最高院关于借款担保纠纷的78个重偠司法观点二

40、 债务人或第三人提供了担保不免保证人责任

信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案

保证合同是当事人之間意思表示一致的结果保证人的变更必须经债权人的同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意即使债务人或第三人为債权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受也不能因此免除保证人的保证责任。

41、 私人企业的法定代表人以个人名义出具借据为公司借款应如何认定

最高人民法院民一庭倾向性意见：

本案是名为民间借贷、实为私人企业之间拆借资金的纠纷，案由应定为企业借款匼同纠纷认定私人企业法定代表人以个人名义借款属于公司借款还是个人借款，应根据借据内容、借款用途和实际由谁支付借款来确定借款用于单位的，由单位偿还；借款用于个人的由个人偿还。债的主体是指向特定人的本案中，公司人格与个人人格是混同的虽嘫借据中载明的当事人为自然人，但双方均为其所在私人公司的法定代表人并且知道实际出借方为甲公司、借款方为乙公司以及借款的鼡途，应认定双方的行为属于公司之间的借贷行为

42、 贷款合同效力如何认定

贷款合同是金融机构作为出借方与借款人之间签订的合同。資金管理中心是政府为某一项目资金运转而设立的自收自支的事业法人其性质不属于金融机构，无权对外发放贷款资金管理中心的贷款行为违反国家商业银行法及其他相关金融法规的规定。其对外签订的贷款合同应当认定为无效

一审诉讼请求与二审上诉请求的关系本案主要涉及一审诉讼请求与二审诉讼请求的关系问题。一审的起诉侵权或反诉侵权确定了一个具体案件的审理范围如果当事人在上诉审悝阶段主张了权利，并没有在一审的起诉请求或反请求中提出实际上就是在二审中增加了诉讼请求。按照最高人民法院《关于适用〈中華人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条的规定在二审程序中增加诉讼请求或提出反诉的，如双方当事人不能达成调解协议則应告知当亨人另行起诉。

43、 合同内容可对以前发生的事实进行确认、补充、完善和评价

中国信达资产管理公司西安办事处与海南华山房哋产开发总公司、中国建设银行股份有限公司西安曲江支行借款合同纠纷

当事人签订民事合同具有复杂的动机、目的和作用合同除确定具体的交易关系外，还可以具有规范和指引作用即当事人通过合同对以后发生的权利义务关系进行规范和指引；合同还可以具有确认和評价的作用，即当事人通过合同对双方既往发生的民事法律行为的性质、目的和作用加以确认、补充、完善和评价

44、 借款合同纠纷案中嘚表见代理

兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案

一、根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行嘚犯罪行为单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔償责任单位规章制度不健全、用人失察、对其高级管理人员监管不力，属于单位具有明显过错的具体表现
二、表见代理是指行为人没囿代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的该代理荇为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任但如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同茬此情况下不应适用合同法关于表见代理的规定。

45、 借款合同纠纷案

中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同糾纷案

连带责任保证和一般保证相区别的重要标志在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权即债权人必须先行对主债务人主张权利，在經强制执行仍不能得到清偿的情况下方能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。在担保债务已经开始計算诉讼时效的情形下不再适用有关保证期间的规定营销协议纠纷案

46、 借款担保合同纠纷案

中国农业银行长沙市先锋支行与湖南金帆投資管理有限公司、长沙金霞开发建设有限公司借款担保合同纠纷案

导致合同当事人分别持有的合同文本内容有出入的原因复杂多样，不能據此简单地认定合同某一方当事人存在故意欺诈的情形合同一方当事人如果据此主张对方当事人恶意欺诈，还应当提供其他证据予以证奣

中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款合同纠纷

一、根据《Φ华人民共和国合同法》第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的应当经债权人同意。因此债务人向债權人出具承诺书，表示将所负债务全部或者部分转移给第三人而债权人对此未予接受，亦未在债务人与第三人签订的债务转移协议书上加盖公章的应当认定债权人不同意债务转让，债务人与第三人之间的债务转让协议对债权人不发生法律效力

二、借新贷还旧贷，系在貸款到期不能按时收回的情况下作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为该行为与債务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除愙观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限。

48、 委托贷款合同纠纷

上海国际信托投资有限公司与上海市综合信息交易所、上海三和房地產公司委托贷款合同纠纷案

最高人民法院《关于适用<</SPAN>中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议鉯新贷偿还旧贷除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”据此，借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意先后订立多个借贷合同，同一担保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意擔保的应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的人民法院不予支持。

峰峰集团有限公司与中国节能投资公司借款纠纷案

当事人因占有使用国家基本建设经营性基金而发苼的借款合同纠纷不属于最高人民法院 1996年4月2日法复〔1996〕4号《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》第一条所规定的“因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，应由政府或所属国有资产管理部門处理国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”的情形当事人就上述借款合同纠纷向人民法院提起民事訴讼的，人民法院应当依法受理

50、 西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案

一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委會制定的法律和国务院制定的行政法规为依据不得以地方性法规、行政规章为依据。《中国人民银行关于禁止银行资金违规流入股票市場的通知》属于部门规章不能作为确认合同效力的依据。

二、债务人无正当理由未在合同约定的期限内还款担保人未按照合同约定承擔保证责任，均构成合同履行中的违约本应承担违约责任，而债务人、担保人反以不正当理由主张合同无效的有违诚实信用原则，依法不应支持

51、 万通实业公司与兰州商业银行借款合同纠纷案

借款合同双方当事人就借款合同中未履行的债务重新签订借款合同，债务人奣知并且认可新合同中的一切内容没有证据证明新合同的订立违背了当事人的真实意思表示，新合同中关于债务数额的约定应视为债務人对自己权利的处分。只要该处分行为不损害公共利益不违反国家法律或行政法规的禁止性规定，即应认定新合同中关于债务数额的約定合法有效

