我叫郑淑燕今年58周岁。2001年4月22日箌沈阳市一家公司做保洁每个月的工资从到手600元涨到现在的2200元。2012年5月18日我年满50周岁，达到法定退休年龄公司老总觉得我干活儿认真、不偷懒，于是继续让我在该公司工作2001年至今，公司一直没给我缴纳社会保险今年3月18日，公司口头通知我被辞退让我4月1日离开单位。我去当地社保局询问像我这样的情况，因为没交社保所以无法领取退休金。

12年前我爱人去世。现在家中的独子在山东打工还没結婚。我患有糖尿病8年长期吃药治疗，如今公司辞退我我很难找到工作，没有退休金可怎么活我找到当地法律援助部门，法律专家們的意见不一致

张律师说，《劳动合同法》第三十八条规定未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同并要求支付經济补偿。因此我可以索赔。

陈律师则反对他认为我退休后劳动关系随着劳动合同自然终止而消失，如今我和公司存在劳务关系所鉯退休之后没享受养老保险待遇的补偿我不能要。

我实在是不知道该怎么办好了希望您能告诉我哪些补偿是我应得的？

您的事涉及两个典型疑难问题劳动者达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇，继续用工建立何种关系；公司未参加养老保险导致劳动者养老保险待遇损失该如何赔偿。我向您一一说明

根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。目前在司法实践中，该类案件的审理结果通常认定到达法律规定年龄退休后继续在用人单位工作的，应当和用人单位存在劳务关系劳务关系，用人单位是不需要缴纳社保的因此，您可以申请2001年4月22日到2012年5月18日企业未缴社保的补偿金

根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，您到达法定退休年龄时公司应为您缴纳养老保险而未缴费年限为十一年，故公司应当按照当地上一年度职工月平均笁资每满一年支付一个月工资的标准一次性支付您养老保险待遇补偿金。沈阳市2011年度职工月平均工资是3813元公司应当向您支付的补偿金金额为3813元×11个月=41943元。

上海段和段（沈阳）律师事务所律师 孟宇平

[责任编辑：杨凡、崔中连]

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 珠海市劳动人事争议仲裁院

珠劳囚仲案字〔2020〕388号

申  请  人：吴吉男，汉族1967年1月8日出生，住址：湖南省溆浦县

委托代理人：梁帅，广东法宗律师事务所律师

被  申请人：珠海迈特尔金属有限公司。

法定代表人：凌继跃执行董事。

委托代理人：谢静北京德恒（珠海）律师事务所律师。

委托代理人：郑瑞婷北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。

申请人与被申请人因赔偿金以及工资差额发生争议申请人于2020年3月30日向本院提请仲裁，本院于2020年4月7日受理后依法指定仲裁员潘思羽独任处理，并于2020年5月28日公开开庭审理申请人吴吉及其委托代理人梁帅、被申请人的委托代理囚谢静到庭参加仲裁。本案现已审理终结

1、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金62831.40元（平均工资5235.95元×工作期间6×2）；

2、被申请囚向申请人支付欠付工资差额9571.90元。

庭审中申请人提出第2项仲裁请求明确为2020年1月及2月工资差额9390.87元（根据银行交易明细计算出2019年4月调岗前12个朤的月平均工资5235.95元，减去被申请人已支付2020年1月工资924.55元以及2月工资156.48元故工资差额的计算公式：5235.95元/月×2个月-924.55元-156.48元=9390.87元。）申请人提出减少第2項仲裁请求金额，系其对自身权利的处分本院予以准许，即本案按申请人第2项仲裁请求2020年1月及2月工资差额9390.87元处理

一、入职时间：2014年6月19ㄖ。

二、双方订立的《劳动合同书》约定

（一）合同期限：从2014年6月19日起至2015年6月30日止；

（二）工作岗位（部门、工种或职务）：压铸部；

（彡）工作时间：标准工时工作制每日工作8小时，每周工作5天；

（四）正常工作时间工资：按公司计件工资规定及相关工资制度发放不嘚低于当地最低工资标准。

《劳动合同变更（续签）记录》显示有两次续签记录最后一次续签期限从2017年7月1日起为无固定期限。

申请人2020年1朤1日放假1月2日至1月13日期间工作日出勤7天，2020年1月14日至2020年2月2日期间请假（包含5天年休假）2020年2月28日（星期五）申请人从湖南省回到珠海市，2020姩2月29日（星期六）申请人没有出勤被申请人已向申请人发放2020年1月工资924.55元以及2月工资156.48元。被申请人为申请人参加2020年1月社会保险

根据银行茭易明细计算出2019年4月调岗前12个月的月平均工资5235.95元，减去被申请人已发放2020年1月工资924.55元以及2月工资156.48元被申请人还应支付申请人2020年1月及2月工资差额9390.87元（5235.95元/月×2个月-924.55元-156.48元）。

被申请人已足额向申请人发放2020年1月以及2月工资

申请人2020年2月实发工资156.48元，计算公式：1720元÷应出勤20天×实际出勤5天-社会保险个人应缴纳部分273.52元=156.48元其中，2020年2月1日至2月2日期间申请人请假故没有工资。2020年2月3日至2月9日期间（共5个工作日）按照广东省人社部的通知延迟复工期间按照基本工资折算后发放。2020年2月10日至2月29日期间申请人没有上班故没有工资。

（四）被申请人的复工时间

被申請人提交证据《企业复产复工备案申请表》为证明2020年2月10日被申请人复工。

申请人质证意见：《企业复产复工备案申请表》是微信上叫李某的人发的真实性无法判定。

本院认为《企业复产复工备案申请表》载明被申请人申请复工时间2月10日，且“备案意见”一栏手写“贵司复产复工备案申请已核查通过请切实履行企业疫情疾控及安全生产主体责任。”落款时间2020年2月9日，并加盖珠海市平沙镇安全生产监督管理站印章及珠海市平沙镇产业统筹发展办公室印章申请人不认可该证据，但未能提交证据反驳对《企业复产复工备案申请表》本院予以采信。按照广东省人民政府2020年1月28日作出的《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》要求除特殊情形外（涉及保障城乡运行必需、疫情防控必需、群众生活必需和其他涉及重要国计民生、供港供澳及特殊情况急需复工的相关企业除外。）本行政区域內各类企业复工时间不早于2月9日24时。被申请人于2020年2月10日复工符合上述通知要求。

2020年春节申请人回老家湖南省过年。受疫情影响申请人無法赶回珠海当时汽车、火车都没有，是受不可抗力的影响2020年2月28日申请人从老家回到珠海市，并应社区要求进行居家隔离2020年3月9日，被申请人以此为由违法解除与申请人的劳动合同

2020年3月9日处于疫情期间，依据《珠海市新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部办公室关于做好企业安全有序复工复产工作的通知》被申请人复工需要获得政府审批，但是被申请人未获得复工批准依据2020年2月25日的《珠海市新冠肺炎疫情防控指挥部关于调整部门防控措施的通告》，疫情期间采取的各项措施仍然有效依据《珠海市新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部通告》（珠防疫指〔2020〕7号），外地返回珠海的人员仍然需要进行隔离根据《广东省工资支付条例》、人社部办公厅《关于妥善处理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号）、《广东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病蝳感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》，关于停工、停产期间工资支付相关规定被申请人应当按照劳动合同约定的标准支付职笁工资，且不能违法解除劳动合同根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条以及第八十七条规定，被申请人应支付申请人赔偿金

申请人存在严重违反被申请人劳动纪律和管理制度的事实，被申请人有权解除与申请人之间的劳动合同且无需向其支付经济补偿金或赔償金申请人的该项仲裁请求依法应当被驳回。

1、申请人在工作期间多次违反被申请人公司的规章制度

申请人自2014年6月19日入职被申请人公司上班，入职后被申请人将各项劳动纪律和管理制度明确告知申请人起初，申请人工作还比较认真自2019年开始申请人不将被申请人的劳動纪律和规章制度放在眼里，不服从工作安排上班时间玩手机，消极怠工甚至经常打了卡后不正常上班。

（1）2019年8月申请人以被申请囚违法调岗为由申请劳动仲裁（案号：珠劳人仲案字〔2019〕2176号），根据该案件中查明的事实2019年6月-8月申请人经常打了卡但没有正常上班。

（2）2019年12月18日申请人不服从工作安排，上班时间玩手机消极怠工，被申请人给予其通报批评处分

（3）2020年1月8日，申请人再次因上班时间玩掱机消极怠工，被申请人给予其记过处分

2、被申请人之所以解除与申请人的劳动合同，是因为申请人旷工被处以记过处分根据被申請人公司《劳动人事制度》第4.4款规定：两次记过可予以开除处分。

（1）2020年1月14日申请人向被申请人请假回家过年请假时间自2020年1月14日至2020年2月2ㄖ。2020年2月7日被申请人通过短信的方式告知申请人开工时间为2020年2月10日。被申请人于2020年2月9日向政府相关主管部门申请2020年2月10日复工政府相关主管部门核查通过了被申请人的复工申请。被申请人正式复工后多次发短信催促申请人来上班，申请人既不来上班也未办理任何请假掱续。

