内资或国内自然人收购外商外国人独资企业是外资企业吗的操作实务

（一）外商投资企业变更为内资公司的步骤

公司首先需要召开股东会，作出将全部股权转让给您的决议签订《股權转让协议》，然后报先前核准公司设立的外经贸委审批获得审批之后向该公司原注册的工商局提交有关资料、办理变更登记手续，领取企业法人营业执照并到税务局、国土局、开户行等部门办理更名登记及相关手续。

（二）股权变更事项须提交的文件

1、向先前核准限公司设立的外经贸委提交下列材料获取同意股权转让的审批：

（1）公司法定代表人签署的《外商投资企业变更登记申请书》；

（2）公司戓法定代表人签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明》（企业/公司加盖公章）及指定代表或委托代理人的身份证复印件（本人签字）；应标明具体委托事项和被委托人的权限；

（3）原审批机关同意股权转让、变更企业类别、撤消《批准证书》的批准文件（外商投资企業经营期限届满的不需提交）；

（4）公司股东会关于投资者股权及企业类别变更的决议；

（5）出让方、受让方及其他投资者签署的股权转讓协议；

（6）原投资方签署的关于中止原企业合同、章程的协议；

（7）海关、税务部门的完税证明；

（8）营业执照的正、副本原件及符合內资企业名称管理规定的公司印章；

（9）法律、法规及规章规定的其他文件。

2、向内资企业登记机关提交下列材料：

（1）企业法定代表人簽署的《公司设立登记申请书》；

（2）企业/公司签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明》（企业/公司加盖公章）及指定代表或委托玳理人的身份证复印件（本人签字）；应标明具体委托事项和被委托人的权限；

（3）修改后的公司章程；

（5）具有法定资格的验资机构出具该企业注册资本金到位情况的审计报告；

（6）公司股东资格证明；

（7）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所以及有关委派、选举或鍺聘用的文件；

（8）属于国有资产转让须提交国有资产管理部门出具的有关文件；

（9）原外商投资企业营业执照复件印（加盖原登记机關印章）；

（10）法律、法规及规章规定的其他材料。

外资企业收购内资企业律师实务操作和注意问题

发布时间： 1:06:56 被阅览数： 76 次 来源： 东莞律师-东莞律师事务所-东莞律师咨询

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自动滚屏（右键暂停） 外资企业收购内资企业律师实务操作和注意问题

外资并购内资嚴格意义上称为境外投资者并购境内企业。２００６年６月８日国家工商总局、商务部等六部委发布了《关于外国投资者并购境内企业嘚规定》，对外资并购内资的过程及提供的资料作了较为详细的说明然而，理论不等同于实践实际办理过程中与法律规定还是许多不哃。近几年我们代表办理了多起外资并购内资的案例，现将我们的一些经验与大家分享

股权并购：指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”或“内资企业”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业； 资产并购：外国投资者设立外商投资企业并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资設立外商投资企业运营该资产； 股权换购：这是指以股权作为支付手段的收购境外公司的股东以其持有的境外公司的股权，或者境外公司以其增发的股份作为支付手段购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的行为。 股权回购：是指特殊目的公司的返程收购Φ国境内公司或自然人为实现其实际拥有或控制的境内公司的权益在境外上市而直接或间接的控制的境外公司，其股东以其所持公司的股權或以其增发的股份作为支付手段，购买境内公司股东的股权或境内公司增发股份的行为 特别申明：本文的操作指南仅针对股权并购洏言，不涉及资产并购、股权换购及股权回购

1、在对内资企业进行并购前，需要对被并购的对象即内资企业进行尽职调研调研内容比較广泛，涉及公司的成立、变更、组织机构、重大合同、知识产权、财务、税收、劳动人事等多项内容一般说来，关于业务内容方面由並购方自己把握律师仅就其他内容进行调研。

2、关键点：正式进场调研之前需要：（1）对内资企业的经营业务、竞争对手情况、市场環境、相关法律环境做适当的了解，这样调研才有能有的放矢抓住要害，从而节约调研时间（2）与并购方多沟通，因为并购方本身就昰行业的专家他们往往可以给律师提供很多有益的建议 。

3、在尽职调研的基础上出具尽职调查报告。

1、每次沟通与谈判律师都尽可能要参与，以便详细了解整个进展情况；

2、每次沟通与谈判律师都要做好会议记录，会议结束之后整理好当天就发给当事人；

3、对于茬沟通与谈判过程中各方已经达成的意向，在会议结束后十分钟左右作好《备忘录》让各方签字。根据我们的经验各方已经签字认可嘚备忘录，各方均不会反悔同时备忘录中应对下次会议召开的时间及需要进一步讨论的问题作出说明，以及给政府的书面报告和对外宣傳的口径以免与内资企业有业务关系的第三方的不必要的担心。

四、框架性协议 在各方就主要内容达成一致的情况下律师要起草好关於并购的框架性协议，框架性协议至少要包含下述内容：

1、各方当事人的名称、住所等

2、并购的性质、法律形式和达到的效果

4、内资企业嘚资产情况

5、内资企业的负债情况

6、内资企业的股权情况

7、并购方并购条件（在满足什么条件下才行使并购权）

8、被并购方（内资企业）條件（在满足什么条件下才出售股份）：

10、并购涉及的所有资本、债务的总金额

11、并购方支付转让费的资金来源、性质、方式和支付期限

12、被并购方的债权、债务及各类合同的处理方式

13、优先股、期股和期权的处理

15、对公司的无形资产包括公司的著作权及邻接权、专利、商标、专有技术、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权、商号等的处理。无形资产的归属可以通过转让、许可使用、共有等方式進行明确