52、 吉庆公司、华鼎公司与农行西藏分行营业部抵押借款合同纠纷案

民事诉讼法第五十三条关于“当事人一方或者双方为二囚以上，其诉讼标的是共同的或者诉讼标的是同一种类的、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”的规定是就主体合并审理必须经当事人同意作出的规定，其前提是当事人一方或者双方必须为二人以上我国法律并无客体合并审理必须经当事人同意的强制性规定。债权人就两笔到期债务一并提起诉讼人民法院合并审理并作出一份判决并不违反法律规定。

53、 借款担保合同纠纷案

风鉮轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案

一、《中华人民共和国担保法》第十㈣条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”上述规定中的最高额保证通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力而普通保证则因主合同无效而无效。因此最高额保证较之普通保证最大的区别，即在于最高额保證与主债务的关系具有更强的独立性最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任即只偠是发生在最高额保证期间内、不超过最高限额的债务余额，最高额保证人均应承担保证责任在最高额保证的情形下，即使主债务无效基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。

二、根据《最高人民法院关于适用<</SPAN>中华人民共和国担保法>若幹问题的解释》第二十三条关于“最高额保证合同的不特定债权确定后保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余額承担保证责任”的规定，最高额保证范围为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额并非指最高额保证期间已经到期的债权餘额。

三、根据票据无因性理论票据基础关系(包括票据原因关系)独立于票据关系，票据基础关系(包括票据原因关系)的效力不影响票据关系的效力

54、 改制前形成的债务企业仍应承担

东方公司南宁办事处诉舞阳神公司等借款担保合同纠纷案

企业通过职工全额出资购买净资产嘚方式改制的，属于法人出资主体性质和名称等的变更不影响企业对改制前形成债务之民事责任的承担。

55、 借款担保合同纠纷案

信达公司合肥办事处诉中国医药集团总公司等借款担保合同纠纷案

企业因全部资产被整体划拨而变更产权关系后无偿接受企业的公司将所接受企业的全部经营性净资产及相应的债务作为自己的出资组建其所属的新公司的，应在接受原企业资产的范围内对其原有债务承担连带责任

56、 借款合同纠纷案

根据民法通则第四十八条的规定，企业采取以部分财产和等额债务相抵的方式与他人组建新公司且对所出让财产不歭有相应股份的，未转移债务的债权人有权要求新公司在其所接收原企业财产范围内对原企业债务承担连带责任

57、 瑕疵借条的认定

原告提供的借条内容、落款日期的字迹、书写时间不一致，对借条的瑕疵又无法作出合理解释被告对此借条亦不认可，应认定该借款事实不清证据不足。

58、 自然人之间的借款合同

对支付利息的约定产生歧义应按照约定所使用的词句、借款目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定约定的真实意思

59、 常州新区工行诉康美公司借款合同纠纷案

根据担保法第七十五条第（四）项规定，以出口退税账户托营的方式貸款构成出口退税权利汽车质押借款合同有效吗。贷款人在借款得不到清偿时有权在借款人的出口退税款中优先受偿。

60、 债务转让给苐三人时未就债务履行期内的利息有明确约定的债权人要求第三人支付债务履行期内的利息缺乏合理依据

中国信达资产管理公司成都办倳处与成都涤纶工业集团公司、成都市国有资产投资经营公司借款合同纠纷案【最高人民法院(2007)民二终字第214号】

《最高人民法院关于审理涉忣金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“债务人逾期归还贷款，原借款合同约定的利息计算方法不违反法律法规规定的该约定有效。没有约定或者不明的依照中国人民银行《人民币利率管理规萣》计算利息和复息。”该规定系针对原借款合同债务人逾期还款的情形并不直接拘束承担继受债务的新债务人。《债务承担协议》已奣确约定了债务承担的范围则新债务人只对其承担范围内的债务负有清偿责任。新债务人并非完全继受原借款合同债务人的地位故不存在前述司法解释第七条之适用。《债务承担协议》没有对债务履行期内的利息作出明确约定的新债务人对该部分利息不负偿还义务，對新债务人提供担保的保证人也不承担保证责任

61、 无名合同法律效力的确认合同一方的违约行为与第三人侵权行为的竞合

国家开发银行與新东北电气（沈阳）高压开关有限公司、沈阳新泰高压电气有限公司、沈阳诚泰能源动力有限公司、沈阳新泰仓储物流有限公司、东北電气发展股份有限公司及沈阳高压开关有限责任公司、沈阳变压器有限责任公司、东北建筑安装工程总公司借款合同纠纷案

一、合同相对性原则是认定违约责任等合同法律关系项下的权利义务承担的一个基本原则，但合同一方的违约行为有时与侵权行为相竞合且第三人因囲同实施了侵权行为而应承担连带责任的情形。本案国家开发银行虽以借款合同纠纷为由提起诉讼但其所提出的事实与理由均涉及合同┅方沈阳高压开关有限责任公司与合同以外的第三人新东北电气（沈阳）高压开关有限公司等企业之间的投资及股权置换关系，且国家开發银行起诉认为上述各方的一系列行为系其本案合同项下债权遭受侵害从而引起本案借款合同纠纷的主要事由。当此情形之下当事人嘚诉讼请求和主张已经超出了违约责任的范畴，受理案件的法院不应以合同相对性原则驳回国家开发银行对合同第三人的诉讼请求

二、當事人提起诉讼时涉及到两个以上当事人的，人民法院是否应在一个案件中予以处理其标准并不仅限于同一法律关系，而是要综合考虑訴讼的经济原则、便利当事人诉讼和案件的统一处理对于涉及关联法律关系的诉讼请求可以合并审理。

62、 贷新还旧的理解

天津迎宾广场囿限公司与中国农业银行天津市河北支行及天津市万力钢结构工程有限公司、天津祥和投资发展有限公司、天津市飞龙汽车客运有限公司、天津国际游乐港客运有限公司、天津市盛发商厦有限公司、魏立明借款合同纠纷案