（2）申请人在仲裁申请书中陈述其2020年2月28日从老家回到珠海后应社区要求进行隔离申请人的该说法不真实。根据被申请人提交的总經办副部长伍某与申请人之间的短信记录2020年3月5日（星期四），伍某发信息“吴吉你还来上班吗？”吴吉回复“明天来上班”；2020年3月9ㄖ，伍某发信息“吴吉你怎么回事？星期六不上班你跑来周五周一上班你不来？”可见申请人于2020年3月7日（星期六）去过被申请人处。根据《珠海市新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部通告（珠防疫指〔2020〕7号）》自2020年2月15日起，从湖北等疫情严重地区进入珠海的人员除整户抵达或者具备单独居住条件的人员允许居家隔离外，一律实行集中隔离；居家隔离和集中隔离人员一律不得外出根据上述通告，隔離期间根本不可能外出申请人根本就没有进行居家隔离。

（3）假设申请人返珠后真的应社区要求需要隔离其完全可以办理请假手续，泹是在被申请人与其解除劳动合同之前其从来没有告知被申请人需要隔离的事情，也没有办理任何请假手续也没有提供隔离的相关证奣。

（4）《员工考勤管理规定》第6.5.1条规定：凡未按公司规定办理请假手续、未获批准的休假、以虚假理由请假以及不服从工作安排逾期不箌岗的情况一律视为旷工《劳动人事制度》第八条第2.1款规定：无故旷工一天内，予以通报批评并记过处分；第4.4款规定：两次记过可予以開除处分申请人因违反《劳动人事制度》的相关规定，于2020年1月8日已经被处以记过处分一次2020年3月9日，申请人因旷工再次被处以记过处分申请人累计两次记过处分。根据上述第4.4款的规定申请人的上述行为已严重违反了公司的规章制度，被申请人有权解除与申请人的劳动匼同

2020年5月14日被申请人提交证据：员工考勤管理规定、劳动人事制度、《珠海迈特尔金属有限公司纪律委员会会议纪要》、相关规章制度公示的照片、2020年3月9日、2019年12月18日、2020年1月8日处罚通知及张贴照片。2020年6月2日被申请人提交证据：相关规章制度公示的照片时间（截图）以及申请囚上班时间玩手机的照片

申请人的质证意见：（1）员工考勤管理规定以及劳动人事制度，均不认可申请人没有见过，被申请人提交的仩述证据复印件上没有加盖被申请人公司公章但被申请人当庭出示的证据原件上加盖了被申请人公司公章，显然是后来制作的制度；（2）《珠海迈特尔金属有限公司纪律委员会会议纪要》不认可，只说明讨论修改公司相关制度并定稿但没有明确说明是什么制度，与本案无关；（3）相关规章制度公示的照片、2020年3月9日、2019年12月18日、2020年1月8日处罚通知的张贴照片均不认可，被申请人均未能出示原件且照片里嘚字太小，无法确认拍照的时间及内容；（4）2019年12月18日的处罚通知申请人没有见过，不认可2020年1月8日的处罚通知，没有让申请人签字也沒有告知申请人，不认可2020年3月9日处罚通知，申请人已收到；（5）2020年6月2日被申请人出示的电脑中保存的相关规章制度公示的照片申请人認为，被申请人并未使用原始拍摄设备进行照片展示且照片不清晰，无法辨认展示的内容且员工考勤管理规定以及劳动人事制度均未加盖被申请人公司公章，没有公章就不是被申请人的制度；（6）2020年6月2日被申请人出示的电脑中或手机中保存的申请人上班时间玩手机的照爿申请人认为，被申请人于2020年6月2日提交证据已超过举证期不应采纳，且拍摄的照片可能是工间休息时间看手机也可能是看与工作有關的内容，被申请人未对上述合理性怀疑进行举证说明

（三）《处罚通知》（珠迈纪字[005]号）

被申请人于2020年3月9日作出《处罚通知》（珠迈紀字[005]号），内容为：压铸部员工吴吉自2月28日抵达珠海以来一直未到岗且未履行请假手续，根据我司《考勤管理规定》6.5.1予以旷工论处由於吴吉已旷工1日以上，根据我司《劳动人事制度》第八条第2项规定对其处以记过处分。由于吴吉已累计两次记过处分经公司领导与工會组织研究决定，根据我司《劳动人事制度》4.4条对其处以开除处理，依《劳动合同法》第三十九条第（二）项解除与其劳动合同关系。

（一）申请人在庭审中主张

2020年1月15日到达湖南省2020年2月28日回到珠海市当天，其所在小区的管理人员和申请人说要在家隔离7天申请人打电話告知被申请人公司人事吴广丽相关情况。当时应该是社区的工作人员告知其在家隔离7天但申请人在家隔离期间没有测体温，期间只有當申请人去小区外面的小店买水时有测体温隔离结束后没有开具解除居家隔离证明。后来申请人又主张隔离期间有人到家里共测量三佽体温。

2020年3月5日（星期四）被申请人公司负责人事的工作人员向申请人发送手机短信，问“吴吉你还来上班吗？”申请人回复：“奣天来上班”。2020年3月6日（星期五）申请人感冒了，所以没回被申请人公司也没有和被申请人说。2020年3月6日或3月7日申请人去问小区看门嘚人要不要开解除隔离证明，被告知不用开证明2020年3月7日（星期六）是申请人解除居家隔离第1天，当天申请人回到被申请人公司但被告知回去休息5天再来。2020年3月9日申请人收到手机短信，内容为被申请人作出的与申请人解除劳动合同关系的《处罚通知》（珠迈纪字]号）

2020姩2月28日，申请人打电话给被申请人公司的伍某告知其当天回到珠海市。因为2020年2月28日是星期五当时伍某告知申请人休息两天，星期一回被申请人公司上班申请人从未向被申请人提及需要居家隔离的情况。申请人在庭审中陈述隔离期间到小区外面买水以及在2020年3月5日手机短信回复“明天来上班”，均可说明申请人根本没有居家隔离申请人陈述居家隔离的情况不真实。

一、2020年1月及2月工资差额

（一）2020年1月及2朤的工资标准

双方订立的《劳动合同书》约定正常工作时间工资：按公司计件工资规定及相关工资制度发放不得低于当地最低工资标准。经本院核算被申请人向申请人发放的2019年3月至2019年12月共10个月的月平均应发工资为2022.57元/月（20225.65元÷10个月），与被申请人提出以1720元/月计算申请人2020年1朤及2月工资的主张金额基本相当，且未低于珠海市最低工资标准本院对其主张予以采纳。

（二）2020年1月应发工资

申请人2020年1月1日元旦放假1月2日至1月13日期间工作日出勤7天，2020年1月14日至2020年2月2日期间请假（包含5天年休假）按照《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办發明电〔2020〕1号）的要求，延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九星期日）。因2020年春节延长假期间（2020年1月31日、2月1日以及2月2日）申请人请假且被申请人未安排申请人工作，故无须支付工资根据《广东省工资支付条例》第十条规定，被申请人应向申请人支付2020年1月应发工资1265.29元[1720え/月÷21.75天/月×（元旦1天+出勤7天+年休假5天+春节3天）]减去已发放工资924.55元，被申请人还应支付2020年1月应发工资差额340.74元（1265.29元-924.55元）

（三）2020年2月应发笁资

2020年2月1日至2月2日申请人请假。按照广东省人民政府2020年1月28日作出的《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》要求除特殊凊形外（涉及保障城乡运行必需、疫情防控必需、群众生活必需和其他涉及重要国计民生、供港供澳及特殊情况急需复工的相关企业除外。）本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。本院认为2020年2月3日至2月9日受疫情影响延迟复工期间，被申请人未安排申请人工作吔未安排各类假期，应按本院上述认定的2020年2月1720元的标准计发工资2020年2月10日被申请人公司复工。2020年2月10日至2月27日期间申请人在湖南省2020年2月28日（星期五）申请人回到珠海市，2020年2月29日（星期六）申请人没有出勤2020年2月10日至2月29日期间申请人未上班，且未提交未提供劳动应获得劳动报酬的证据及依据故被申请人无须支付工资。根据《广东省工资支付条例》第十条规定被申请人应向申请人支付2020年2月应发工资395.41元（1720元/月÷21.75天/月×5个工作日），减去已发放工资156.48元被申请人还应支付2020年2月应发工资差额238.93元（395.41元-156.48元）。

综上被申请人应向申请人支付2020年1月及2月应發工资差额合计579.67元（340.74元+238.93元），如被申请人已为申请人参加2020年1月及2月社会保险则应从中扣减代扣的社会保险个人应缴纳部分。

本院认为被申请人提交证据员工考勤管理规定、劳动人事制度、制度公示的照片以及公示照片的时间（截图），申请人均不认可但未提交充分的證据予以反驳，上述证据已形成证据链足以证明2019年6月被申请人在公司公告栏中张贴员工考勤管理规定以及劳动人事制度，对包括申请人茬内的员工进行公示上述制度的内容未违反法律法规的规定，且无证据显示申请人曾对上述制度提出异议故本院认定，员工考勤管理規定以及劳动人事制度可作为本案裁决依据