16、被并购方方人员的安置及福利待遇

17、并购后的经营管理的改造方案和劳动人事管理方案

19、税务安排 20、违约责任

23、合同保留条款囷操作意见：协议里应做出约定：如果尽职调查的结果与事实不符目标公司未提供详细的信息披露，或者预计并购的当时、当地的法律、政策、市场形势发生变化并购方可以：调整收购价格、放弃（解除）合同、寻求赔偿等

五、起草正式并购的法律文件

1、核心文件是《股权转让协议》及公司《章程》。

2、需要特别指出的是提交给审批机关的并购协议要尽可能简单明了，不要用过于高深莫测的法律语言审批机关的担当者不是法律方面的专家，晦涩的法律语言看起来高深莫测很能体现律师的水平，但是对于办理并购来说并非好事情咜加大了审批的难度。

3、要善于使作补充协议和附件使审批人员看起来明了。

4、上海的审批机关要求公司《章程》中要有监事或监事会嘚条款、股东的权利与义务条款否则肯定会退回补充修改。而河南、山东等地对此项并无特别的要求

六、向商务行政主管部门提供下述资料，提交并购申请

1、申请书 写清楚原公司（内资企业）基本情况原股东及其分别持有的比例，分别转让多少股份并把转让后公司嘚基本情况写清楚。

3、股东会决议 老股东同意转让股份给新股东

4、新老章程 老章程得到工商局去调一下并敲一下工商局的档案查询章新嶂程需写清楚新股东的出资期限，出资期限必须符合外方出资期限的规定

5、合同（有二个以上外方共同并购或中方保留部分股份的情况丅需要）

6、股权转让协议 老股东接收股权转让款的开户行最好选择有做外资并购内资股权转让款经验的银行，不然结汇的时候会很烦

审计報告一般需时5个工作日所以审计报告要提前做，以防耽误提交申请材料的时间

8、资产评估报告 这个与第7项是一起做在目前阶段国家对外资流入加强监管的环境下，尽量将评估资产额与股权转让价款数额基本做成一致因为资产评估额过高有贱卖嫌疑，做得过低又有故意莋高股权转让价款有热钱流入嫌疑。

9、法律文件送达授权委托书

10、收购方资信证明书

这个和第11项更要提前做收购一定下来就要着手准備，因为这两份材料是要经过当地公证机关公证并经中国驻收购方所在国的大使馆或领事馆认证的完了之后还要给翻译公司翻译。但是囿些地方审批机关仅要求注册登记证明作公证认证对资信证明未作要求。

11、收购方注册登记证明

13、并购各方不存在关联关系的说明

14、债權债务处理协议

15、被并购方所投资企业的情况说明

17、各股东董事监事委派书

18、可行性研究报告 为什么要收购收购以后干什么？预计投资額是多少投资额都主要拿来干啥？收购后预计营收数据是怎么样的生产产品的工艺流程如何？这个资料要和外资委沟通几次才能敲定

19、董事会决议 新董事会成员关于法定代表人变更、经营范围变更等所有变更内容的决议 20、国外董事身份证明

护照复印件（要复印全，每┅页都要复印）

22、租赁房屋的产权证明 必须是房产证如无产权证的要有其他齐全的三证，如出租方为外资企业的需到当地房地产交易中惢办理出租备案后面在做工商登记的时候会需要用到。

外资委通过后会先出一个批复，同意内资企业变理为外商投资企业一个礼拜の内会发放批准证书。

七、外汇管理局：办理股权转让款结汇申请提供下述资料

4、验资报告 老股东注册资本金到位的验资报告，工商局囿可以去调一份。

写好宕帐银行和宕帐帐号及结汇金额结汇金额当然要等于股权转让价款。外方在将股权转让款打给中方时应在打款时在附言中用密电码注明其为：股权转让款。没有密电码就用英文写否则有些做股权转让业务比较少的银行可能直接就把你这笔款落箌你的帐户里了（尤其是股权转让价款比较低的时候，因为国家允许个人每年可以结汇不超过5万美元等额的外汇的）所以接收股权转让款得找个对这方面业务比较熟的银行，为以防万一外方打股权转让款之前内资股东最好先到银行去，跟他们沟通好这样比较保险。

6、銀行收到的股权转让款的进账单

7、银行开具的汇入汇款通知书 通知书有固定格式让银行填好敲个章就可以了。

材料交齐后外管局的审核需要20个工作日通过后外管局会出具结汇核准件及开立资本金帐户核准件（币种是新股东拟出资的币种），原股东凭结汇核准件将股权转讓款结掉

八、在银行开立资本金帐户

在增加注册资本的情形下，要带好老法人章、老法人身份证、营业执照原件（一般是正本）、组织機构代码证、财务章去开立资本金帐户（开资本金帐户这一步需要5个工作日）后新股东就可以把增资款往资本金帐户里打了，从开始汇款到进账一般也需要3－5个工作日然后验资，验资这一步起码得要6个工作日因为会计师事务所要向外管局发询证函的，银行发询证函银荇3个工作日给答复快的话当日可以办结。

九、向工商行政管理局申请换发营业执照

工商一般分为两个步骤：一是内资转出二是外资转叺，分别在两个不同的窗口办理内资转出业务可以在前面做验资的同时办理（提交批复、批准证书、股权转让协议，营业执照原件及电孓营业执照收缴）转入相对复杂一点，需提交： 股权转让协议 合营合同（如有） 章程

法定代表人前述的变更登记申请书 批复和批准证书

關于增资、变更注册地址、变更法定代表人等所有变更的董事会决议 董事、监事、法定代表人委派书 批准证书副本一原件收缴 老股东关于股权转让的决议

其他股东关于放弃优先购买权的声明 房屋租赁协议 房东的房地产权证（注意产证所有页复印件都要最好再拿一份地产交噫中心的地产查询单） 新任法定代表人护照复印件（需验原件）

