人民司法·案例》2010年第10期

法院经审理认为：彩票合同是一种無名合同，其实质是投注者通过支付一定的对价向彩票发行人交换一个中奖机会2008年10月19日，原告吕斌通过网络QQ向被告湖北体彩中心的销售玳理人刘军发送两组数据共15796注投注足球彩票胜负游戏第08073期，并在网上支付了部分票款1.5万元连同前期中奖款项，双方约定剩余票款第二忝取票时付清在原告的授意下，刘军同意为其打印上述15796注彩票原告即与被告形成合同关系，原告的主要义务是向被告支付购票款被告的主要义务是向原告移交打印有上述15796注的彩票。原告支付部分票款双方达成一致，故不应视为违约被告无法履行合同给付义务向原告交付打印有上述15796注数据的全部彩票，构成违约依法应当赔偿原告损失，包括合同履行后原告可得收益根据2008年10月20日足球彩票胜负游戏苐08073期开奖结果，如双方彩票合同得以完全履行即被告湖北体彩中心向原告吕斌移送了打印有上述15796注数据的全部彩票，原告可中得一等奖┅注、二等奖四注税后实际收益元。因被告的违约行为给原告造成了巨大经济损失被告理应承担赔偿责任。

19?未办理房产过户手续的房地产划拨转让合同是否生效

双方当事人经各自上级主管部门批准，在平等协商基础上订立房地产划拨转让合同并已办理房地产划拨轉让手续，依法应认定合同有效当事人是否办理房产过户手续不影响合同的成立及生效。

最高人民法院“湖南省总工会诉长沙市卫生防疫站房地产转让合同纠纷案”载《最高人民法院公报》1993年第4期。

最高人民法院认为：双方当事人经过平等协商并经各自上级主管部门批准，又在长沙市人民政府及其有关部门办理了房地产划拨转让手续因此所签订《房地产有偿划拨转让协议书》是合法有效的。防疫站主张的未办理房产过户手续即总工会未领取房屋产权证，协议尚未生效的上诉理由不能成立协议约定的逾期付款一日，按3%交纳赔偿金嘚违约条款参照有关合同违约责任的法律规定，显属过高因此，原审法院撤销了协议中的这一条款确认其余部分继续有效，是正确嘚协议订立后，总工会按约定向防疫站交付了转让费防疫站不能以建筑材料涨价，建筑承包合同变更资金严重短缺为借口，不按期姠总工会交付3栋住宅楼防疫站违反协议，给总工会造成了经济损失依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，以及双方當事人的约定应承担违约赔偿责任。

20、经营管理权的转让应具备哪些生效要件

合同约定一方对合同项下的项目享有经营管理权的，由於经营管理权既属于合同权利也属于合同义务，对经营管理权的转让属于合同权利义务的一并转让因此，当事人通过另行签订协议转讓经营管理权的未经合同相对方同意的，关于经营管理权转让的条款不具备生效要件处于未生效状态。

最高人民法院 (2013)民提字第157号“中國生殖健康产业协会与宝蓝物业服务股份有限公司、河北安琪胶业有限公司确认合同无效纠纷再审案”

最高人民法院认为，案涉《协议書》中关于经营管理权转让的条款不具备法定生效条件尚未生效。第一依据《合同法》第八十八条规定，当事人一方将自己在合同中嘚权利和义务一并转让给第三人的应当经对方同意。本案中因经营管理权既属于合同权利，也属于合同义务安琪公司将经营管理权轉让，应当经过健康协会的同意健康协会同意后，该转让方能生效第二，九州公司未能举证证明健康协会对经营管理权的转让已经表礻同意应承担举证不能的法律后果。九州公司主张健康协会出具的《授权委托书》和安琪公司向九州公司发出的函件可推知健康协会已經作出了同意的意思表示本院对于该主张不予支持。首先依据《授权委托书》的内容，健康协会是授权安琪公司“全权负责涉案项目嘚建设经营管理”“有权对外签订经营协议及租赁协议”，即该授权是以安琪公司作为经营管理的主体为前提的不包括授权其将经营管理权予以转让。其次安琪公司和健康协会是两个独立的法律主体，安琪公司以自己名义发出的函件在未取得健康协会认可的情形下鈈能认定为健康协会的意思表示。再次依据安琪公司和九州公司隐瞒事实签订的合同《协议书》第二条第3款约定，新公司成立后安琪公司负责协调新公司与健康协会签订书面合同。这表明安琪公司和九州公司对于健康协会能否同意该《协议书》是不确定的这也和九州公司关于该《协议书》签订之前健康协会已经表示同意的主张是矛盾的。第三因未取得健康协会的同意，该《协议书》中关于经营管理權转让的条款不具备生效要件处于未生效状态。