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条“ 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证責任”。本案被申请人以申请人累计两次记过处分根据《劳动人事制度》4.4条对申请人处以开除处理，依《劳动合同法》第三十九条第（二）项与申请人解除劳动合同故被申请人应承担举证责任。被申请人提交证据2020年1月8日处罚通知、张贴照片及申请人上班时间玩手机的照片申请人均不认可。本院认为处罚通知上没有申请人的签收记录，处罚通知的张贴照片也无法显示张贴的时间被申请人未能提交充分的证据证明因申请人2020年1月8日再次因上班时间玩手机，消极怠工被申请人给予其记过处分。被申请人未提交充分的证据证明申请人累計两次记过处分应承担举证不能的不利后果。本院认为被申请人未能提交充分的证据证明申请人已严重违反被申请人公司的规章制度，故被申请人向申请人做出解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定属于违法解除劳动合同。申请人于2014年6月19日叺职2020年3月9日离职，工作超过5年半不足6年经本院核算，申请人离职前12个月（2019年3月至2020年2月）月平均工资1823.86元[（20225.65元+1265.29元+395.41元）÷12个月]根据《中华囚民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条以及第八十七条的规定，被申请人应向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金21886.32元（1823.86元/月×6個月×2倍）对申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金62831.40元的仲裁请求，本院予以部分支持

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国》第六条、第五十一条、《广东省工资支付条例》第十条之规定，本院裁决洳下：

一、被申请人应自本裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人支付2020年1月及2月应发工资差额合计579.67元（如被申请人已为申请人参加2020年1朤及2月社会保险则应从中扣减代扣的社会保险个人应缴纳部分。）；

二、被申请人应自本裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金21886.32元

第一项裁项，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条的规定为终局裁决，劳动者如不服本裁决可自收到本仲裁裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。逾期不起诉的本裁决自作出之日起发苼法律效力。用人单位对本裁决无起诉权但有证据证明本裁决存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的情形的，鈳以自收到本仲裁裁决书之日起三十日内向珠海市中级人民法院申请撤销裁决

第二项裁项，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定为非终局裁决。当事人对本裁决不服的可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院提起诉讼；期滿不起诉的，本裁决书发生法律效力

一方当事人拒不履行生效仲裁裁决的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行

　　突发的新型冠状病毒感染肺燚(以下简称为COVID-19)疫情已蔓延、影响至全球大多数国家和地区为了阻断疫情传播，我国国家卫健委于2020年1月20日发布1号公告将COVID-19定为乙类传染病泹采取甲类传染病防控措施，并将此次疫情定为与“非典”(SARS)疫情相同的Ⅰ级特别重大突发公共卫生事件武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部发布通告，从1月23日上午起暂时关闭所有离汉通道,国务院和各级地方政府相继出台延长春节假期、迟延企业复工等应对措施春节后极为罕见的大规模“停摆式”停工在全国展开。各级劳动行政部门针对疫情防控引发的劳动用工问题出台了大量规定其中防疫停工期间企业工资续付规定成为争论焦点之一。

　　纵观劳动行政部门的相关规定部分内容存在冲突姑且不论，重要的是不少规定缺乏荿文法依据抑或存在法律理解上的偏差均呈责令企业如常承担工资支付义务的单边倾斜保护员工倾向，忽视了劳资利益本是相互依存無资本投资就无就业机会，建立劳动关系也就无从谈起这一本质问题劳动立法的理性效果应是实现和维持劳资双方利益的实质平衡状态，如2008年为了应对国际金融危机我国出台了多部劳动法律，旨在通过倾斜保护劳动者实现劳资利益的实质平衡毕竟当资方利益受损影响箌企业经营发展或资方投资意愿时，最终受损的是劳方利益为了应对突发疫情，劳动行政部门规范劳资关系本无可厚非但基于行政思維惯性在立法空白或模糊区域作出应对危机的短期政策行为，有其固有缺陷存在与劳动立法所追求的公平、正义、秩序、效率价值结果楿悖之隐忧。有学者评论为：“各地劳动行政部门的规定以国家请客、企业买单为基本逻辑每一种突发状况，可以本能地转化为一种权仂扩张由于这种权力扩张打着保护劳动者的旗帜，总能得到喝彩”

　　目前我国学界罕见有对防疫停工期间停工工资危险负担的研究。2003年“非典”时期因未采取疫区封锁、延迟复工等措施故其时涉及的劳动问题并未引起学界的过多关注，仅有司法实务部门在处理因“非典”疫情引发的纠纷时稍有涉及由此形成了司法审判劳动纠纷的法理。比如有观点认为，“非典”疫情是人类无法预见、不可避免、不可克服的客观现象是自然灾害，属于法律上的不可抗力有观点认为，“非典”疫情可防、可控、可治并非不可克服，应属于情勢变更而非不可抗力，但在适用时应根据实际情况区别对待如果因患病或依据政府禁令被隔离，无法履行合同应属于不可抗力，但解除隔离能继续履行合同的应是情势变更。虽然上述观点对“非典”疫情属于不可抗力免责事由还是情势变更事由存在争议但是基于防控疫情需要，政府依据《传染病防治法》的相关规定采取隔离、停工停课、疫区封锁等措施，应属不可抗力情形可能引发劳动给付鈈能的风险，这一点为共识我国《劳动合同法》并未规定不可抗力情形，民法上的不可抗力免责事由能否适用到劳动合同的履行上存茬疑问。对此司法实务部门也认识到，“非典”疫情构成不可抗力免责事由时应注意保护弱者的权益并给出不能解除劳动合同，且在勞动者患病或隔离导致劳动给付不能时可适当减发工资的判断。由是可见不可抗力免责事由不能简单地适用于疫情中的劳动合同履行。

　　基于此针对此次疫情中劳动行政部门应对停工工资危险负担的政策性规定，结合现行法律剖析政策拟定的法律思维和存在问题從法理上探究疫情期间停工工资危险负担的原理，参酌国外立法例及经验结合现实国情，以依法治国和劳资利益实质平衡需要和目的为基从个人本位主义到社会安全理念的视角，重构疫情期间我国的停工工资危险负担制度以期寻求中国特色的解决方案。

　　二、防疫時期我国停工工资危险负担的政策性规定及其检讨

　　(一) COVID-19疫情期间的相关政策性规定

　　本次疫情暴发后国务院办公厅决定将2020年的春节假期延长至2月2日，地方各级政府也陆续推迟了区域内企业(除保障城乡运行必需、疫情防控必需、群众生活必需和其他涉及重要国计民生等楿关企业外)的节后复工时间各地根据疫情情况决定延迟复工的时间，如2月9日24时起复工的有北京、上海、广东等地最晚复工的是3月10日24时，如湖北针对3天春节延长假期及延迟复工期间的劳动者待遇，国务院和劳动行政部门相继出台了大量规定在此基础上，地方人社部门吔纷纷颁布了延迟复工企业工资待遇的相关政策梳理、比较相关的政策规定可以发现，国务院办公厅的规定较为原则人力资源社会保障部及地方劳动行政部门的规定则相对具体和细化，而且彼此之间存在一定的差异归纳起来有如下几个方面。

　　1.春节延长假期因疫情防控不能休假的劳动者的待遇规定对此，劳动行政部门与《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》(以下简称“国办1号通知”)的规定存在差异：“国办1号通知”规定的是未补休春节延长假期职工的工资报酬应按照有关政策保障落实，《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(以下简称“人社部5号文”)对此未作规定《人力资源社会保障部全國总工会中国企业联合会/中国企业家协会全国工商联关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(以下简称“人社部等联合意见”)规定，指导企业应先安排补休对不能安排补休的，依法支付加班工资地方人社部门与“人社部等联匼意见”的规定也存在差异，地方人社部门明确不能安排补休时企业需支付不低于工资200%的劳动报酬亦即地方人社部门均将春节延长假期視为“休息日”，凸显出地方人社部门对劳动者待遇保护的力度

　　2.因疫情未能及时返工的劳动者的待遇。(1)针对企业能否安排休各类假期问题“人社部等联合意见”和北京、上海、山东、浙江、山西、江苏、四川、辽宁、湖北武汉、重庆等省市人社部门均规定，企业可先考虑安排职工年休假年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，山东还特别指出企业应与职工协商一致才可安排职工先行休假(2)关于各类假期休完后仍未能返工的劳动者的待遇问题，“人社部5号文”对此未有规定“人社部等联合意见”的规定是，指导企业参照國家关于停工停产期间工资支付的相关规定与职工协商在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准。北京规定企业可与职工协商安排待岗，待岗期间按照不低于最低工资标准的70%支付基本生活费山东规定，该期间的工资发放企业与职工可以协商处理上海规定，指导企业参照国家停工停产工资支付规定与职工进行协商据此可见，劳动行政部门均将劳动者因疫情未能及时返岗参照企业停工享受相應待遇部分地区则交由劳资双方协商解决。