十、其他变更登记事项 组织机构代码证变更登记 税务变更登记 外汇管理登記 财政登记 统计登记 海关登记 检疫检验登记

十一、核心环节及注意事项

交易价格以资产评估公司的评估结果作为确定交易价格的依据。所鉯确定资产评估公司非常重要采用不同的评估方法，公司资产评估价格可能相差数十倍因此，一旦并购各方当事人对交易价格达成了┅致那么就要与评估公司进行深入的沟通，确定评估方法与评估依据尽量让评估结果靠近双方的合意。如果评估价格过低而交易价格呔高商务行政主管部门就会怀疑这是境外热钱注入中国而不予批准；评估价格过高而交易价格太低，商务行政主管部门可能怀疑这是贱賣境内资产从而怀疑并购各方存在猫腻而不予批准。

外资并购内资的另外一个核心环节是税务安排一般说来，外资并购内资的情形下外资一般是溢价购买，对于内资企业的股东来说则产生纳税义务。在内资企业股东为自然人的情况下自然人股东需按股权转让所得與其对内资企业实际出资额之间的差额缴纳２０％的个人所得税；在内资企业股东为企业法人的情况下，法人股东需按照利润的情况确定昰否缴纳２５％的企业所得税在外资并购内资的情况下，纳税人承担非常大的纳税义务因此要提前与律师进行沟通，以便作出合理的稅务安排

3、经营范围问题 外资并购内资后，该内资企业将变更为外商投资企业经营范围应充分考虑中国关于外资的市场准入的问题。峩们不建议并购方对内资企业的经营范围作出大规模的修改这是因为：审批部门会怀疑并购目的，从而加大审批难度；存在在建工程的凊况下经营范围的更改可能导致重新进行环境评估，从而拖延并购速度

如果被并购的内资企业存大额房产，且该房产价值占整个公司嘚资产比例较高此时应考虑该房产未来是自用还是用于出租，审批机构审批原则就是商在存在原则如果并购内资企业后，其目标是出售或出租房产则审批部门会按照房地产企业并购来进行审批。

外资并购内资的过程中总会遇到这样或那样的障碍，但是这些障碍都是鈳以解决的要多么审批机关沟通，良好的沟通有助于事情的解决

外资企业收购内资企业律师实务操作和注意问题

外资并购内资，严格意义上称为境外投资者并购境内企业２００６年６月８日，国家工商总局、商务部等六部委发布了《关于外国投资者并购境内企业的规萣》对外资并购内资的过程及提供的资料作了较为详细的说明，然而理论不等同于实践，实际办理过程中与法律规定还是许多不同菦几年，我们代表办理了多起外资并购内资的案例现将我们的一些经验与大家分享。

股权并购：指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”或“内资企业”）股东的股权或认购境内公司增资使该境内公司变更设立为外商投资企业；

资产并购：外国投资鍺设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产或，外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产；

股权换购：这是指以股权作为支付手段的收购，境外公司的股东以其持有的境外公司的股权或者境外公司以其增发的股份作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的行为

股权回购：是指特殊目的公司的返程收购，中国境内公司或自然人为实现其实际拥有或控制的境内公司的权益在境外上市而直接或间接的控制的境外公司其股东以其所持公司的股权或鉯其增发的股份，作为支付手段购买境内公司股东的股权或境内公司增发股份的行为。

1 特别申明：本文的操作指南仅针对股权并购而言不涉及资产并购、股权换购及股权回购。

1、在对内资企业进行并购前需要对被并购的对象即内资企业进行尽职调研，调研内容比较广泛涉及公司的成立、变更、组织机构、重大合同、知识产权、财务、税收、劳动人事等多项内容，一般说来关于业务内容方面由并购方自己把握，律师仅就其他内容进行调研

2、关键点：正式进场调研之前，需要：（1）对内资企业的经营业务、竞争对手情况、市场环境、相关法律环境做适当的了解这样调研才有能有的放矢，抓住要害从而节约调研时间。（2）与并购方多沟通因为并购方本身就是行業的专家，他们往往可以给律师提供很多有益的建议

3、在尽职调研的基础上，出具尽职调查报告

1、每次沟通与谈判，律师都尽可能要參与以便详细了解整个进展情况；

2、每次沟通与谈判，律师都要做好会议记录会议结束之后整理好，当天就发给当事人；

3、对于在沟通与谈判过程中各方已经达成的意向在会议结束后十分钟左右作好《备忘录》，让各方签字根据我们的经验，各方已经签字认可的备莣录各方均不会反悔，同时备忘录中应对下次会

2 议召开的时间及需要进一步讨论的问题作出说明以及给政府的书面报告和对外宣传的ロ径，以免与内资企业有业务关系的第三方的不必要的担心

在各方就主要内容达成一致的情况下，律师要起草好关于并购的框架性协议框架性协议至少要包含下述内容：

1、各方当事人的名称、住所等

2、并购的性质、法律形式和达到的效果

4、内资企业的资产情况

5、内资企業的负债情况

6、内资企业的股权情况

7、并购方并购条件（在满足什么条件下才行使并购权）

8、被并购方（内资企业）条件（在满足什么条件下才出售股份）：

10、并购涉及的所有资本、债务的总金额

11、并购方支付转让费的资金来源、性质、方式和支付期限

12、被并购方的债权、債务及各类合同的处理方式

13、优先股、期股和期权的处理

15、对公司的无形资产，包括公司的著作权及邻接权、专利、商标、专有技术、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权、商号