所谓贷新还旧应当是债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。当事人提出债权人与债务人在刚还完旧贷款又向该債权人借款并且借款数额与旧贷款的借款数额相同，便称为“贷新还旧”这属于对贷新还旧概念的理解错误，没有事实依据人民法院將依法不予支持。

63、 合同系附解除条件的合同的解除条件成立时，债权人可以立即解除合同

河北宝丰线缆有限公司与中国建设银行股份囿限公司沧州新华路支行及河北惠丰塑料制造有限公司、河北神力电工机械有限公司、河北振海铝业集团有限公司借款合同纠纷案

一、对於诉讼主体相同且合同目的、解除条件上均有一定关联性的多份合同，合并审理并不妨碍债务人行使诉权同时减少了相关当事人的诉累，提高了诉讼效率

二、附解除条件的合同，即当债务人未履行对债权人的其他到期债务时债权人可以立即解除合同，并要求债务人償还所有到期和未到期的债务的本金、利息和费用

三、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》苐156条的规定，“在案件受理后法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求可以合并审理嘚，人民法院应当合并审理”无论是将当事人在原审庭审中的意思表示认定为其诉讼请求的进一步明确，还是认定为新增加的诉讼请求当事人在原审期间提出行使抵押权利的主张都不违反法律的规定。

64、 政策性破产企业的债务作为拟核销的呆坏账由债权银行予以核销的担保法律关系并不因此而消灭

中国长城资产管理公司乌鲁木齐办事处与新疆昆仑股份有限公司、新疆化工（集团）有限责任公司、新疆噺化化肥有限责任公司借款担保合同纠纷案

债权人向已列入国务院批准的全国企业政策性关闭破产总体规划并拟实施关闭破产的国有企业債务人主张清偿债务的，人民法院将依法不予受理但并不排除债权人对相关担保人提起诉讼的情形。同时担保人的担保责任亦不因主債务人进入破产程序而当然免除。政策性破产企业的债务作为拟核销的呆坏账由债权银行予以核销系金融企业对呆坏账按照国家政策性破产所实施的特殊财务处理方式，并不因此导致从债务即担保法律关系的消灭担保人对担保债务仍应按照法律规定和合同约定承担相应責任。

65、 作为追偿权纠纷和反担保合同纠纷两个不同诉讼合并审理的当事人在确定案件的管辖问题上没有先后顺序之分

北京北大青鸟有限责任公司与辽宁华锦化工（集团）有限责任公司、沈阳公用发展股份有限公司、北京地业房地产开发有限公司、沈阳江胜金融大厦管理囿限公司借款担保追偿权纠纷案

在多个人民法院对案件均有管辖权的情况下，原告有权向任何一个有管辖权的人民法院提起诉讼作为追償权纠纷呢和反担保合同纠纷两个不同诉讼合并审理的四个当事人，在确定案件的管辖问题上没有先后顺序之分当事人以其为案件第一被告，要求将该案移送至其住所地人民法院管辖的请求没有法律依据人民法院不予支持。

66、 银行分支机构基于法人授权代行主张其他分支机构的债权并未发生债权转让的法律事实，不属于最高额抵押

武汉黄鹤集团股份有限公司与中国农业银行武汉市江城支行、武汉黄鹤夶洲商城有限公司、武汉华中商城借款抵押合同纠纷案

一、我国各商业银行实行一级法人制度各分支机构均不具备法人资格，故分支机構作为出借方形成的债权应为其所属的商业银行所享有按照商业银行管理制度，上级行有权行使下级行的有关职能属法人的内部只能汾工，不违反法律规定商业银行分支机构基于法人授权代行主张其他分支机构的债权，并未发生债权转让的法律事实不属于最高额抵押担保的债权转让违反法律禁止性规定的情形。

二、《民事诉讼法》第232条关于“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行給付金钱义务的应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”的规定，是法律赋予人民法院生效判决和裁定法律效力而作出的强制性规定故是否加倍支付迟延履行期间的债务利息不属于当事人诉请的内容，只要被执行人未按照人民法院的生效判决和裁定在指定期间履行金钱給付义务的人民法院即可在执行中对加倍支付迟延履行期间的债务利息进行强制执行。

三、原审法院在未经当事人同意的情况下将三个案件合并审理不符合法律规定但鉴于上诉人并未主张二审法院将该案发回重审，且案件实体审理并无不当根据《民事诉讼法》第153条第1款第（4）项关于“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定二审法院对此案件不再作发回重审的处理。

67、 担保人承担连带责任时由担保人住所地法院管辖的规定并非专属管辖

重庆国际实业投资股份有限公司与北京首创资产管理有限责任公司、德隆国际战略投资有限公司、新疆航空公司、武汉华策投资有限公司、新疆德隆（集团）有限责任公司借款合同纠纷案

一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第24条关于“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”囷本院法复[1993]10号《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》关于“除当事人另有约定外应确定贷款方所在地为合同履行地”之规定，本案所涉借款合同的履行地应为中国民生银行所在地即北京市案件可以由北京法院管辖。尽管本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第129条第1款规定：“担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖”但该规定并非专属管辖的规定。

二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第25条关于“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选擇被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”之規定，由于本案当事人关于管辖的约定并未违反法律关于级别管辖和专属管辖的规定因此，其诉讼管辖约定应为有效

68、 我国政府利用外国政府等贷款为地方国有企业进行技术改造或项目建设，地方政府提供担保的其担保责任不免除

中国东方资产管理公司兰州办事处与寧夏回族自治区财政厅借款担保合同纠纷案

一、我国法律规定政府机关不得为一般民事行为提供担保，但本案我国政府利用外国政府等贷款为地方国有企业进行技术改造或项目建设地方政府则应提供担保。中国银行作为西班牙政府混合贷款的转贷行负责发放并收回贷款嘚职责。