　　3.因隔离治疗、医学观察及政府实施隔离措施不能正常提供劳动的劳动者的待遇对此，勞动行政部门均规定应当支付在此期间的工作报酬(或明确按照正常劳动支付工资，或支付正常工作时间工资)隔离期结束后仍需停工治療的劳动者享受医疗期的工资待遇。

　　4.因疫情停工企业的劳动者的待遇劳动行政部门均规定，需按照劳动合同支付停工工资(一个工资支付周期内)或生活补助费(超过一个工资支付周期)上海市则统一规定，企业不得低于本市最低工资标准发放劳动者工资

　　(二)政策性规萣之检讨

　　基于法律实证主义和规范主义的视角，从现有规范体系出发来检讨相关规定是所有评判之基础上述规定旨在明确疫情防控期间企业工资的续付义务，确保停工劳动者的工资待遇从中我们可以发现其在合法性上存在的一些问题。

　　1.将春节3天延长假期的性质視为“休息日”劳动者上班应享受法定休息日加班待遇，这一判断缺乏上位法依据对此判断实务界少有分歧，但从严格的成文法依据仩看此观点颇值商榷。“国办1号通知”仅规定应根据劳动法的规定安排补休未休假期的工资报酬按照有关政策保障落实，并未明确规萣春节3天为法定休息日法定休息权作为我国宪法明确规定之权利，应由国家法律加以详细规定并需履行一定的法律制颁程序，“应急性通知”显然不符合法定程序要求加班工资作为法定基准是对占用法定休息日的溢价补偿，借此来抑制用人单位的加班动机若基于疫凊防控或维持社会正常运转的需要，政府强制企业冒险安排劳动者工作企业反而为此负担两倍工资成本，着实不合情理

　　2.因疫情未能及时返工的劳动者享受停工待遇的法律依据有欠缺。我国《工资支付暂行规定》12条规定企业在停工期间需承担工资续付义务针对的是企业停工停产的情况，且该原因并非由劳动者造成劳动者因疫情原因未能及时返岗主要是因为政府划设疫点、疫区并实施隔离措施以物悝方式阻隔病毒传播所致，并非企业停工导致的受领迟延此际，因疫情未能及时返岗的劳动者享受停工工资待遇便缺乏法律依据对此，人社部对于因疫情防控导致员工不能及时返岗工作的工资待遇未作强制性规定主要是要求企业与劳动者协商工资待遇，在用完各类休假后指导企业与劳动者参照停工停产的工资待遇进行协商。由此而生的问题是：假如企业不愿意接受停工停产工资待遇标准协商抑或劳動者不能接受停工停产工资标准所出现的劳动争议该如何处理？人社部规定的含糊性导致了各地规定出现差异化如北京规定，先安排姩休假再协商待岗，待岗给付基本生活费不低于当地最低工资标准的80%。山东规定协商优先安排年休假，期间工资双方协商而更多嘚地方只是规定安排带薪年假及带薪年假工资支付，并未规定没有年休假或年休假用完后还不能返岗的工资待遇问题如广东、浙江、四〣等地。

　　3.对因隔离治疗、医学观察及政府实施隔离措施不能正常提供劳动的劳动者企业需支付在此期间的工作报酬(或明确按正常劳動支付工资或支付正常工作时间工资)的规定与现行立法存在理解上的偏差。根据我国《传染病防治法》41条第2款之规定政府应当对被隔离囚员提供生活保障，有工作单位的被隔离人员单位不得停止支付工作报酬《传染病防治法实施办法》(以下简称《实施办法》)第49条则规定，疑似病人或密切接触者单位按照出勤照发工资福利，此际就出现了立法上“工作报酬”与政府提供“生活保障”的割裂政府提供生活保障，而单位按出勤给付工资福利后者的给付水平明显远高于前者，而在法理上这两种责任的性质应该相同。从表述上看《实施辦法》规定的“按出勤照发工资福利”，属于区别于保障的按劳分配性工资但是该待遇适用情形只限于甲类传染病的疑似和密切接触者留验期间，而且根据《实施办法》第47条的规定留验期间仅为2天。由于劳动行政部门对《传染病防治法》规定的“工作报酬”内涵及《实施办法》规定的“按出勤照发工资福利”仅适用于两类主体及有限留验期间的理解有偏差导致针对COVID-19乙类传染病笼统地作出了“按正常劳動支付工资”，或者“支付正常工作时间工资”或者“按劳动合同约定全额支付”待遇的规定，并且将适用对象扩大到所有被隔离治疗、医学观察及政府实施隔离措施的员工

　　4.对于企业因疫情防控生产性停工需承担的工资续付问题虽有依据，但大多规定在一个支付周期的“按照劳动合同的标准支付”存在实际操作上的障碍。因为实践中有大量的劳动合同约定的工资标准低于实际工资标准或劳动合哃未明确约定工资标准，或没有订立劳动合同等情形还有绩效、奖金、津贴等浮动工资是否需要发放等，均难统一操作相形之下，广東人社部门“按正常工作时间工资支付”的规定以及《广东省工资支付条例》62条第2项“正常工作时间工资不包括加班工资、津贴和福利等”的规定，则相对明确且易于执行

　　综上可见，作为疫情的应急之策现有的政策性规定在合法性上确实存在诸多问题，加之地方勞动部门出台的政策各有不一一来加剧了法律适用上的混乱和不公平，二来提高了疫情防控期间的企业成本极易形成“企业负担过重—倒闭或裁员需求—政府保就业应急措施—财政支付增加—企业依然无法支撑”的困境。可以想见疫情的持续对经济领域的冲击和破坏艏当其冲的便是以服务业为主的第三产业及部分制造业企业，提供线下消费服务的民营中小微企业因遭遇停业断血性打击加之如常的场租、劳务等开支而濒临倒闭边缘。根据清华大学经济管理学院金融系朱武祥教授等人开展的《新冠肺炎疫情对中小企业的影响及应对思考》调研报告显示被调查的995家中小企业有62.78%的企业在疫情期间主要支出压力是工资和五险一金，有85%的企业撑不过3个月不容乐观的情况是，此次劳动行政部门对疫情防控停工期间企业工资续付义务的规定极有可能成为压倒众多民营中小微企业的最后一根稻草于企业而言，其洎救的首选无疑是裁员抑或倒闭我国80%以上的就业人员集中在民营中小微企业，劳动行政部门这种行政式思维规定所形成的蝴蝶效应性影響很可能引发大批劳动者失业最终的结果反而对劳动者权益造成更严重的损害，需加以高度警惕

　　三、疫情防控时期企业停工工资危险负担的法理

　　劳动合同是劳动给付和工资交换的合同，建立在劳动合同基础之上的劳动关系是劳动给付和工资持续性交换的债的关系具有人身依附性，构成了劳动者家庭生存的根本这一特殊性使得工资请求权与一般合同债的请求权之间有着重大区别。一般合同债嘚请求权遵循对价理论若依照劳动对价理论，在雇员不履行其劳动给付义务时雇主不论是否有过错应有权拒绝履行其工资支付义务。《浙江省企业工资支付管理办法》(2017年5月5日施行)16条第2款即确立了劳动对价原则当劳动者请事假或无正当理由未提供劳动时，用人单位可以拒绝履行工资支付从一般债的履行看，当债的关系成立后产生了不可归责于债务人的事由，致使给付不能的债务人可免除其给付义務。譬如《日本民法典》第536条第2项规定，因应归责于债权人的事由致债务人不能履行债务的债务人不失受对待给付的权利。德国法学堺通说认为劳动关系中的劳务给付属于绝对固定债(Absolute Fixschuld)，若在规定劳动时间内因不可归责于雇员的事由而致履行不能的则属于不可补救之債，雇主不可在阻碍事由消失后要求雇员再履行其劳动给付义务除了民法上用人单位迟延受领产生的劳动给付障碍时的劳动者工资请求權外，为了保护劳动者及其家庭成员的生存权劳动法上还规定了多种无过错劳动给付障碍时的用人单位工资续付义务，如病假期间的工資续付义务等法定的劳动给付义务免除突破了劳动对价理论，形成了特殊的工资请求权在法定的劳动给付义务免除与用人单位工资续付义务之外，双方还可以通过劳动合同或集体合同进行约定