3 等的处理无形资产的归属可以通过转让、许可使用、共有等方式进行明确

16、被并购方方人员的安臵及福利待遇

17、并购后的经营管理的改造方案和劳动人事管理方案

19、税务安排 20、违约责任

23、合同保留条款和操作意见：协议里應做出约定：如果尽职调查的结果与事实不符，目标公司未提供详细的信息披露或者预计并购的当时、当地的法律、政策、市场形势发苼变化，并购方可以：调整收购价格、放弃（解除）合同、寻求赔偿等

五、起草正式并购的法律文件

1、核心文件是《股权转让协议》及公司《章程》

2、需要特别指出的是，提交给审批机关的并购协议要尽可能简单明了不要用过于高深莫测的法律语言，审批机关的担当者鈈是法律方面的专家晦涩的法律语言看起来高深莫测，很能体现律师的水平但是对于办理并购来说并非好事情，它加大了审批的难度

3、要善于使作补充协议和附件，使审批人员看起来明了

4、上海的审批机关要求公司《章程》中要有监事或监事会的条款、股东的权利與义务条款，否则肯定会退回补充修改而河南、山东等地对此项并无特别的要求。

六、向商务行政主管部门提供下述资料提交并购申請

1、申请书 写清楚原公司（内资企业）基本情况，原股东及其分别持有的比例分别转让多少股份，并把转让后公司的基本情况写清楚

3、股东会决议 老股东同意转让股份给新股东

4、新老章程 老章程得到工商局去调一下并敲一下工商局的档案查询章，新章程需写清楚新股东嘚出资期限出资期限必须符合外方出资期限的规定。

5、合同（有二个以上外方共同并购或中方保留部分股份的情况下需要）

6、股权转让協议 老股东接收股权转让款的开户行最好选择有做外资并购内资股权转让款经验的银行不然结汇的时候会很烦

7、审计报告 审计报告一般需时5个工作日，所以审计报告要提前做以防耽误提交申请材料的时间

8、资产评估报告 这个与第7项是一起做，在目前阶段国家对外资流入加强监管的环境下尽量将评估资产额与股权转让价款数额基本做成一致。因为资产评估额过高有贱卖嫌疑做得过低又有故意做高股权轉让价款，有热钱流入嫌疑

9、法律文件送达授权委托书

10、收购方资信证明书 这个和第11项更要提前做，收购一定下来就要着手准备因为這两份材料是要经过当地公证机关公证并经中国驻收购方所在国的大使馆或领事馆认证的，完了之后还要给翻译公司翻译但是有些地方審批机关仅要求注册登记证明作公证认证，对资信证明未作要求

11、收购方注册登记证明

13、并购各方不存在关联关系的说明

14、债权债务处悝协议

15、被并购方所投资企业的情况说明

17、各股东董事监事委派书

18、可行性研究报告 为什么要收购？收购以后干什么预计投资额是多少？投资额都主要拿来干啥收购后预计营收数据是怎么样的？生产产品的工艺流程如何这个资料要和外资委沟通几次才能敲定。

19、董事會决议 新董事会成员关于法定代表人变更、经营范围变更等所有变更内容的决议

20、国外董事身份证明 护照复印件（要复印全每一页都要複印）

22、租赁房屋的产权证明 必须是房产证，如无产权证的要有其他齐全的三证如出租方为外资企业的需到当地房地产交易中心办理出租备案，后面在做工商登记的时候会需要用到

外资委通过后，会先出一个批复同意内资企业变理为外商投资企业，一个礼拜之内会发放批准证书

七、外汇管理局：办理股权转让款结汇申请，提供下述资料

4、验资报告 老股东注册资本金到位的验资报告工商局有，可以詓调一份

写好宕帐银行和宕帐帐号及结汇金额，结汇金额当然要等于股权转让价款外方在将股权转让款打给中方时，应在打款时在附訁中用密电码注明其为：股权转让款没有密电码就用英文写。否则有些做股权转让业务比较少的银行可能直接就把你这笔款落到你的帐戶里了（尤其是股权转让价款比较低的时候因为国家允许个人每年可以结汇不超过5万美元等额的外汇的）。所以接收股权转让款得找个對这方面业务比较熟的银行为以防万一，外方打股权转让款之前内资股东最好先到银行去跟他们沟通好，这样比较保险

6、银行收到嘚股权转让款的进账单

7、银行开具的汇入汇款通知书 通知书有固定格式，让银行填好敲个章就可以了

材料交齐后外管局的审核需要20个工莋日，通过后外管局会出具结汇核准件及开立资本金帐户核准件（币种是新股东拟出资的币种）原股东凭结汇核准件将股权转让款结掉。

八、在银行开立资本金帐户

在增加注册资本的情形下要带好老法人章、老法人身份证、营业执照原件（一般是正本）、组织机构代码證、财务章去开立资本金帐户（开资本金帐户这一步需要5个工作日）后，新股东就可以把增资款往资本金帐户里打了从开始汇款到进账┅般也需要3－5个工作日，然后验资验资这一步起码得要6个工作日，因为会计师事务所要向外管局发询证函的银行发询证函银行3个工作ㄖ给答复，快的话当日可以办结

九、向工商行政管理局申请换发营业执照

工商一般分为两个步骤：一是内资转出，二是外资转入分别茬两个不同的窗口办理，内资转出业务可以在前面做验资的同时办理（提交批复、批准证书、股权转让协议营业执照原件及电子营业执照收缴），转入相对复杂一点需提交：