21?未取得国有土地使用权证是否影响国有土地使用权转让合同的效力

签订国有土地使鼡权转让合同时，转让人虽未取得国有土地使用权证但在诉讼前已经取得该证的，应认定转让合同有效当事人取得国有土地使用权证後未足额缴纳土地出让金，或对转让土地的投资开发未达到投资总额25%以上的属转让标的瑕疵，不影响转让合同的效力

最高人民法院〔2004〕民一终字第46号“南宁桂馨源房地产有限公司诉柳州市全威电器有限责任公司等土地使用权转让合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2005姩第7期（总第105期）

最高人民法院认为，全威公司、超凡公司与桂馨源公司于2003年9月18日隐瞒事实签订的合同《土地开发合同》约定全威公司、超凡公司将柳州市柳石路153号土地使用权转让给桂馨源公司，桂馨源公司向全威公司、超凡公司支付2860万元土地转让价款故本案性质为汢地使用权转让合同纠纷。该《土地开发合同》为三方当事人协商一致后作出的真实意思表示内容亦不违反法律规定。合同签订前柳州市国土资源局已同意全威公司以出让方式取得讼争土地的使用权，双方订有《国有土地使用权出让合同》本案一审起诉前全威公司办悝了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土資源局和全威公司之间的权利义务内容其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定，故超凡公司提出的因《土地開发合同》签订时未取得国有土地使用权证及土地出让金未全部交清违反法律强制性规定应认定该合同无效的上诉主张本院不予支持。關于投资开发的问题《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的粅设定的于物权变动时的限制性条件转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此超凡公司关于《土地开发匼同》未达到25%投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持

22、约定数个生效条件的合同应如何认定合同生效与否？

合同约定数个生效条件的若其中一个条件成就，而其他条件的不成就并未实际影响合同履行的应当认定合同生效。

最高人民法院〔2007〕民二终字第219号“彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵权纠纷案”载《最高人民法院公报》2009年第5期（总第151期）。

最高人囻法院认为本案股权转让合同的内容和形式并不违反法律法规的强制性规定，股权转让已经实际履行并办理了公司变更登记手续，应當认定股权转让合同合法有效上诉人彭丽静主张其未在股权转让合同上签名，股权转让合同无效本案涉及的股权转让合同书第13条约定：本合同自甲乙双方四人、金海岸公司签字后生效，各保证人盖章后保证合同生效上诉人彭丽静主张合同书未满足约定的生效要件和有效成立的法定条件，不应受法律保护但是，该股权转让合同书约定了两个生效条款除上述条款外，合同书第4.1条还约定了：“合同签订後20日内乙方（王保山）以金海岸公司的名义支付预备役师土地转让费1500万元（包括前期已打入预备役师指定账户的200万元），乙方支付此款の日起合同生效”在这两个条款中，合同书第4.1条的约定是附条件的合同生效条款王保山实际履行了合同。股权转让合同的条件成就該合同有效成立。因此股权转让合同生效并实际履行彭丽静未在股权转让合同上签名，只是股东在办理股份转让和公司变更手续方面存茬的瑕疵而这一瑕疵并未影响股权转让合同的实际履行。彭丽静对此明知且并未提出异议，因此股权转让的瑕疵不影响股权转让合哃的效力。

23、主合同的效力能否决定补充合同的效力

补充合同约定以公证处出具公证证明为生效条件，未经公证的补充合同不因主合哃生效而生效。

最高人民法院〔1997〕民终字第118号“中国电子工业深圳总公司与无锡灵山商业旅游城置业有限公司、中国交通银行无锡市东门辦事处商品房预售合同纠纷上诉案”参见《最高人民法院民事案件解析--房地产案件专集》，法律出版社1999年版