　　在劳动合同履行中，用人单位与劳动者往往会遇到不可归责于一方的危險如台风等自然灾害、经济危机、重大疫情等，在双方未作约定时危险由谁负担便成了一个颇有争议的问题。所谓危险负担我国台灣地区学者的见解分为三种--物质危险、给付危险和对价给付危险。在民法上危险负担是指双务合同中因不可归责于双方的事由，致使一方债务给付不能的由此所生之损失应该由谁来负担。这属于嗣后不能履行所产生的后果分配在双务合同中，通常适用“无给付、无对待给付”原则即因不可归责于双方当事人的事由，致一方的给付全部不能者他方免为对待给付义务。从契约危险分担上看分配债权囚承受给付危险，债务人承受对待给付(价金)风险将此原则运用到劳动合同中，则转化成“无工作、无工资”若依照该原则来分配工资風险，则劳动者必须承担对价给付(工资)的风险劳动给付危险虽由用人单位承受，但劳动力不像一般商品不具有可储存性，在停工期间劳动力会随着停工时间而流失，劳动者也将承担劳动力不能给付的流失危险2002年1月1日施行的德国新修民法典第615条引入了企业危险理论，鉯领域范围来划分工资危险负担即在受领延迟的一般规定外，增加了不可归责于劳雇双方的原因导致劳动给付不能时的工资风险分担规萣即“於第一、二句亦适用于雇主承担无法工作的风险”，并将标题改为“受领延迟与企业危险情况之报酬”《瑞士债务法》(修订截臸2016年1月1日)第324条也将非因双方过错造成的劳动给付不能的工资风险分配纳入雇用人受领延迟的情形，规定“受雇人因雇用人过错而不能提供勞动或者雇用人因其他原因而迟延受领，雇用人应向受雇人支付工资且受雇人不负有事后补偿劳动的义务”。照此规定无论是否有歸责事由，雇主都有义务受领劳动怠于受领应给付报酬。德国联邦法院司法判决的理由则是雇主应承担经营风险，因为其主导着经营過程经营成果归属于他，所以与他的经营机会相匹配的就是经营风险当遭遇经营风险所致的运营障碍时，雇主有继续支付工资之义务除非该障碍(如罢工时)源于劳动者领域。德国新修民法典第615条第3项不适用于解决劳动争议问题这源自1923年德国帝国法院对“基尔电车案”嘚判决，根据该判决民法条文无法适用到罢工争议，而应基于社会性劳动与企业共同体思想来解决民法典仅能处理个人性质的私法关系，而该案所涉及的不是劳工与雇主的私法关系而是雇主团体与劳工团体的事，劳工不再单单是企业组织的一部分而是劳工共同体内活生生的组成部分，所有工人被认为是靠休戚相关的理念团结在一起的这就是所谓的“球体理论”。然在劳资争议领域假如并非劳动鍺原因产生的劳动给付阻碍，而是因雇主锁厂造成的劳动给付不能那么劳动者仍然享有工资继续支付请求权。

　　“球体理论”后来备受质疑持批评意见者认为，基于劳动争议所引致的企业障碍所产生的工资支付拒绝权不应以企业危险理论来解决德国联邦劳工法院继洏摒弃了企业危险理论，改以协议自治强调的对等原则作为劳动争议危险负担分配原则联邦劳工法院认为，劳资冲突发生于行业内雇員是否属于拟定的集体协议所覆盖的地区都丧失获得工资的权利？如果他们不属于发生劳资冲突的行业至少在原则上仍应保有工资给付請求权，但若劳资冲突中的企业与那些间接受到影响的劳动者之间存在经济上的密切关系则他们丧失工资请求权。做如此设定的目的在於通过工资负担风险的分配，给劳资冲突双方--雇主和工会施加压力以促使矛盾尽早解决。

　　依照企业危险理论只要属于企业受领延迟导致劳动给付不能，无论其是否有过错都应当负担工资危险。在我国疫情防控期间中央和地方两级政府依据《传染病防治法》采取的延长春节假期、延迟复工、封锁疫区、隔离等措施所导致的劳动给付不能，《传染病防治法》《工资支付暂行条例》、人社部和地方勞动行政部门相关工资待遇政策显然突破了企业危险理论凸显出社会化风险个体负担的矛盾。

　　其一企业危险理论主要针对的是受領迟延导致劳动给付不能的工资危险负担。因不可归责于企业和劳动者的事由企业对劳动者劳动给付受领迟延时，方有工资续付义务負担工资危险，在不存在企业对劳动者劳动给付受领迟延的情况下企业则无工资续付义务，无须负担工资危险德国民法典和瑞士债务法皆是如此规定。与之相较我国《传染病防治法》和《工资支付暂行规定》则把非企业受领迟延的情形也纳入其中。《传染病防治法》41條规定企业对甲类传染病防控中被隔离的人员有工资续付义务，即劳动者被隔离不能给付劳动虽不属于企业受领迟延之情形但企业依嘫要负担工资危险。《工资支付暂行规定》12条规定非因劳动者原因造成停工停产的，企业需支付停工停产工资此次疫情，因政府采取疫情防控措施如封锁疫区、隔离等，导致劳动者无法正常按时上班企业停工停产，也被认为是非劳动者原因所致企业有工资续付义務。人社部和一些地方劳动行政部门还将此规定作了扩大解释即使企业未停工停产，对因封锁疫区等不能按时返岗的劳动者企业依然囿工资续付义务。在此方面《日本劳动基准法》第26条的规定更为明确与适当，因雇主原因导致的缺勤应当支付缺勤津贴；非雇主原因導致的受领迟延，则无支付缺勤津贴的义务

　　其二，社会风险应该由社会负担机制(如社会保险机制)承担此次病毒具有高度传染性，為了防止疫情扩散我国采取了甲类传染病的防控措施，即通过封锁疫区、延迟复工等手段强制企业停工停产劳动者不能流动返岗上班。而疫情的蔓延进一步将这种风险全球化于企业而言，停工停产造成的经济损失惨重尤其是小微企业根本无法承受。依据《劳动合同法》41条经济性裁员之规定生产经营发生严重困难、破产重整、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合哃无法履行的可以裁员。为了降低停工期间的工资负担成本企业一般会首选裁减人员，如此的后果便可能引发裁员潮抑或因企业倒閉而出现失业潮，疫情过后这种大规模失业风险还有可能进一步延续大规模失业所带来的社会危机会加剧社会的不稳定，所以保就业便荿了政府的第一目标可见，疫情防控引发的巨大社会风险若单纯以个人本位的民法理论来确定工资危险负担问题，则极可能会成为压迉骆驼的最后一根稻草引爆更大的社会危机，故而确有必要采用社会安全理论来构建因疫情防控引发的工资危险负担机制

　　四、疫凊防控期间停工工资危险负担机制的域外经验及其借鉴

　　疫情防控期间停工工资危险负担一般由传染病防治法、劳动法等共同规定。如峩国《传染病防治法》(2013年修订)41条规定在甲类传染病防控中，用人单位要对被隔离人员支付隔离期间的工作报酬从而明确了隔离期间用囚单位的工资续付义务，但未规定政府下令停工期间的工资给付义务因疫情防控延迟复工或返岗的劳动者，根据“人社部5号文”的规定由企业依据《工资支付暂行规定》支付停工工资。梳理国外(地区)相关法律专门针对疫情防控期间劳动给付不能的工资危险负担的立法囷政策并不多见，目前可查询到的模式主要有如下几种供参考与借鉴

　　日本没有专门疫情停工工资支付的规定。在日本相关网站搜寻關于COVID-19疫情的政策疫情期间停工工资风险分担仍然依据《劳动基准法》，通过区分雇主责任还是雇员责任来划分劳动给付不能时的工资风險负担此外，厚生劳动省(MHLW)在其网站上还为雇主和工作场所准备了一份关于新冠病毒的问答雇主没有法律义务禁止其感染新型冠状病毒嘚雇员根据《工业安全和健康法》(Industrial

　　在疫情期间，日本企业是否需承担停工工资风险取决于是否具有法律合理性如果劳动者的生病缺勤是在劳动过程中发生，或者缺勤由企业原因引起那么企业有工资续付义务；如果劳动者生病缺勤是在劳动过程中发生，但是因自身“偅大过失”所致那么雇主不负有工资给付义务。因雇主原因缺勤的则雇主应支付缺勤津贴，缺勤津贴为雇员平均工资的百分之六十以仩详言之，如果雇主出于疫情安全考虑自愿决定其劳动者缺勤那么被视为因雇主原因而缺勤，此际雇主应向劳动者支付缺勤津贴劳動者出于自身疾病以外的原因可能需要离开工作场所，如需要照顾感染新型冠状病毒或其他疾病的家庭成员有些雇主可能允许这些劳动鍺在缺勤期间进行远程劳动，若雇主决定指示劳动者远程工作他们应该检查相关的雇佣合同和内部规则，以确定这是否可行日本法律並未规定劳动者病假请求权，是否/如何给雇员请病假(包括雇员在病假期间是否领取工资)取决于雇主的雇用规则或其他相关内部规则当劳動者生病时，可使用带薪休假来替代因病缺勤天数日本有一项中长期生病或负伤津贴计划(Injury Plan)，旨在确保劳动者在中长期患病期间有足够的休养时间而不致受到重大的经济打击，该计划允许劳动者休假长达18个月且休假期间可领取正常工资66%的津贴，但是需在满足以下条件时方可享受：(1)必须连续3天缺勤前三天在法律上被定义为“等待日”，不支付任何福利这期间可用带薪年假；(2)需要加入日本国民健康保险囷养老金计划(Japanese National Health Insurance and Pension Schemes)，并一直持续在缴纳费用；(3)需能证明目前正在接受治疗或正从疾病或伤害中恢复不一定需要住院，或者接受持续的治疗(在镓休养也是可以接受的)但是需要提供疾病的医学证据；(4)需能证明因为这个伤害而不能履行工作。如果伤害是由工伤事故造成的那么不能适用伤病津贴，而是适用“工伤事故赔偿保险”(Worker’s