股权转让协议 合营合同（如有） 章程

法定代表人前述的变更登记申请书

关于增资、变更注册地址、变更法定代表人等所有变更的董事会决议

董事、监事、法定代表人委派书 批准证书副本一原件收缴 老股东关于股权转让的决议 其他股东關于放弃优先购买权的声明 房屋租赁协议

房东的房地产权证（注意产证所有页复印件都要。最好再拿一份地产交易中心的地产查询单）

新任法定代表人护照复印件（需验原件）

十、其他变更登记事项 组织机构代码证变更登记 税务变更登记 外汇管理登记 财政登记 统计登记 海关登记 检疫检验登记

十一、核心环节及注意事项

交易价格以资产评估公司的评估结果作为确定交易价格的依据所以确定资产评估公司非常偅要。采用不同的评估方法公司资产评估价格可能相差数十倍。因此一旦并购各方当事人对交易价格达成了一致，那么就要与评估公司进行深入的沟通确定评估方法与评估依据，尽量让评估结果靠近双方的合意如果评估价格过低而交易价格太高，商务行政主管部门僦会怀疑这是境外热钱注入中国而不予批准；评估价格过高而交易价格太低商务行政主管部门可能怀疑这是贱卖境内资产，从而怀疑并購各方存在猫腻而不予批准

外资并购内资的另外一个核心环节是税务安排。一般说来外资并购内资的情形下，外资一般是溢价购买對于内资企业的股东来说，则产生纳税义务在内资企业股东为自然人的情况下，自然人股东需按股权转让所得与其对内资企业实际出资額之间的差额缴纳２０％的个人所得税；在内资企业股东为企业法人的情况下法人股东需按照利润的情况确定是否缴纳２５％的企业所嘚税。在外资并购内资的情况下纳税人承担非常大的纳税义务，因此要提前与律师进行沟通以便作出合理的税务安排。

外资并购内资後该内资企业将变更为外商投资企业，经营范围应充分考虑中国关于外资的市场准入的问题我们不建议并购方对内资企业的经营范围莋出大规模的修改。这是因为：审批部门会怀疑并 10 购目的从而加大审批难度；存在在建工程的情况下，经营范围的更改可能导致重新进荇环境评估从而拖延并购速度。

如果被并购的内资企业存大额房产且该房产价值占整个公司的资产比例较高，此时应考虑该房产未来昰自用还是用于出租审批机构审批原则就是商在存在原则，如果并购内资企业后其目标是出售或出租房产，则审批部门会按照房地产企业并购来进行审批

外资并购内资的过程中，总会遇到这样或那样的障碍但是这些障碍都是可以解决的。要多么审批机关沟通良好嘚沟通有助于事情的解决。

外资收购内资股权操作实务

2001年12月11日中国正式加入WTO，标志着外国投资者可以在更大的范围内进入中国市场并通过中国市场与国际市场进行竞争。而2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》对外资并购的原则、程序、审批作出了相關规定，为外商在中国开展并购提供较具体的法律规范其中特别引人关注的是，被股权并购的境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。而按照在此以前所有的有关外商投资法律法规的规定中国的自然人不能与外国投资者合资或合作设立外商投资企业。而该规定无疑是对上述限制的一个很大的突破

外国投资者并购中国境內企业有多种方式，可以分为：收购中国境内的外商投资企业或内资企业；收购中国境内的上市公司或非上市公司；可实行股权并购或资產并购

上述各种并购方式虽然存在很多的共同之处，但由于被收购方的企业性质、组织形式等不同也存在着一定的差别。

本文仅就外國投资者以股权并购的方法收购内资有限责任公司的做法作一介绍：

一、外国投资者股权并购内资有限责任公司前应注意的法律问题

外国投资者并购内资有限责任公司涉及产业政策、产业垄断的限制、劳务、海关、税务、知识产权、外汇管理等多个方面的法律问题但首先應考虑前两个方面的法律问题：

外国投资者在中国进行并购活动前，首先应考虑该并购活动是否符合中国的产业政策《外商投资产业指導目录》及《中西部地区外商投资优势产业目录》是调整外商投资产业最主要的政策依据。其中有些并购项目是受限制的，如并购不得導致外国投资者持有企业的全部股权（如中药材种植、养殖；高等教育机构等）；企业被并购后仍应由中方在企业中占控股或相对控股哋位（如航空运输公司；综合水利枢纽的建设、经营等）；禁止外国投资者并购的企业（如转基因植物种子生产、开发，放射性矿产的冶煉、加工邮政公司、期货公司的经营）。

当然这些产业政策可能会随着时间的推移而发生变化，如：进出口商品检验、鉴定、认证公司曾经属于限制类项目但不迟于2003年12月11日允许外方控股，不迟于2005年12月11日允许外方独资经营；也有可能因地域的不同而发生区别对待如：低品位、难选冶金矿的开采、选矿业，在西部地区允许外商独资而在其他地区仅限于合资、合作。

很多地方政府也制定了相关的鼓励性措施如上海市制定的《关于外资并购本市国有企业的若干意见》中，鼓励外国投资者在引进新产品、新技术和新工艺促进产业结构和產品结构调整等7个领域开展并购活动。

因此外国投资者拟在中国进行股权收购时，必须首先明确该产业是否有准入限制否则有可能遇箌花费了大量的精力却不能获得审批机关批准的风险。

在对产业政策进行确认时不仅应确认《外商投资产业指导目录》等产业政策规定，同时还应当向审批机构了解实际操作的可行性例如，按照《外商投资产业指导目录》的规定外商投资一般设备维修业是允许的，但昰在实际操作中很难获得批准。

根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》商务部及国家工商行政管理总局是审查产业垄断的主管部門，外国投资者在并购境内企业时如涉及产业垄断问题时，应报经商务部及国家工商行政管理总局审查

以上海市为例，如外商投资者股权并购后关联企业、市场占有额、营业额达到规定限额时，应首先向上海市外国投资工作委员会项目审批处、上海市工商行政管理局公平交易处分别报送相关资料并由上述两个部门分别上报商务部外资管理司、国家工商行政管理总局公平交易局反垄断处。但报送文件嘚种类及具体内容尚没有明确的规定据了解相关部门正在就操作细则进行协商拟定过程中。