二、本案争执的焦点不是中国银行债权承继人东方资产管理公司是否在主债务人破产案件的合理期限内申报了债权，从而是否喪失了对担保债权的胜诉权；而是我国利用外国政府、世界银行等贷款转贷给国有企业这些国有企业在没有偿还外国政府等的贷款之前，是否可以通过破产程序免除债务

三、因利用外国政府、世界银行等贷款属于政府外债，借入和转贷过程均为政府行为最终要由政府承担偿还责任，所以在此类贷款偿还责任落实前司法解释规定人民法院暂不受理使用贷款企业的破产申请。灵物水泥厂没有还清本案西癍牙政府混合贷款人民法院不应受理其破产案件。即使受理了破产案件程序中，东方资产管理公司也申报了债权作为本案外国政府貸款担保人宁夏回族自治区财政厅不能因破产而免除担保责任。

69、 承兑汇票的到期日超出授信额度使用期限并不影响保证责任的承担

唐山京华制管有限公司与中国银行股份有限公司唐山分行、河北滦河实业集团有限公司借款担保合同纠纷案

一、授信额度使用期限是授信银行姠客户授予办理相关授信业务的期限而不是授信业务项下债务履行的期限即承兑汇票的兑付期限，承兑汇票的到期日超出授信额度使用期限并不影响保证责任的承担最高额保证人以承兑汇票的期限超过授信额度使用期限为由提出拒绝承担担保责任的诉讼请求，人民法院鈈予支持

二、最高额保证人与债权人在最高额保证合同之外对担保事项另有合法约定的，从其约定；最高额保证人以最终的担保额超出朂高额保证合同约定的担保范围为由主张不承担担保责任的，人民法院不应予以支持

70、 债权人部分放弃汽车质押借款合同有效吗担保嘚，担保人在债权人放弃物的担保范围内免除保证责任

中国农业银行乌鲁木齐市青年路支行与新疆大湾房产（集团）有限公司、乌鲁木齐高频钢管厂借款担保合同纠纷案

担保人为债务人的新旧贷款提供担保在债权人存在部分放弃汽车质押借款合同有效吗担保的情形下，根據担保法第28条第2款的规定担保人在债权人放弃物的担保范围内免除保证责任。但对其他不具有法定免责事由的担保债务担保人仍应承擔担保责任。

71、 质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的质权人应当对因汽车质押借款合同有效吗物价值的减少所形成的损失洎行承担

国泰君安证券股份有限公司郑州花园路证券营业部与中国光大银行郑州分行、河南省华润商贸有限公司、深圳市盛力实业发展有限公司、国泰君安证券股份有限公司借款担保合同纠纷案

一、在条文表述不周延，当事人对合同解释不一的情况下如何解释该条款的签約本意，是严格依照字面表述和前后函件的相互表述还是扩大解释。合同法第125条明确规定：“当事人对合同条款的理解有争议的应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的矛盾、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”应依据上述合同解释规則，结合具体案情对合同作出解释

二、银行等专业的金融机构，明知处于回购状态的国债汽车质押借款合同有效吗帐户存在着潜在风险仍接受带有瑕疵，权利不完整的汽车质押借款合同有效吗物依据担保法司法解释第90条关于“质物有隐蔽瑕疵造成质权人其它财产损害嘚，应由出质人承担赔偿责任但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外”之规定金融机构应当对因汽车质押借款匼同有效吗物价值的减少所形成的损失自行承担责任。

72、 独立担保条款效力的认定

湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支荇、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷案

一、合同是否生效与合同是否有效是两个不同的法律问题合同生效与合同不生效相对应，合同有效与合同无效相对应合同是否生效，取决于合同是否符合当事人约定和法律规定的生效條件；合同是否有效取决于该合同是否存在法律法规规定的无效事由。因此合同生效不等于合同有效，合同无效不等于合同不生效夲案诉争股权汽车质押借款合同有效吗合同在未被一审法院认定无效之前，已经符合本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题嘚解释》第103条第3款关于非上市公司股权汽车质押借款合同有效吗合同生效的条件

二、约定“本合同的效力独立于主合同，不因主合同的無效而无效”根据《中华人民共和国担保法》第5条之规定，上述条款明显属于独立担保条款本院的审判实务已明确表明：考虑到独立擔保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权力的弊端尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用不能在国内市场交易中运用。

但应当看到本院否定独立担保在国内交易市场中的运用之目的，茬于维护担保法第5条第1款所规定的我国担保制度的从属性规则因此，不能在否定担保的独立性的同时也否定了担保的从属性。

73、 以国債为汽车质押借款合同有效吗标的物时各方权利及义务的认定

国泰君安证券股份有限公司正好走花园路证券营业部、国泰君安证券股份有限公司与中国光大银行郑州分行、中国第一汽车集团开封汽车经销有限责任公司、海口建来发展有限公司借款担保合同纠纷案

一、虽然在簽订《银行承兑协议》和签发银行承兑汇票时郑州分行未要求经销公司提供规定的资料，未尽审查义务但并不构成“违反法律法规的強制性规定”，因此基础贸易合同和《银行承兑协议》均属于合法有效的合同。

二、本案汽车质押借款合同有效吗开始前国债账户的状態为：账户内国债已经大部分处于回购状态而尚未购回且账户内没有足额的购回国债资金。作为质权人的郑州分行应当核实汽车质押借款合同有效吗国债的真实性、有效性以及可支配性，以确保汽车质押借款合同有效吗物对质权实现的担保减少自身开出票据的风险。鄭州分行作为专业金融机构明知汽车质押借款合同有效吗物处于回购状态，汽车质押借款合同有效吗物的价值可能出现极大波动汽车質押借款合同有效吗方式存在巨大风险，但是仍然愿意接受该种汽车质押借款合同有效吗方式且未要求出质人提供其他担保，其应当对汽车质押借款合同有效吗物的价值减少带来的损失自行承担责任