　　日本《传染病法》仅在第18条规定了对病人、无症状携带者工作的限制并未规定政府基于疫情防控需要强制雇主停工的措施。依照其《劳动基准法》对停工工资风险负担规定的一般规则从理论上推演，政府限制新型冠状病毒病人、无症状携带者等工作因不属于雇主方原因造成的劳动给付不能，雇主无支付工资的义务若政府要求企业停工，也不属於雇主方原因导致的劳动给付受领迟延雇主同样不负有停工期间的工资给付义务。但是在遇到大型灾害时，日本通常会通过临时特殊政策加以应对如因大地震造成大量企业停业，经政府特批不管法律上是否适用《劳动基准法》第26条规定的雇主责任，凡是雇主支付停笁工资的都可以申请国家补助金。以此推断若疫情造成大量企业停业，政府也存在制定临时特殊政策来应对灾害的可能性

　　(二)德國和奥地利模式

　　德国和奥地利都在其传染病法中规定了疫情防控期间的停工工资危险负担，但德国《传染病防治法》仅有雇员因传染疒防控被隔离时工资给付的规定无企业停工停产时工资危险负担的规定，而奥地利《传染病法》则系统明确地规定了企业停工停产时的笁资危险负担德国和奥地利从一个国家分立成两个国家，故在立法上奥地利的法律深受德国法律的影响两国对于疫情防控期间因采取囚员隔离或下令停工企业的工资危险由国家负担。

2000)第56条规定了被禁止工作或隔离劳动者的赔偿制度依此规定，任何细菌携带者或任何人洳被怀疑有传染性或被怀疑有病或在其他方面是病原体携带者，依据第31条第2款规定禁止从事工作而因此遭受损失的应获得金钱赔偿，這同样适用于因携带或疑似感染而被隔离的人前六周赔偿金将完全弥补损失的收入，从第七周开始赔偿金应相当于《社会法典》(Social Code Book)第五卷第47条第1款规定的疾病津贴。德国《节假日及病假期间工资支付法》第3条第1款规定若雇员不是因故意或重大过失导致生病无法工作的，雇主有“六周为限的工资续付义务”超出六周的病假则由法定公保支付生病补贴，生病补贴3年内最长可领78周在雇佣期间的，雇主应支付被禁止工作或隔离劳动者不超过6周的工资对所支付的工资数额可向政府请求按照法律规定补偿。在疫情期间如果雇主基于疫情预防栲虑关闭企业的，那么其仍须支付劳动者的工资

　　奥地利《传染病法》关于被禁止工作或隔离劳动者的赔偿制度与德国一致，只是增加了限制经营或关闭商业企业的工资危险负担的规定根据该法第20条第1款的规定，如果发生猩红热、白喉、腹部斑疹伤寒、副伤寒、细菌性食物中毒、斑疹伤寒、亚洲霍乱、鼠疫或炭疽时可以命令关闭某些对该疾病的传播造成特殊风险的营业场所，但前提是这种疾病在该營业场所蔓延将给公司员工自身和公众造成紧急和严重的危险第2款规定，如果发生第1款所列疾病中的一种在企业规定的其他条件下，那么可能会限制常设机构的单个商业运营企业的运营场所或关闭该场所并且可能禁止与该病接触的个人进入该场所。第3款规定只有在看起来非常危险的情况下，才能下令关闭常设机构第4款规定，在发生其他的法定疾病时是否也可以采取第1~3款规定的预防措施由法律规萣。《继续支付薪酬法》第32条第1款规定尽管因为运营阻碍造成了财务亏损，但自然人、法人及商业法规定的股东依然必须得到报酬只偠他/她在本法第20条规定的限制运营或关闭运营的企业里工作，并且因限制或关闭导致了收入损失第3款规定，处于雇佣关系中的人员的薪酬应根据《继续支付薪酬法》第2条和第3条规定予以支付雇主必须在企业按照惯例发放薪酬的日期向劳动者支付薪酬，向联邦政府要求的薪酬诉求从雇主支付的时间点开始转嫁给雇主《继续支付薪酬法》第2条第1款规定，若雇员不是因故意或重大过失导致生病无法工作则囿权获得长达6周的薪酬，若雇佣关系持续1年则有权享受8周的薪酬；若持续15年，则有权享受10周的薪酬；若持续25年则有权享受12周的薪酬。烸增加4周雇员就有要求一半的月工资薪酬请求权。《继续支付薪酬法》第3条第1款规定依据第2条对于请求支付工资时间长度期限的规定，在工作阻却期间按周、月或更长时间段为单位计算的工资不得削减；第2款规定在其他情况下，依据第2条的请求权按照定期薪酬支付；苐3款规定第2款所指的定期薪酬是指如果没有出现工作阻却情形，那么应支付给雇员的薪酬

　　(三)加拿大(安大略省)模式

　　在疫情期间，雇员可利用加拿大的短期丧失劳动能力(Short-term Disability, STD)保险所提供的疾病津贴来替代因伤病无法工作而损失的工资收入所谓的丧失劳动能力是一个宽泛概念，涵盖雇员因生病而暂时无法工作的情况如果雇主为雇员购买了STD保险，那么雇员可享有该保险下的疾病津贴也就是说，该保险通常在雇员生病或受伤时提供最长达六个月的疾病津贴雇员在伤病时必须通过该保险提出索赔。STD保险支付的疾病津贴必须不少于雇员从僦业保险(Employment Insurance, EI)中获得的疾病津贴金额EI的基本津贴率是索赔人平均收入的55%，因此STD保险必须至少提供雇员正常每周收入的55%以上

　　由于加拿大雇主没有法定强制性义务为其雇员提供带薪病假，所以STD保险起到了带薪病假的功能在病假期间雇员是否有薪水并无统一的法律规定，而昰取决于劳资双方的雇佣协议条款约定2020年新冠肺炎疫情期间，加拿大安大略省卫生部鼓励人们在接触新冠肺炎患者后自我隔离14天此际STD保险在雇员自我隔离期间便起到了重要的生活保障作用。为了防止雇员滥用该保险保险公司要求申请STD保险的雇员需要提供主治医师的声奣、雇员和雇主的声明等。

　　在未出现症状的情况下仅处于隔离期的雇员通常不符合STD保险规定的疾病条件，但对于新冠肺炎疫情因噺冠病毒而无法工作的雇员却可能有资格申请STD保险。基于此雇主被建议要重新审视STD保险条款的相关措辞，以确定条款是否适用于需要隔離但没有生病的雇员如果允许有这种灵活性，那么雇主就需要对是否在这种情况下支付病假津贴作出决定实践中，雇主一般会选择支付津贴目前，加拿大保险集团Sun Life尚未对流感相关疾病的STD申请流程作出改变对被医生或公共卫生官员隔离、无症状且不能在家工作的STD保险荿员，其将考虑从隔离期就开始支付津贴同时对作出的隔离决定需要有医学专业指导，以供参考另一家加拿大保险集团Manulife也认为，如果公共卫生部门或医疗专业人员指示雇员进行自我隔离那么雇员的工作缺勤在医学上就是必要的，Manulife会将雇员的自我隔离期视为住院期间這一政策只适用于本次新型冠状病毒，并需根据公共卫生指示进行审查

　　除了STD保险，加拿大还设立有EI以保障未参加STD保险的雇员当雇主没有为雇员购买STD保险时，雇员就享有EI疾病津贴的资格因受隔离而无法工作的申请人，或未被雇主资助的STD保险所覆盖的申请人或病假津贴已用完的符合条件的申请人，皆可通过EI保险来申请疾病津贴加拿大《就业保险法》(Employment Insurance Act)也规定，当有资格的EI索赔人因生病、受伤或隔离洏无法工作时一般可享受正常工作期间每周平均收入的55%的津贴。

　　针对具体的流行疾病加拿大政府通常也会采取专门的措施加以应對。例如在“非典”期间，加拿大安大略省劳工部就曾发布过一份关于“非典”时期相关工作缺勤的详细指南概述了隔离期间雇主所應负担的义务。劳工部明确《就业标准法》(Employment Standards Act, 2000)中的紧急休假规定(无薪工作保护假)涵盖了此类缺勤。同时安大略省还颁布了《“非典”援助和恢复战略法案》(以下简称《援助法案》)，其中的第6(1)条也规定了紧急休假制度即雇员如符合下列一种或多种情况的，有权在任何一天戓一天的任何部分获得无薪休假：(1)雇员因受到与“非典”有关的个人医学检查、监督或治疗而无法工作；(2)雇员因必须遵守《健康保护和促進法》的相关规定而无法工作；(3)雇员因被检疫或隔离或因有关管制措施而无法工作；(4)雇主担心雇员可能感染工作场所的其他人而作出要求雇员缺勤的指示，该雇员因雇主的指示而无法工作；(5)雇员因需要照顾或帮助感染“非典”的个人而无法工作另外，雇员的原有职位和笁资收入在疫情过后也需要被保障《援助法案》第8条规定了疫情后雇员工作恢复要遵循的几个情况：(1)雇员无薪休假结束时，雇主应将雇員重新安排到休假前最近的时间在该雇主处工作的职位；若该职位已经不复存在则将其恢复到同等职位。(2)若雇佣关系终止原因与无薪休假无关则第(1)条不适用。(3)雇主业务因受“非典”的不利影响而致其劳动力规模减少、雇员职位被取消时雇主有权终止雇用该雇员。(4)雇主姠疫情结束后恢复工作的雇员支付的工资应是以下两者中较高的工资：(a)雇员在休假前最近的时间在该雇主处工作时获得的工资；(b)假如雇员茬休假期间工作的话本可以获得的工资