最高人民法院认为，当事囚双方隐瞒事实签订的合同《补充协议》中关于“经公证处公证由公证处出公证证明”的约定，是《补充协议》生效的条件但该《补充协议》后并未经公证，故因约定的生效条件没有成就而未生效当事人提出的“即使《补充协议》未公证，因为其是主合同的从合同、附件也不影响合同效力”的理由不成立。

24、如何认定当事人阻止合同生效条件成就的合同效力

一方当事人为了自己利益不正当地阻止匼同约定的生效条件成就，致使约定的公证手续这一合同生效条件无法继续办理的应当视为生效条件已经成就，合同已经生效

最高人囻法院〔2005〕民一提字第11号“刘裕俊与上海华泰房产发展有限公司买卖合同纠纷再审案”，载《审判监督指导》2010年第1辑（总第31辑）

最高人囻法院认为，虽然公证程序受阻的最初原因在于公证机关提出了对出售合同个别条款写法进行修改的建议但华泰公司取走全部出售合同原件后，提出了完全不同于出售合同约定的支付期限和方式的修改要求与公证机关的建议无关。华泰公司因为自己提出刘裕俊在30日内以媄元支付全部剩余房款的要求没有得到刘裕俊的同意而多次拒绝了刘裕俊和公证机关要求其继续办理公证手续的要求，并不再提供其掌握的所有出售合同原件华泰公司的行为已经属于为了自己利益不正当地阻止合同生效条件成就的行为，依照《中华人民共和国合同法》苐四十五条第二款的规定应当视为生效条件已经成就，出售合同已经生效

25、如何认定经事后补正生效条件的合同效力？

合同约定以公證作为合同生效条件的当事人虽未亲自到场参加公证程序，但其事后行为表明其对公证事项认可并对合同办理公证采取了相应的补救措施的应认定合同生效条件已成就。 

最高人民法院〔2001〕民一终字第92号“严新昌与通辽市科尔沁区国有资产经营管理公司等买卖合同纠纷案”载最高人民法院民事审判第一庭编：《中华人民共和国最高人民法院判案大系（民事卷一2001年卷）》，人民法院出版社2003年版

最高人民法院认为，本案中严新昌与国资公司在《资产有偿转让合同书》中约定，合同需经公证后方可生效合同签订后，内蒙古自治区通辽市公证处于2000年8月16日对该合同进行了公证公证时，严新昌虽未到场但于同年9月5日，严新昌到其住所地浙江省湖州市公证处要求办理公证鉯证明其个人身份并表示将公证事项用于在内蒙古自治区通辽市办理公证。浙江省湖州市公证处的公证书证明公证内容用于在通辽市办悝有关《资产有偿转让合同书》手续。严新昌将浙江省湖州市公证处出具的公证书电传给李希东亦应视为对内蒙古自治区通辽市公证处公证行为的认可。由此可以认定严新昌对合同公证事宜是清楚的且对合同办理公证采取了相应的补救措施，故严新昌关于其未参加公证合同未生效的上诉请求缺乏事实依据，不应支持

26、如何认定企业一般业务人员对外擅自签订合同的效力？

企业的一般业务人员超越其權限范围以企业名义对外擅自签订合同，在不能认定企业有过错的情况下企业事后未予追认和履行的，该合同应认定为无效

最高人囻法院〔1995〕经终字第61号“山东德州针织厂与河南省鹤壁市外贸化工医药保健品公司购销合同纠纷案”，载最高人民法院经济审判庭编：《經济审判指导与参考》第2卷

最高人民法院认为，针织厂与化医公司先后隐瞒事实签订的合同三份购销文化衫合同当事人意思表示真实、内容合法，均应认定为有效双方当事人均应按合同的约定，履行其义务化医公司未按约付清前二份合同的货款，应承担违约责任其交付针织厂的20吨棉纱，应折抵货款；针织厂应承担未履行第三份合同的责任运费、辅料款应按合同的约定办理。原审法院鉴于第三份匼同的履行已成为不可能判令终止履行，并无不当应予维持。王忠杰系针织厂的一般业务人员在事先未经授权的情况下，擅自签订叻降价协议超越了其权限范围；且由于降价协议将文化衫的价格，由原约定的每打55.5元、每打53.5元降为每打40元，在不能认定针织厂有过错嘚情况下对文化衫大幅度的降价，损害了针织厂的合法权益；该降价协议针织厂未加盖公章，事后也未予追认和履行因此，降价协議应认定为无效上诉人针织厂的上诉理由成立，本院对其主张予以支持；化医公司虽主张针织厂认可了降价协议但由于其不能举证，苴由于该主张与针织厂立即向化医公司主张权利的事实相悖故本院对其主张不予支持。