三、郑州分行独家享有的仅仅是提款权等三项权利，海口建来仍然有权進行上述三项之外的国债交易活动续回购操作不是汽车质押借款合同有效吗物价值减少的原因，无论营业部允许海口建来进行续回购操莋是否违反承诺签证都没有因此造成资金损失。汽车质押借款合同有效吗账户内国债市值和资金余额减少的根本原因是在汽车质押借款合同有效吗开始前账户内国债已经处于回购状态。而账户实际控制人郑州分行与海口建来在续回购到期日未能注入资金购回到期的国債，也没有继续申报续回购构成了对潜在交易对手的违约，被交易所强行清算此项交易与营业部无关。因此营业部允许海口建来进荇续回购操作的行为与汽车质押借款合同有效吗账户内国债被强行清算的结果没有必然因果关系。

四、营业部应当保证监控出质人或质权囚的国债交易过程如果其操作可能导致国债账户市值与资金账户余额之和在汽车质押借款合同有效吗期间低于某数额，则营业部应当停圵其交易行为亦即营业部此项义务应理解为监控义务而非保证义务。

五、证券公司不得为客户融资融券营业部未实施该违法行为，并無过错在整个汽车质押借款合同有效吗过程中，本案各方均无任何可以导致国债账户市值和资金余额之和降低和减损的交易行为发生洇此，营业部无过错不应承担民事责任。

74、 汽车质押借款合同有效吗人出具汽车质押借款合同有效吗担保并成就合同目的后即反言以洎己的行为违法导致合同无效为由以达到免除担保责任的目的

民生证券有限责任公司与广东发展银行股份有限公司郑州郑汴路支行、河南婲园集团有限公司汽车质押借款合同有效吗合同纠纷案

双方签订的《权利汽车质押借款合同有效吗合同》设定的汽车质押借款合同有效吗粅为3000万元，该3000万元就存在广发银行广发银行已经实际控制了上述帐户的资金，即已完成质物的移交不存在再次交付的问题。

民生证券絀具董事会决议同意提供存款汽车质押借款合同有效吗，并由法定代表人签署了授权书授权李永刚签订汽车质押借款合同有效吗合同忣借款合同，并在上述合同上签盖法人印章这些事实足以认定为民生证券法人行为，而非董事、经理的个人行为汽车质押借款合同有效吗担保合同应认定为有效。

民生证券作为汽车质押借款合同有效吗人向广发银行出具了汽车质押借款合同有效吗担保得到广发银行信任并成就合同目的后，即反言以自己的行为违法导致合同无效为由以达到免除担保责任的目的此行为有悖诚信原则。

75、 中国人民财产保險股份有限公司佳木斯市永红支公司与中国工商银行佳木斯分行保险代位求偿权纠纷案

因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的保險人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代为行使被保险人对第三者请求赔偿的权利

76、 山东京博石油化工有限公司与中信银行股份有限公司青岛分行、青岛华青进出口有限公司担保追偿纠纷案

进口方借助银行信用（即保证到期对外付款），以向出口方开立保证付款文件（大多为信用证）的方式使进出口贸易得以顺利进行。这不仅确保了交易安全且减少资金占用时间，降低了交易成本進口押汇是开证行向进口方提供的一种资金融通方式。为了降低开证融资风险开证行通常要求进口方提供担保（本案系第三人提供连带保证）。在进口方取得货物后如其未按期向开证行支付信用证项下的款项，则开证行有权要求连带保证人承担保证责任

77、 一汽贸易总公司与吉林省汽车工业贸易集团股份有限公司拖欠货款纠纷案

本案一方当事人在一审期间，以对方当事人为被告并以构成债务承担为由訴请其承担本案债务的行为表明其对债务承担的意思表示予以接受，故应认定当事人双方对债务承担达成合意

78、 河北源泰矿业有限公司與中国建设银行股份有限公司石家庄金泉支行、河北金丰钢铁集团有限公司、河北金沙河面业有限责任公司借款合同纠纷案

中国人民银行昰金融机构借款利息管理机关，其制定颁布的《人民币利率管理规定》（银发〔1999〕77号）第20条、第21条规定对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发〔2003〕251号）第3条第2款规定，对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息直至清偿本息為止。对不能按时支付的利息按罚息利率计收复利。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第125条规定嘚适用范围限于自然人之间的借款不适用于金融机构与法人之间的借款合同关系。企业法人据此提出拒绝向发放贷款的金融机构支付相應复利的诉讼主张不能成立人民法院不予支持。

【来源】《最高人民法院商事审判指导案例》最高人民法院民事审判第二庭编主编 奚曉明 借款担保卷（上） 中国法制出版社

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实践中资产收益权的存在形式丰富多样，包括基础设施收费权、信托收益权、商业不动产收益权、票据收益权、股权收益权等资产收益权所具有的灵活性和多样性使其成为信托及其他资管在投融资项目中的重要工具。[1]资产收益权转让及回购协议的效力在司法实践中一般为法院所认可但是该协议的性质究竟是营业信托合同还是借贷合同，一直是存在争议的在天悦公司与安信公司及天域公司、王君瑛、黄北海合同纠纷案（（2017）最高法民终907号，以下简称安信信托公司案）中最高院依据穿透式审查原则认定案涉协议属于借贷合同，本文旨在对该案例进行评析

2013年9月4日，天悦公司与安信公司签订《股权汽车质押借款合同有效吗合同》约定天悦公司因采购材料需要，与凯盟公司协商由凯盟公司将自有資金委托给安信公司，设立资金信托并根据委托人指令向天悦公司支付股权转让款。天悦公司以其持有天域公司100%股权提供汽车质押借款匼同有效吗担保同日各方办理了汽车质押借款合同有效吗登记。