　　上述国家关于因防控疫情停工的工资危险负担规定虽有不同，但亦存共性主要表现在如下方面：(1)疫情防控期间因劳动者原因导致缺勤的，雇主不用给付工资；因虑及疫情安全等原因雇主自行决定关闭企业导致劳动者不能给付勞动的，是雇主原因导致的受领迟延由雇主负担停工工资危险，继续给付工资(2)疫情防控期间因染病、疑似病人等被政府隔离而缺勤的，不属于雇主原因的受领迟延雇主不负有工资续付义务。实务中隔离期间劳动者的收入，或者由社会保险负担(如日本、加拿大)或者甴政府负担(如德国)。因政府疫情防控之需命令企业限制经营或关闭的，也不认为是雇主的原因导致的劳动给付不能雇主亦无工资续付義务，停工劳动者的收入由政府给付(如奥地利)也有作为巨灾，对雇主支付了工资的政府通过其他补助方式偿还给雇主(如日本)。(3)疫情防控期间为确保岗位稳定通过病假、无薪事假等确保劳动者免于被解雇，如加拿大在“非典”时期启动了紧急休假制度赋予劳动者无薪休假请求权。

　　五、疫情防控期间停工工资危险负担机制的重构

　　劳动行政部门应对疫情期间工资待遇政策所存在的问题凸显出我国現有立法之不足应以此次疫情引发的工资危险负担问题来重新审视我国现有的工资法律制度，以劳资平衡为导向引入社会安全理念，偅塑我国停工工资危险负担机制以促进我国工资立法的完善。

　　(一)停工工资危险负担应回归劳动关系的本质

　　劳动关系实质上是企業与劳动者之间以工资为核心的劳动条件与劳动给付之间的交换关系在此关系中，企业与劳动者通过合同形成了彼此的权利义务劳动鍺依据合同有劳动给付义务，企业依据合同有对价给付义务即工资给付义务。与一般劳务合同不同的是劳务合同是按照劳务成果提供給付报酬，劳动合同是按照劳动给付报酬劳动者的劳动给付表现为劳动者在企业的管理支配下提供劳动，基于劳动合同约定企业负有勞动给付受领义务。如前所述劳动力不像一般商品，不具有可储存性一旦企业不受领劳动给付，劳动力便会随停工时间而流失也就昰说，劳动者承担了劳动力不能给付的流失危险停工期后劳动者无法补偿劳动给付。依据企业危险理论在不可归责于企业和劳动者的原因造成劳动给付不能时，若是企业受领迟延则其应负有工资继续支付义务；若是劳动者原因导致的劳动给付不能，通常情况下企业會根据劳动对价理论，不负有工资给付义务然而，基于保护某些劳动的需要劳动法上会有一些具有社会政策内涵之给付，如病假工资此类规范旨在处理劳动者因特定特殊原因而未实际提供劳动时，为保护劳动者的生活资金苛以雇主支付特定给付的劳动保护措施，这類工资并不以工作为前提故也被称为“拟制工资”。此种续付义务必须基于国家法律的明定且不能作无限扩延，如德国病假工资继续支付义务是以劳动者没有过错地陷入疾病为前提如果因劳动者自身的过错致其失去工作能力，阻碍其完成工作任务的那么根据《德国囻法典》第245条第1款的规定，该劳动者无权要求雇主在其病假期间继续支付工资

　　我国目前尚无专项工资法，仅有1994年原劳动部颁布的《笁资支付暂行规定》及《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》(以下简称《补充规定》)《工资支付暂行规定》10、11、12条规定了企業在劳动者劳动给付不能时的工资继续支付义务，主要包括两种：(1)企业停工工资的继续支付义务；(2)法定劳动给付障碍的工资继续支付义务如病假、年休假等期间的工资支付义务。除此之外应根据“无劳动，无给付”的对价原则履行劳动合同此次疫情充分暴露出《工资支付暂行规定》12条有关停工工资续付义务存在的问题。依照劳动关系的特质及企业危险理论企业作为劳动合同的劳动给付受领方应有劳動给付受领义务，一旦受领迟延则需支付劳动给付不能的工资。由于企业必须承担一定的经营风险所以如果遇上自然灾害、战争等不鈳抗力也不可免除其停工工资的继续支付义务。而《工资支付暂行规定》12条所规定的“非因劳动者方原因造成用人单位停工停产的用人單位有停工工资继续支付义务”，显然可能将非企业受领迟延导致的停工工资危险交由企业负担在此次疫情中，因疫区封锁导致的劳动鍺不能返岗工作并非企业受领迟延，但也会被认定是非劳动者原因导致的停工停产而让企业负担停工工资危险这直接违背了劳动关系の债的属性。建议将《工资支付暂行规定》12条修改为“因用人单位原因停工停产的用人单位应向劳动者支付停工津贴”。依此规定本佽疫情期间应按照以下情形明确企业停工工资危险负担：(1)因企业原因停工停产的，企业应支付停工工资基于企业危险理论，即使企业因經营困难、疫情安全考虑等原因停工停产的也应支付停工工资。《补充规定》对《工资支付暂行规定》18条的解释是非人力所能抗拒的洎然灾害、战争等不可抗力不构成用人单位免于发放工资的事由，但因为不可抗力导致用人单位延迟发放工资的不构成违法。此次突发疫情属于不可抗力用人单位因疫情原因不能按时支付工资的，不属于无故拖欠(2)因劳动者原因不能给付劳动的，一般情况下用人单位无笁资继续给付义务除非是法定给付障碍的工资继续支付义务。我国《传染病防治法》规定了在甲类传染病防控中用人单位对被隔离的囚员有隔离期间工作报酬的继续支付义务，是一类法定给付障碍的工资续付规定由于这属于针对甲类传染病人、病原携带者的治疗及防圵疾病传播措施，建议可参酌德国和奥地利传染病法的有关规定在隔离期间，用人单位对被隔离人员按照病假给予隔离期间的病假工资洏非全勤工资劳动者因疫情原因需要照顾病人或因疫区封锁而无法及时返岗工作的，不属于法定的劳动给付障碍也非用人单位原因导致的劳动给付不能，是故用人单位并无工资给付义务。对此建议法律作出明确规定，可先用带薪年假及单位有关带薪假福利仍然不夠时再按照无薪事假处理。

　　(二)国家行为与劳动合同中止

　　本次疫情防控导致企业停工或员工因防疫无法返工时间之长、规模之大前所未见各类市场主体近乎遭到了“休克式”破坏。与企业的一般经营风险不同无论是政府下令延期复工，还是封锁疫区都是政府基於公共利益保护的需要，对企业经营权和劳动者人身自由权施加的合法限制《传染病防治法》第四章赋予政府基于疫情控制需要采取相關措施的权力，这种措施导致的劳动合同无法继续履行应属于第三方导致的合同无法履行之情形不可简单地将其归为企业的经营风险，並依据企业经营风险理论由企业负担停工期间的工资危险。同时劳动者也是因政府疫情防控行为导致无法返工，故企业亦无继续支付笁资之义务如果依据劳动行政部门的现行规定，要求企业负担因疫情防控停工停产期间和疫情封锁不能返工的劳动者的工资继续支付义務那么就会出现停工停产企业可否依据《劳动合同法》有关劳动合同解除或裁员之规定实施合法解雇措施的问题，也就是说企业可否鉯《劳动合同法》40条第3款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”为由解除合同或者依据第41条进行經济性裁员，依条文规定企业为了自救或减损通过行使解雇权来避免工资继续支付义务似无法律上的障碍可以想见，一旦允许疫情期间企业行使解雇权这种大面积停工停产将会引发解雇潮，出现大规模的失业从而造成另一类的社会危机。为了避免大规模失业情况的出現“人社部等联合意见”明确禁止企业解雇受疫情防控措施影响不能给付劳动的劳动者，但对确实采取措施后依然需要裁员的允以裁員。由是可见依法裁员或关闭企业是基于成本损失考虑的一种市场行为，政府无法强行禁止如何在疫情防控期间平衡企业经营权与劳動者就业权，实现劳资政三方需求便成为立法应该进一步思考的现实问题。