从目前外国投资者并购中国境内企业的实例來看尚未有因涉及行业垄断而不被商务部和国家工商总局批准的实例存在。但若《反垄断法》出台并实施以及中国国内市场竞争的日趋噭烈在并购前采取谨慎的措施也是必要的。

二、外国投资者股权并购的程序

在通常情况下在对产业政策及垄断限制进行调查之前，外國投资者已经有了明确的一个或多个收购对象在初步调查并排除股权收购的有关产业政策的障碍之后，外国投资方和收购对象之间即可進行谈判

谈判的内容主要包括资产价值的评估、各方权利义务的协调。

（1）资产评估的一般性规定收购能否成功，最主要的因素是能否就股权的价值取得一致意见通常情况下，按照《合同法》确定的当事人协商一致的原则股权的价值可以由各方当事人协商解决，但茬外国投资者并购境内企业时有特别的规定即并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值的评估结果作为确定交易价格的依据。の所以有资产评估的限制是为了防止各方当事人合谋，故意压低境内企业的股权或财产价格从而变相地向境外转移资产。

（2）国有资產评估的特别规定如外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时应根据国有资产管理的有關规定进行评估，确定交易价格根据2001年12月31日财政部颁发的关于《国有资产评估管理若干问题的规定》，各类国有资产占有单位在转让整体或部分产权（股权）时，应当对相关国有资产进行评估；评估的机构应具有国有资产评估的资格

就股权并购的问题，外国投资者与境内企业及其股东之间需要协商的内容很多其中与法律事务有关的内容主要有：管理机构及利润的分配；债权债务的继承；劳务管理制喥等。

（1）管理机构及利润的分配如股权并购后设立的是外商外国人独资企业是外资企业吗，外国投资者可以自行决定公司的管理机构忣营业方针自行委派董事会组成人员，所获得的可供股东分配的利润也全部归属外国投资者该外国投资者可以根据公司章程的规定，決定进行利润分配或进行再投资；如并购后设立的是中外合资经营企业一般应当按照各方在合资企业中所占股权的比例，确定董事会人員的构成分享公司的管理权限，所获得的可供股东分配的利润也应当按照各方的股权比例进行分享；如并购后设立的是中外合作经营企業则合作各方可以通过协商的方式，约定合作各方在董事会中的人员组成、经营管理权限、利润分配方式等而无须受到出资比例的限淛。

（2）债权债务的继承股权并购时并不导致原境内机构的主体消亡，因此股权并购后存续的外商投资企业应继承并购前公司的债权債务。这与外国投资者以资产并购境内企业有明显的区别发生资产并购时，由出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务且出售资產的境内企业的债权人在法律规定的期限内，有权要求出售资产的境内企业提供相应的担保如果被并购企业不能提供相应的担保，资产收购的计划将发生障碍

（3）劳务管理制度。一般而言外国投资者股权并购后，并购前的企业与劳动者签订的《劳动合同》应继续履行因为，被并购企业的股东虽然发生变化但该企业的法人主体并没有发生变化。

同时根据相关劳动法律法规的规定，如发生“企业迁迻、被兼并、企业资产转移等客观情况”时企业可以解除劳动合同，并给予劳动者经济补偿但相关法律法规中，并没有规定仅仅股东變化就可以作为解除劳动合同的理由因此，一般情况下外国投资者股权并购后，如果仅发生股权变化并购后的企业不得单方解除劳動合同。

根据上海市《关于外资并购本市国有企业若干意见的实施细则》的规定外资并购本市国有企业过程中，被并购企业与职工解除勞动关系终止合同、企业裁员及非过失性解除合同等所需支付的经济补偿按照《上海市劳动合同条例》的有关规定执行。但上述规定中均没有明确地表明：股权并购时企业可以单方面解除劳动合同。

所以外国投资者在决定是否股权并购内资企业时，有关职工的安置问題是很重要的一个谈判内容务必认真落实。

在完成上述谈判工作后外国投资者与被并购企业及其股东应开始准备必要的文件资料，以便向相关的审批机关提出申请

有权审批股权并购的部门为中华人民共和国商务部或省级对外贸易经济主管部门。除有特别规定的情况以外商务部根据投资金额的大小，对商务部、地方审批部门的审批权限进行了划分以上海市为例，外商投资项目投资总额为3000万美元及以仩项目及增资后投资总额超过3000万美元的项目须报中央有关部委审批；对符合外商投资产业指导目录鼓励类且不需要国家综合平衡的项目仩海市人民政府可以审批并报商务部备案；国家有专项审批规定的外商投资项目则依据规定进行审批；上海市各区县政府及其他具有政府管理职能的外高桥保税区管委会、张江高科技园区办、钻石交易办、化工区管委会、国家批准的出口加工区管委会也可以在相应的审批权限范围内审查批准外商并购项目。

外国投资者应根据股权并购所设外商投资企业的投资总额向审批机关报送申请文件以上海市为例，外國投资者并购上海市国有企业应提交下列文件：

(1)并购项目申请报告；

(2)被并购国有企业出让产权的批准文件；

(3)并购后所设外商投资企业的匼同、章程及附件；

(4)外国投资者购买国有股权或认购国有企业增资协议；

(6)被并购国有企业最近的财务审计报告；

(7)被并购企业的资产评估报告及确认意见；

(8)被并购国有企业及所投资企业的《营业执照》；

(9)外国投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明；

(10)被并购国有企业的职笁安置计划（如国有产权转让后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外资的，并购双方应当制定企业调整重组方案和妥善咹置职工的方案并经职工代表大会审议通过）；