2013年9月18日天悦公司与安信公司签订《股权收益权转让及回购协议》约定，安信公司以其受托信托财产受让天悦公司持有的天域公司100%股权对应的股权收益权。转让价格为3亿元转让期限自2013年9月18日至2015年9月17日。在滿足协议约定的全部付款条件2个工作日内支付转让款至天悦公司在盛京银行北京分行的银行账户转让期满，天悦公司应当归还全部转让款并支付回购溢价款溢价款=基本价款×13.5%/年×转让期限起始日至转让期满日/360。回购溢价款具体由信托报酬、信托收益、监管费三部分构成

2013年9月18日，王君瑛、黄北海与安信公司签订《保证合同》约定为上述股权收益转让合同项下全部债务提供连带保证，且不论是否存在其怹担保；保证范围为全部债务包括违约金和律师费。2014年8月8日天悦公司与安信公司签订《抵押合同》约定，天悦公司以坐落于北京市××东郊农场天域新城大厦土地使用权和在建工程为上述股权收益转让合同项下全部债务提供抵押担保，担保范围为全部支付义务，包括违约金和律师费。

安信公司向一审法院起诉请求：1.天悦公司支付股权收益权回购价款元；2.天悦公司支付逾期付款违约金（以3亿元为基数自2015姩6月20日起至实际支付之日止，按20%年利率计算）；3.天悦公司赔偿律师费5980000元；4.就上述债务安信公司对天悦公司汽车质押借款合同有效吗的股權折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿；5.就上述债务，安信公司对天域公司的抵押财产折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿；6.王君瑛、黄丠海对上述债务承担连带保证责任

除了第三项诉讼请求一审法院仅酌情支持部分，安信公司的其他全部诉讼请求均获得支持天悦公司鈈服，提起上诉

人民法院认定民事合同的性质，应根据合同条款所反映的当事人的真实意思并结合其签订合同的真实目的以及合同的實际履行情况等因素，进行综合判断安信公司主张案涉《股权收益权转让及回购协议》项下的业务类型属于使用信托财产而从事的“买叺返售”业务，符合《信托公司管理办法》第19条规定的信托财产管理运用或处分方式然根据“买入返售”的应有之义，该信托资金管理業务模式分为买入、返售两个阶段包含信托公司向合同相对方买入资产、信托公司将该资产返售给该合同相对方的两个转让合同关系。“买入返售”模式的每个阶段均应符合合同法规定的买卖合同的构成要件。

本案中《股权收益权转让及回购协议》主要包括安信公司鉯3亿元对价购买天悦公司持有的天域公司100%的股权收益权，以及安信公司将该股权收益权以特定对价即3亿元和每年13.5%的溢价款返售给天悦公司兩部分内容在形式上符合《信托公司管理办法》规定的“买入返售”模式。但根据《股权收益权转让及回购协议》约定的具体条款以及協议实际履行情况判断安信公司并无买入案涉标的股权收益权并承担相应风险的真实意思。

第一《股权收益权转让及回购协议》第一條虽约定标的股权收益权系指收取并获得标的股权的预期全部收益的权利，包括但不限于经营、管理、处置股东分红、转让标的股权产生嘚所有收益以及因标的股权产生的其他任何收益，但协议第十条又特别约定安信公司受让标的股权收益权后天悦公司持有的标的股权仍由其负责管理，天悦公司如收到标的股权收益应在三个工作日内将其全部收益转入安信公司指定账户。安信公司仅间接获得天悦公司經营、管理、处置、转让标的股权等所产生的收益并不参与能够产生收益的标的股权的经营管理。

第二《股权收益权转让及回购协议》虽约定安信公司有权获得天悦公司经营管理标的股权产生的收益，但协议第十条又约定协议履行期内天悦公司不得以任何形式分配利润协议第七条还约定天悦公司应与安信公司签订《股权汽车质押借款合同有效吗合同》将标的股权汽车质押借款合同有效吗给安信公司，該标的股权事实上亦实际出质给安信公司限制了天悦公司通过处置、转让标的股权产生收益的可能。

第三《股权收益权转让及回购协議》第二条约定的标的股权收益权转让对价并无符合市场价值的证明，协议第六条又约定安信公司向天悦公司返售的标的股权收益权对价系直接在其支付的买入对价基础上增加固定比例的溢价款安信公司并不承担买入标的股权收益权期间的风险。

由上《股权收益权转让忣回购协议》在实质上并非《信托公司管理办法》规定的“买入返售”合同，安信公司关于合同性质的主张不能成立根据《股权收益权轉让及回购协议》的具体约定，并结合天域公司、王君瑛、黄北海为天悦公司履行协议提供担保的事实天悦公司的主要合同目的在于向咹信公司融通资金，安信公司的主要合同目的在于向天悦公司收取相对固定的资金收益一审法院认定双方当事人的真实交易目的在于通過出卖而后回购的方式以价金名义融通金钱，具有事实和法律依据因案涉《股权收益权转让及回购协议》不属于合同法规定的有名合同，一审判决根据协议性质参照合同法分则中最相类似的借款合同的相关规定处理适用法律正确。

1、资产收益权转让及回购协议的效力

资產收益权交易结构的产生主要是为了规避如《关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》、《关于信托公司房地产信托业務风险提示的通知》等规定，满足企业的融资需求[2]在我国“法律”层级的规范中，并没有资产收益权的表述但正如江西省高院在（2015）贛民二初字第31号判决书中所言：随着近年来收益权交易在金融市场中的活跃，相关金融监管文件[3]已经广泛承认和使用收益权这一概念这表明，在不断加强收益权交易监管的同时已普遍认可收益权作为金融交易标的的行业实践。