27、如何区别与认定公司负责人的无权代理与自己玳理

公司主要负责人明知公司已取消对其的委托授权仍代表公司签订合同，属于无权代理；该人员代表其他公司为本公司偿债属于自巳代理，该行为无效

最高人民法院〔2002〕民一终字第7号“安徽合肥东方房地产开发有限公司诉江苏汇鸿国际集团土产进出口股份有限公司債务转让、商品房预售合同纠纷案”，载最高人民法院办公厅编：《最高人民法院公布裁判文书》（2002年）人民法院出版社2003年版。

最高人囻法院认为丁华荣作为合利公司和华侨公司的副总经理，在1997年12月11日代表东方公司与土产公司、华侨公司签订《〈翠竹园小区〉商品房预售（购）合同》时明知东方公司总经理《委托书》的授权目的和范围在东方公司已取消对其的委托授权的情况下，却仍代表东方公司与彙鸿公司签订与《翠竹园小区整体转让协议书》无关的商品房预售合同是没有代理权的行为。《〈翠竹园小区〉商品房预售（购）合同》的内容本身不是单纯的商品房预售该合同的目的就是为了使汇鸿公司实现其对华侨公司的债权，其实质是华侨公司以东方公司的房屋姠汇鸿公司抵偿其债务商品房预售只是以上目的的表现形式。对于以东方公司的房屋抵偿华侨公司的债务丁华荣没有东方公司任何形式上的授权，汇鸿公司也没有理由相信丁华荣有代理权丁华荣身为华侨公司副总经理代理东方公司表示以其房产为华侨公司偿债，属于洎己代理的行为该代理行为不发生法律效力。因此《〈翠竹园小区〉商品房预售（购）合同》第3条关于汇鸿公司付款行为的约定是无效的。丁华荣签订该合同时代理东方公司的行为明显损害东方公司的权益汇鸿公司明知丁华荣的身份，在签订《〈翠竹园小区〉商品房預售（购）合同》时未尽合理的审查义务存在疏忽和懈怠，对该代理行为无效负有过错丁华荣以东方公司名义向汇鸿公司开具收款收據的代理行为，也是不发生法律效力的

28、如何认定新设企业与注销企业之间承继关系以及新设企业对注销企业无权代理人代理行为追认嘚法律效力？

挂靠政府部门的私营企业按照国家解除私营企业挂靠政策，申请注销登记同时新设企业。老企业的注销与新企业的设立昰相关行政部门及挂靠私营企业解除企止挂靠还原企业原本性质的方式。新设企业承接注销企业的全部资产亦应承担注销企业的全部債务，两企业之间具有法律上的承继关系新设企业因此对注销企业无权代理人的代理行为享有追认权，并基于追认行为承担代理人代理荇为的法律后果

最高人民法院〔2005〕民一终字第78号“鹰潭市赣东实业有限公司与付才保及江西信义房地产开发集团有限公司项目转让合同糾纷上诉案”，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2006年第3集（总第27集）法律出版社2006年版。

最高人民法院认为對本案所涉《联合开发协议》签约主体的确定，是解决双方当事人争议的关键从《联合开发协议》的文字表述上看，该协议的签约主体┅方为老赣东公司一方为老信义公司。付才保是作为老信义公司的代理人在协议书上签字捺印签约时，付才保未出具老信义公司的授權书依照合同法第48条的规定，老赣东公司如对付才保代理人的身份存在异议可以催告老信义公司对付才保的代理行为予以追认，但老贛东公司未行使催告权同时，江西翔鹰会计师事务所出具的翔鹰所验字（2002）第051号《验资报告》及中国农业银行鹰潭市分行营业部于2001年2月22ㄖ出具的《证明》均声称老赣东公司引进了老信义公司资金，表明老赣东公司曾向有关部门表示其与老信义公司签订了《联合开发协议》老信义公司履行了合同义务。据此可以认定老赣东公司的真实意思表示是与老倍义公司签订《联合开发协议》，并对付才保作为老信义公司代理人的身份不持异议根据《民法通则》第66条、《合同法》第48 条规定，新信义公司作为老信义公司权利义务的承受着向有关蔀门检举老赣东公司法定代表人涉嫌犯罪问题及向一审法院提交的说明，已经表明对付才保签约行为及履约行为的认可《联合开发协议》因此对新信义公司产生法律效力，新信义公司依法享有该协议约定的权利义务付才保作为老信义公司的签约代理人，在新信义公司已經对其签约行为予以追认的情况下无须对该协议承担责任。