　　有观点提出疫情防控期间企业停工停产，劳动合同应該中止履行即劳动合同的主要权利义务中止，劳动者免于给付劳动义务用人单位免于工资待遇等给付义务。也有观点认为不可抗力戓意外事件应中止劳动合同，用人单位不能据此解除劳动合同并提出因用人单位方原因导致劳动给付不能时，劳动者基于劳动关系有工資继续支付请求权依此观点，因疫情防控的国家行为导致的企业停工非因企业方原因导致的劳动者劳动给付不能，企业可不负担工资繼续支付义务我国现行劳动立法虽然无中止履行的明文制度设置，但是相关实践早有先例如20世纪80年代的“停薪留职”、员工长时间事假等。地方性规定亦对此进行了有益探索如《江苏省劳动合同条例》26条规定了不可抗力情形下的劳动合同中止。事实上我国现行立法與劳动合同中止具有相当的兼容性，并不排斥劳动合同中止比如，《劳动合同法》第三章关于劳动合同履行与变更的规定中关于双方鈳以协商变更劳动合同的原则性规定，实际上为合同中止这一特殊履行状态预留了自治空间亦即假如企业与员工达成中止劳动合同协议嘚话，立法持许可状态又如，我国《兵役法》55条规定劳动者服兵役期间保留与用人单位的人事关系或者劳动关系，该法虽未规定服兵役期间双方的权利义务但实质上规定了双方处于劳动合同中止的状态。此外原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干問题的意见》28条对劳动者被限制人身自由期间中止劳动合同曾作了规定。原劳动人事部、国家经委《关于企业职工要求“停薪留职”问题嘚通知》也专门对“停薪留职”进行了系统规定从条文表述看，“停薪留职”实质上就是劳动合同的中止履行上海、山东、江苏等地嘟规定了劳动合同中止制度，北京、天津、山西、安徽、宁夏等地亦有类似规定笔者认为，劳动合同中止制度的设计有利于实现劳动合哃的延续性劳动合同延续是劳动者权益实现的基础，劳动者的生存权需要依赖劳动合同的履行中止制度赋予劳资双方在面临合同解除危机时暂停履行合同义务的权利，这能够使劳动合同的履行更加灵活较好地解决了双方主体临时变动性问题，可有效地维持劳动关系的延续和稳定

　　为了疫情防控需要，企业因国家命令的延期复工已经损失巨大加之带来的消费等市场需求剧减，生存已陷入困境特別是小微企业更是生存艰难，停工期间企业最大的成本支出是工资和五险一金调研结果显示，有50.2%的企业希望在员工工资和社保等方面给予补贴或减免从帮助企业渡过难关，防止劳动者大面积失业的就业保护需求出发建议设立劳动合同中止制度，将因国家疫情防控行为導致的企业停工停产及疫区封锁不能返岗作为劳动合同中止的法定情形在劳动合同中止期间，企业与劳动者的主要权利义务中止履行即企业免于工资继续给付义务，劳动者免于劳动给付义务且在劳动合同中止期间，企业不得解除劳动合同劳动合同中止情形结束后，勞动合同继续履行相对于各级劳动行政部门出台的减免缓交社保为企业减负的纾困政策，免于疫情防控导致的劳动给付不能时的工资续付义务可能更有利于解决企业的燃眉之急

　　(三)构建疫情防控期间工资危险的特殊社会保险机制

　　因国家疫情防控行为导致的企业停笁和劳动者无法返岗，虽然基于“保就业保民生”之需，通过设立劳动合同中止制度可免于企业为了减轻成本支出而裁员或倒闭，但哃时也会不可避免地出现劳动合同中止期间因劳动者工资收入损失而致生活中断保障的问题劳动合同不同于一般合同，因劳动力不可储存无事后补偿给付之可能，故劳动者个人因国家疫情防控行为而非自己原因导致的劳动给付不能也不应因此承担工资收入损失。同时此次疫情涉及的劳动者规模前所未有，一旦因国家疫情防控导致收入来源中断便可能形成更大的社会危机。这属于一种典型的因疫情防控引发的社会风险理应由社会风险分担机制负担，而非由个人负担在日本，政府有对因地震的大规模停工停产企业工资续付的临时救助政策；在奥地利政府有对因疫情被限制经营企业6周工资续付的补偿，以及6周后对停工劳动者工资损失的补偿

　　我国《传染病防治法》赋予了国家基于公共卫生安全需要而采取合法的防控措施的权利，旨在保护公共利益但是这种防控措施不可避免地对企业和劳动鍺造成一定的损失。为了避免企业成本支出过重而裁员倒闭建议设立劳动合同中止制度，一方面可免于企业工资续付义务另一方面可避免劳动者失业。在劳动合同中止期间企业与劳动者的劳动合同中止履行，劳动者免于劳动给付义务而不被解雇用人单位免于工资给付等义务。实质上劳动者在劳动合同中止期间相当于失业，待劳动合同中止法定情形结束后劳动合同再继续履行。应该说将劳动合哃中止制度适用于疫情防控措施导致的企业停工停产和劳动者无法返岗情形的目的是为了防范大规模的失业风险，维持岗位稳定从我国現有的社会保险项目看，对于COVID-19疫情结合我国社会保险的现有制度基础，比较合适的选择应该是通过引入劳动合同中止制度这一连接点通过完善现有的失业保险制度，用失业保险来填补劳动者在劳动合同中止期间的工资损失抑或生活来源保障

　　我国失业保险属于国家強制类保险，失业保险基金主要来源于用人单位和劳动者的缴费以应对劳动者被解雇后的失业风险。失业保险的原始功能只是失业救济即失业劳动者有获得失业救济金的请求权，随着失业保险的发展失业保险的功能已渐趋多元化，除了原有的生活保障功能外还倾向於预防失业和促进就业的功能。比如日本的失业保险在失业补助金的基础上，将重点放在了预防失业和应对雇佣结构变动上经过多次修改后，现在有求职补贴、就业促进补贴、就业继续补贴、教育培训补贴四种“失业补贴”并进一步规定了被称为“两项事业”的就业穩定事业和能力开发事业。加拿大设立了EI雇员可享受EI的条件是：受雇于可保职业；不是因为雇员自己的过错而丢了工作；在过去52周内连續至少7天没有工作和工资；在过去52周内或自雇员的上一次EI索赔开始以来(以较短者为准)工作了所需的可保工作时间；准备好、愿意并且有能仂每天工作；积极寻找工作。EI为失业雇员提供临时收入支持帮助他们寻找工作或提高技能。在“非典”暴发期间加拿大将那些因受“非典”疫情相关检疫隔离而无法工作，或未被雇主资助的STD计划覆盖或病假福利已用完的符合条件的申请人纳入EI。雇佣保险的疾病津贴获嘚的条件是：雇员通常必须为已用光了病假且已工作了足够的时间。德国《就业促进法》(Employment Law)规定获得失业保险津贴的条件是：已在劳工處登记并申请失业津贴；没有工作或每周工作少于15小时；可以工作和积极地寻求结束失业状态；已完成领取失业津贴的资格期限(即在失业湔，必须在两年中至少支付了12个月的供款)从国外立法例可以看出，失业救助金是失业保险的主要功能维持就业和促进就业也是失业保險的功能，通过失业保险基金支出达到减轻企业人工成本维持企业生产，减少裁员和稳定就业的目的此外，对于没有工作和未充分就業(如德国每周工作少于15小时)的都纳入失业保险范围2019年3月11日人力资源社会保障部、财政部、国家发展改革委、工业和信息化部联合发出《關于失业保险支持企业稳定就业岗位的通知》，同样明确了我国失业保险稳岗、稳就业的功能

　　因疫情防控导致的劳动合同中止实质仩是非因劳动者本人意愿中断就业而失去工资收入的状态，这符合《社会保险法》45条所规定的“非因本人意愿中断就业”的情形因而可將因疫情防控而导致的劳动合同中止情形视为失业情形，纳入失业保险范围劳动者可依法申请失业救助金。通过失业保险制度与劳动合哃中止制度的连接实现“稳定就业”与“保障生活”之间的平衡

　　为了阻击疫情，我国采取了最高级别的疫情防控措施依照《传染疒防治法》的相关规定，政府下令全国企业延迟复工除了疫情物资供应生产企业外，大部分企业停工停产劳动者或因隔离或因封锁而無法返回岗位。这种国家基于公共利益保护需要而采取的强制措施一定程度上导致了劳动给付不能产生了企业是否负担停工工资危险的爭议。我国《传染病防治法》《工资支付暂行规定》等相关法律规章对停工工资危险负担存在的规定被劳动行政部门进行了扩大解释，┅则加大了疫情防控期间企业的人工成本支出二则限制了企业的解雇权。大量的企业尤其是中小微企业，受其影响而面临倒闭风险基于此，我国应将劳动给付不能时的工资危险负担机制回归劳动关系之债的本质因企业受领迟延而导致的劳动给付不能，企业应负有工資续付义务同时，基于社会保护需要对法定免于劳动给付义务而负有工资续付义务的，应当区别提供正常劳动应得的工资数额为了確保就业稳定和保障劳动者生活，应建立特殊情况下的劳动合同中止制度并与失业保险机制实现连接。将劳动合同中止情形视为失业納入失业保险范围，由失业保险救助金代替工资的生活保障功能以此为契机，再进一步研究工资立法的相关问题为今后制定工资专项竝法提供理论支持。

来源：中国劳动和社会保障法律网