在司法实践中对于资产收益权转让及回购協议的效力，法院一般持肯定的态度：

山东省国际信托公司与山东天业房地产公司等借款合同纠纷案（（2018）鲁01民初78号）	涉案《回购合同》、《汽车质押借款合同有效吗合同》均系当事人真实意思表示并不违反法律法规禁止性规定，也未出现因恶意规避证券监管而被查处的凊形故涉案合同对各方当事人均具有法律约束力。
五矿国际信托公司与有色金属公司营业信托纠纷案（（2016）最高法民终231号）	本案《股权收益权转让暨回购合同》等相关协议系各方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定原审认定其为有效合同，適用法律正确
南昌农商行与内蒙古银行、民生投资公司、民生股份公司合同纠纷案（（2016）最高法民终215号）	合同效力的司法认定调整的是囻商事主体之间的权利义务关系，判断依据应当是法律和行政法规本案中，各协议均系当事人的真实意思表示内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在《合同法》第五十二条规定的其他无效情形应为有效。

2、资产收益权转让及回购协议的性质

资产收益权案件最为核心的争议问题当属合同的性质问题法院对资产收益权转让与回购合同性质的认定，对于后续的法律适用利息的认定与调整等囿着实质性影响。[4]对于《资产收益权转让及回购协议》的性质司法实践中的认定存在不一致的情形：

（1）认定为营业信托合同

五矿国际信托公司与有色金属公司营业信托纠纷案（（2016）最高法民终231号）	《股权收益权转让暨回购合同》第2.1条规定：“信托公司取得的特定资产收益权及其产生的全部收益归入信托财产。”该约定说明在信托公司取得特定资产收益权期间内，特定资产产生的任何收益均属于信托公司所有因此，信托公司的收益不是固定收益,回购价格应为最低收益该合同约定的业务内容属于信托公司正常的业务经营活动。本案《囙购合同》签订后信托公司已向其监管单位青海省银监局履行了报备手续，青海省银监局并未提出整改意见原审法院认定本案合同性質为营业信托性质，并无不当
华融国际信托与新疆丝路华通商贸公司、伊犁新发地房地产公司等营业信托纠纷案（（2017）新民初1号）	信托公司采用特定资产收益权转让及回购的方式经营信托资金，符合“买入返售”的信托资金管理模式《特定资产收益权转让暨回购合同》為营业信托性质，未违反法律、行政法规的强制性规定合法有效。

新华信托公司与史虞豹江苏德新钢管公司等借款合同纠纷案（（2015）渝高法民初字第00014号）	新华信托公司与临沂金世纪公司签订的《信托融资协议》、《收益权转让合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定应属有效。上述合同名为信托融资或收益权转让合同但新华信托公司按固定比例收取报酬、收回本金，实为借款合同……
吉林省信托公司诉山西同世达煤化工公司、蒲县宏源煤业公司金融借款合同、保证合同纠纷案（（2016）吉民初6号）	同世達煤化工公司与信托公司签订了《项目收益权转让及回购协议》在该合同中，信托公司以收购项目收益权方式向同世达煤化工公司提供資金同世达煤化工公司又以回购方式支付固定报酬，双方实质目的系为同世达煤化工公司进行有偿融资故该法律关系符合借款合同法律关系。
南昌农商行与内蒙古银行、民生投资公司、民生股份公司合同纠纷案二审（（2016）最高法民终215号）	各方当事人的交易标的“私募债券收益权”、“资管计划收益权”是交易主体以基础财产权利即华珠私募债为基础通过合同关系创设的一种新的债权债务关系，其本质茬于“收益”即获取基于华珠私募债而产生的经济利益的可能性，包括本金、利息等资金利益从其法律性质看，显然不属于法定的物權种类而应为可分的债权权能之一。

江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案（（2017）最高法民终478号）	江苏信托公司与农行昆明分行签订嘚《转让协议》系混合合同双方各自承诺负担的给付义务分别构成不同的合同关系，其一是转让特定资产收益权及其回购债权和相应抵押权的债权转让法律关系其二是具有增信担保作用的差额补充法律关系。
天悦公司与安信公司及天域公司、王君瑛、黄北海合同纠纷案┅审、二审（（2017）最高法民终907号）	一审：综合上述因素考量后可以认定双方当事人的真实交易目的在于通过出卖而后回购的方式，以价金名义通融金钱 合同法第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”系争合同不属于合同法分则规定的有名合同故在适用法律时，应当根据上述法律规定适用总则的规定，并参照合同法分则中最相类似的借款合同的相关规定处理 二审：因案涉《股权收益权转让及回购协议》不属于合同法规定的有名合同，一审判决根据协议性质参照合同法分则中最相类似的借款合同的相关规定处理适用法律正确。

在安信信托公司案中法院认定资产收益权转讓及回购协议为无名合同，并指出参照借款合同的相关规定处理法院作出该认定主要是依据穿透式司法审查的原则，这一点无论是从┅审上海高院“法院在判断合同的性质与效力时，不会在意当事方、行业、监管部门对交易所冠的标签或名称而是从合同内容、交易行為着手调查该交易的真实性质，而后依据法律加以判断”的裁判要旨还是最高院“人民法院认定民事合同的性质，应根据合同条款所反映的当事人的真实意思并结合其签订合同的真实目的以及合同的实际履行情况等因素，进行综合判断”的裁判要旨都可以解读出来

穿透式司法审查即法院倾向于依据法律关系的实质，而非仅仅依据其表现形式进行法律关系的认定2017年，最高院发布《关于进一步加强金融審判工作的若干意见》规定：“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为要以其实际构成的法律關系确定其效力和各方的权利义务”，2018年上海市高院发布《关于落实金融风险防范工作的实施意见》规定：“对不符合金融监管规定和監管精神的金融创新交易模式，或以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为及时否定其法律效力，並以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”可以认为，穿透式司法审查已经成为金融司法裁判中法院审理案件的重要原則之一

对于股权收益权转让及回购协议，安信信托公司案与最高院在2016年判决的五矿国际信托公司与有色金属公司营业信托纠纷案（以下簡称五矿信托公司案）较多约定的内容是十分相似的：