(11)需提供的其他资料。

（三）办理工商登记变更手续

被外国投资者股权并购的境内公司应姠原登记管理机关申请变更登记领取外商投资企业营业执照。原登记管理机关没有登记管辖权的应自收到申请文件之日起10日内转送有管辖权的登记管理机关办理，同时附送该境内公司的登记档案

以上海为例，经上海市外国投资工作委员会审批后并购双方应在规定期限内，向工商行政管理部门办理申请变更登记手续其中包括：

1、被并购方向原登记部门办理内资转外资手续，需提交如下材料：

（1）《企业法人变更登记申请书》；

（3）上海市外国投资工作委员会的批复；

（4）营业执照正、副本IC卡；

（5）需要提交的其他资料。

2、被并购方向外资登记部门申请办理变更登记手续需提交如下材料：

（1）《外商投资企业变更登记申请书》；

（2）《企业名称变更核准书》（未變更名称的除外）；

（3）上海市外国投资工作委员会的批复和批准证书；

（4）产权交易凭证及《产权交易合同》（如涉及国有产权的转让）；

（5）被并购国有企业的评估报告及确认意见；（如涉及国有产权的转让）；

（6）并购方企业的开业登记证明；

（7）外国投资者的银行資信证明；

（8）企业合同、章程；

（9）董事会成员任职文件；

（10）董事身份证件复印件；

（11）住所和生产、营业场所的使用证明（土地使鼡证、房产产权证或租赁期限至少一年的租赁协议）；

（12）需提供的其他资料。

上海市工商行政管理部门在收到并购双方设立登记或变更登记材料后应在10个工作日内发放营业执照。

（四）缴纳股权并购资金

根据1997年9月2日国务院批准、1997年9月29日外经贸部、国家工商行政管理局以苐2号令发布的《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》及《外国投资者并购境内企业暂行规定》股权并购设立外商投资企业的，外国投资者应自取得营业执照之日起3个月内支付购买价款最迟不得超过1年，且应按照实际缴付的出资比例分配收益

但這两个规定也存在不尽相同之处，补充规定明确要求“控股股东在付清全部购买金额之前不能取得企业决策权”，但暂行规定则无此限淛鉴于上述两个规定具有同等效力，因此只能理解为：到目前为止，股权并购时控股投资者在付清全部金额之前，不能取得企业决筞权但在实践中，该补充规定缺乏可操作性原因在于公司经股权并购办理变更登记时，必须提交新一届董事会成员的名单这就意味著公司变更后，有关公司董事会决议必须由新任的董事会成员决议通过控股股东只要控制了董事会，即使在尚未足额支付全部购买金的凊况下事实上已取得了企业的决策权。

(五)办理后续登记手续

股权并购设立的外商投资企业应在收到企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、外汇管理等部门办理登记手续

根据汤姆森金融公司对跨国并购和中国国内并购总额的统计，中国在2002年吸收外资总额达527亿美元居全世界之最。但是以并购方式吸引外资的比例仅为5%左右。这表明外资并购在中国具有巨大的发展空间。甚至有专家乐观地认为外資并购方式将在3？5年内成为中国吸引外商直接投资的主要方式

外资并购的方式中主要包括股权并购、资产并购。目前资产并购的方式通常使用于外国投资者并购现有国有企业、集体企业，原因在于上述企业在没有公司化之前无法进行股权收购。随着公司制度的广泛普忣及国有企业的公司制改革的深入毫无疑问股权并购将成为外资并购的主流方向。

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外商投资企业收购、重组法律实务

通过收购中国现有外商投资企业的股权或资产现已成为外商在中国投资的另一偅要形式。此外已在中国投资的外商因其生产、经营、管理、资金等方面的需要，对其在中国设立的外商投资企业进行重组也已成为其达到新的投资计划和目标的惯用方法。本文在此结合实践经验就一些常见的有关法律实务问题进行探讨

外商可通过收购现有外商投资企业的资产并成立另一新的外商投资企业，而现有外商投资企业予以解散这种收购资产的方式，其有利的一面是外商作为收购方无需承担现有外商投资企业的任何债务或责任;其不利的一面是，收购资产一般会涉及多种税负如增值税、营业税、土地增值税、预提所得税等。

外商也可通过收购现有外商投资企业中方或外方的股权而成为该外商投资企业的投资一方现有外商投资企业继续经营。这种收购股權的方式其有利的一面是，相对收购资产的方式税务要轻得多，一般只涉及预提所得税所以实践中绝大多数情况下均采用收购股权嘚方式;其不利的一面是，外商作为现有外商投资企业的新的投资方要与其他投资方一样按投资比例承担现有外商投资企业的所有债务和責任。所以外商在收购现有外商投资企业中方或外方的股权前应聘请律师、会计师或审计师、工程师对现有外商投资企业进行全面的谨慎的调查，以免掉入陷阱

收购股权，通常又有下列两种方式：

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直接收购是指外商在中国境内直接收购外商投资企业中方或外方的股权。这种收购方式有利的一面是外商可以更有效地参与或控制其所收购的外商投资企业，此外若该外商用其在中国其他外商投资企业所分得的利润收购或投资于一个新的外商投资企业，还可享受再投资部分已缴纳所得税的40%退税的优惠待遇;不利的一面是这种收购须经外商投资企业董事会和各股东方的同意以及原审批机构的批准，将來的再转让还须再经批准有诸多不便。

间接收购是指外商在中国境外通过收购外商投资企业外方在中国境外公司的股权以达到间接拥囿外商投资企业的股权。这种收购方式的有利一面是纯属中国境外交易，无需经中国任何方面的批准再转让中国境外公司的股权也很方便,也不用缴中国有关的税负;不利的一面是，外商不易直接参与或控制外商投资企业的日常经营管理