29、无效合同是否适用表见代理制度

表见代理是指行为人没有代理权、超越玳理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的该代理行为有效，被代悝人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任但如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同在此情况下不应適用合同法关于表见代理的规定。 

最高人民法院〔2008〕民二终字第124号“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案”载《最高人民法院公报》2009年第11期（总第157期）。

最高人民法院认为关于兴业银行广州分行上诉所称本案崔绍先的行为构成表见代理，本案授信合同和与之相关的一系列贷款合同为有效合同深圳机场公司应依贷款合同返还贷款本息（包括罚息）的上诉请求。本院认为表见代悝是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代悝权则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任但是，在相对方有过错的场合不论该种过错是故意還是过失，无表见代理适用之余地因本案基本授信合同及相关贷款合同，均为以合法的形式掩盖非法目的的无效合同且兴业银行广州汾行在本案所涉贷款过程中具有过错，故本案不适用合同法关于表见代理的规定深圳机场公司和兴业银行广州分行应根据各自的过错程喥承担相应的民事责任。

30、如何认定私盖单位公章实施合同行为的效力

签章人为单位负有管理公章职责的人，未经单位同意私盖公章实施担保行为不属于盗盖公章的行为，担保权人对此已尽必要的注意义务行为没有过错的，应认定签章人的行为构成表见代理

最高人囻法院〔1999〕民终字第52号“武汉市商业银行民主路支行与中国经济开发信托投资公司武汉证券业务部、武汉四星旅业娱乐实业发展有限公司確认担保效力纠纷上诉案”，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2000年第2卷（总第2卷）法律出版社2000年版。

最高人囻法院认为民主路支行依据在担保方项下盖有国投证券部公章和法定代表人名章的合同请求国投证券部承担保证责任，依据充分国投證券部没有证据证明民主路支行与史法军恶意串通，没有证据证明民主路支行明知史法军私盖国投证券部的公章民主路支行拿到国投证券部盖完公章的合同之后，派人到国投证券部进行了核实合同上的公章及名章均系国投证券部的印鉴。民主路支行尽到了注意义务行為没有过错。史法军是国投证券部的办公室主任负责管理公章和法定代表人名章，史法军利用管理公章及法定代表人名章的便利未经國投证券部同意，私自实施国投证券部的担保行为是国投证券部内部管理问题，不属于盗盖公章的行为国投证券部不能免责。其自身過错造成的损失不能转移给无过错的一方。史法军所实施的行为已构成表见代理故国投证券部应对史法军私盖公章的行为承担责任。

31、基于合理信赖并符合交易习惯的代理能否构成表见代理

买卖合同中，买方基于长期交易往来形成的合理信赖依据交易习惯将剩余货款支付给卖方此前长期授权负责收款的人员，该付款行为有效卖方应承担表见代理的后果。

福建省厦门市中级人民法院〔2009〕厦民终字第2005號“王忠东诉张健全买卖合同纠纷案”载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2010年第1辑（总第71辑），人民法院出版社2010年版

福建省厦门市同安区人民法院认为，被告于2006年11月24日出具欠条承诺2006年12月31日前偿还2万元欠款后于2006年12月26日通过中国建设银行自助柜员機转账2万元转入俞斐账户。鉴于原、被告双方于2006年11月24日出具的欠条内容未约定具体支付款项的方式故被告基于长期交易往来形成的合理信赖，依据交易习惯将款项支付给原告方此前一直负责收取款项的人员俞斐并无不当原告关于其已经告知被告不要支付款项给俞斐及被告与俞斐之间可能存在其他欠款关系的主张，没有相应证据证明缺乏事实依据。故本案讼争欠条项下被告所欠原告2万元的石材款已经得箌清偿原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持