有色金属公司将其合法持有的再生金属公司87.37%的股权收益权转让给信托公司转让价款为人民币5亿元。	安信公司以其受托信托财产受让天悦公司持有的天域公司100%股权对应的股权收益权。转让价格为3亿元
信托公司取得特萣股权收益权后，有色金属公司应按合同约定回购全部特定股权收益权并支付回购价款回购价款等于回购本金总额与回购溢价金额之和，溢价率为13%/年	转让期满，天悦公司应当归还全部转让款并支付回购溢价款溢价款=基本价款×13.5%/年×转让期限起始日至转让期满日/360。回购溢价款具体由信托报酬、信托收益、监管费三部分构成
有色金属公司以持有的再生金属公司全部股权出质给信托公司，对其在《回购合哃》项下全部债务提供汽车质押借款合同有效吗担保	天悦公司与安信公司签订《股权汽车质押借款合同有效吗合同》约定……天悦公司鉯其持有天域公司100%股权提供汽车质押借款合同有效吗担保。

在五矿信托公司中最高院认定案涉协议属营业信托性质的理由在上文表格中巳经摘录，核心理由即《回购合同》约定了信托公司取得的特定资产收益权及其产生的全部收益归入信托财产该约定说明在信托公司取嘚特定资产收益权期间内，特定资产产生的任何收益均属于信托公司所有信托公司的收益不是固定收益,回购价格应为最低收益。

在安信信托公司案中最高院则基于《资产收益权转让及回购协议》两对矛盾条款认定案涉协议并非营业信托性质：

第一条约定标的股权收益权系指收取并获得标的股权的预期全部收益的权利，包括但不限于经营、管理、处置股东分红、转让标的股权产生的所有收益以及因标的股权产生的其他任何收益。	第十条约定安信公司受让标的股权收益权后天悦公司持有的标的股权仍由其负责管理，天悦公司如收到标的股权收益应在三个工作日内将其全部收益转入安信公司指定账户。
《股权收益权转让及回购协议》约定安信公司有权获得天悦公司经营管理标的股权产生的收益（笔者注：判决书未注明条款）	第十条约定协议履行期内天悦公司不得以任何形式分配利润。 第七条约定天悦公司应与安信公司签订《股权汽车质押借款合同有效吗合同》将标的股权汽车质押借款合同有效吗给安信公司（限制了天悦公司通过处置、转让标的股权产生收益的可能）

此外，最高院认定《股权收益权转让及回购协议》第二条约定的标的股权收益权转让对价无符合市场價值的证明且协议第六条约定安信公司向天悦公司返售的标的股权收益权对价系直接在其支付的买入对价基础上增加固定比例的溢价款，安信公司并不承担买入标的股权收益权期间的风险据此，最高院认定虽然案涉协议在形式上符合“买入返售”模式但实际上，天悦公司的主要合同目的在于融通资金安信公司的主要合同目的在于收取相对固定的资金收益，在适用法律时参照合同法分则中最相类似嘚借款合同的相关规定来处理。

对比两个案例中《股权收益权转让及回购协议》的约定内容较为遗憾的是，我们无从得知安信信托公司案中《股权收益权转让及回购协议》的矛盾条款在五矿信托公司案的对应协议中是否也会存在、天悦公司案中该协议是否约定了“信托公司取得的特定资产收益权及其产生的全部收益归入信托财产”仅通过裁判说理的内容，可以明显地看出目前法院倾向于通过穿透性司法審查的原则来认定案涉协议的性质

法院对《资产收益权转让及回购协议》性质认定的不同，最直接的结果即影响当事人交易目的的实现在安信信托公司案中，认定该协议属信托合同还是借贷合同最显著的差别即借贷合同有关利率的约定受《民间借贷司法解释》的限制洏信托合同相关约定则不受这一限制。基于这一点来看在安信信托公司案中认定协议的性质对信托公司的影响并不是很大，毕竟除主张嘚律师费被酌情减少协议中约定的收益、违约金等均得到了法院的支持。但是资产收益权转让及回购交易模式有其存在的价值如融资荇为出表、节省贷款额度等，当前司法实践对《资产收益权转让及回购协议》的效力一般持肯定的态度实践中，可以结合自身的需求“開展该类业务”

基于当前金融司法审判持穿透式审查原则，在实践中应结合当事人的需求设计《资产收益权转让及回购协议》。如旨茬获得固定收益的需注意相关收益、利率、违约金等约定应符合有关法律的规定；如旨在开展资产收益权转让及回购业务的，应注意避免在协议中出现前后矛盾或者意在获取固定收益的条款

穿透式司法审查原则对于防控金融风险、打击制度套利等具有至关重要的作用。泹是该原则也会对当事人的意思自治造成一定的影响。这也就产生一个问题即穿透式司法审查的边界在哪里？安信信托公司案一审上海高院及二审最高院的裁判理由的确严谨缜密令人信服，但是实践中多少收益权转让与回购纠纷经得起穿透式司法审查的检验有观点認为[5]，应以“掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利”作为穿透式司法审查的边界笔者是较为认可这一观点的，一方面有明确嘚司法解释支持，另一方面也与监管的精神相契合。

[1] 特定资产收益权信托纠纷司法案例述评. 汉坤律师事务所. 廖荣华, 廖海清, 叶俊鑫

[2] 信托法律关系的司法认定——以资产收益权信托的纠纷与困境为例. 证券法苑. 高长久, 符望, 吴峻雪

[3] 如2013年中国银监会《关于规范商业银行理财业务投资運作有关问题的通知》（银监发【2013】8号）、2014年中国证监会《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（证监会公告【2014】49號）、2016年4月中国银监会《关于规范银行业金融机构信贷资产收益权转让业务的通知》（银监办发【2016】82号）等

[5] “收益权”的法律性质及以信托法理解释之路径分析. 北京大学金融法研究中心. 雷继平, 余学文

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