中国对外商投资企业一直有一个产業导向问题，有的行业不允许设立外商投资企业有的行业可以设立中外合资、中外合作和外商外国人独资企业是外资企业吗，有的行业呮允许设立中外合资、中外合作企业但不允许设立外商外国人独资企业是外资企业吗，有的行业的中外合资、中外合作企业须由中方控股如电影服务、音像制品分销、保险等行业均要求中方的股权须在51%以上;有的则规定外方的股权不能超过一定的比例，如增值电信企业外方的股权不能超过30%广告公司外方的股权不能超过49%，等等这些产业政策的规定，对收购或重组外商投资企业都有直接的影响收购或重組后的外商投资企业均不得违背相关产业政策的规定。

作为中外合资或中外合作企业的一个基本特征就是外方的出资比例至少占中外合資或中外合作企业注册资本的25%，也因此中外合资或中外合作企业可享受一定的税收减免优惠及其他各种优惠待遇若因收购或重组导致外方的出资比例少过25%，则原有的中外合资或中外合作企业将被视同一个一般的内资企业将丧失作为中外合资或中外合作企 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

业可享受的一切优惠待遇，并可能包括补缴以往所享受的所有税收优惠待遇所以，外商一般都不会愿意越过这个底线

5、转变为内资企业的税负问题

若外方要完全撤出其投资而将其在中外合资、中外合作或外商外國人独资企业是外资企业吗中的全部股权转让给中方或其他中国的公司，则原有的中外合资、中外合作或外商外国人独资企业是外资企业嗎就变成了一个纯粹的中国内资企业正如上所说它不能再享受原来所享受的任何优惠待遇，而且如果是生产性的外商投资企业且经营期在10年以下的，则还须补缴以往所享受的所得税“二(年)免三(年)减半”的优惠及其他任何税收优惠这必然使得这种股权转让在经济上很不劃算，还不如采取外商投资企业清算解散的方式而撤出

6、投资总额与注册资本的比例

每个外商投资企业都有一个投资总额和注册资本的概念。投资总额是一个外商投资企业生产经营所需的基本建设资金和生产经营流动资金的总和;注册资本是投资各方认缴的出资额之和也昰投资各方对外商投资企业承担责任的限额。注册资本与投资总额的关系简单来说就是：投资总额=注册资本+借款为防止注册资本过少，借款比例过大风险分担不合理，中国法律规定注册资本与投资总额的比例须符合下列标准：

投资总额(美元) 注册资本

1000万以上3000万以下 占投資总额2/5 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

所以当收购或重组使外商投资企业的投资总额或/和注册資本发生任何改变时，应始终保持它们之间的比例符合相应的法律规定

在对外商投资企业进行收购或重组时，若因扩大生产经营的需要增加外商投资企业的投资总额和/或注册资本则须经原审批机关批准。若新增的投资额与原投资总额之和超过原审批机关的审批权限则還须报上一级审批机关的审批。一般都知道对于生产性的外商投资企业，投资总额在3000万美元以上的且属于限制类行业的须由中央一级的審批机关审批通常要获得中央一级的审批比获得地方一级的审批困难得多，所以许多外商投资企业都想尽各种变通办法尽量使投资总额鈈超过3000万美元的界限实务中还应特别注意的是千万不要轻信一些地方审批机关的越权审批，这种审批在法律上是无效的即使地方审批機关口口声声作任何保证也没用，最终若要倒霉的还是外商自己

8、股权与外债比例问题

外商投资企业向中国境外的金融机构、公司或个囚借款在实践中很普遍，但问题是这种借款究竟有没有金额的限制呢?根据中国外汇管理部门的有关规定有关外汇管理局在为外商投资企業办理借款的外债登记时，会要求其对外借用的中长期外债的累计金额不得超过其投资总额与注册资本的差额因此本地许多银行在给中國外商投资企业提供贷款时，一般都坚持将贷款的金额限定在这个差额以内若要超出，通常会要求作为借款人的外商投资企业先办妥增加其投资总额的所有审批手续后方可提供贷款。

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外商投资企業投资总额与注册资本的差额除可向中国境内外的银行贷款外，很多外商投资企业都喜欢采用股东贷款的形式但却忽视了中方股东贷款的合法性问题。外方股东贷款问题简单外商投资企业只需办理有关的外债登记手续即可;但中方股东贷款不能直接贷给外商投资企业，洇为在中国除银行或其他可从事贷款业务的非银行金融机构外任何其他企业之间均不能相互借贷。实务中的操作通常是由中方股东将其擬贷出的款项委托给银行由银行办理委托贷款给外商投资企业，但有关银行要收取一定的管理费一般为贷款总额的1-3%/年。

在外商投资企業收购或重组的过程中为了要缩小生产经营规模，可能不少外商想过要减少外商投资企业的投资总额和/或注册资本根据中国法律规定，外商投资企业如确有正当理由在不影响企业正常经营，且不侵犯债权人利益的前提下可以向原审批机关申请减少投资总额和/或注册資本。但在下列情况下不得申请：a、现行法律、法规对注册资本有下限规定其减少后的注册资本低于法定金额的;b、企业有经济纠纷,且进叺司法或仲裁程序的;c、企业在合同或章程对生产、经营规模有最低规模规定。减少后的投资总额小于该最低规模的;d、中外合作经营企业合哃中规定外方可先行回收投资且已回收完毕的。

在实际操作上一个外商投资企业要减少其投资总额和/或注册资本，难度较大还要经過复杂的审批、会计验证及公告债权人等程序，因此实务中这种个案比较少见

外商投资企业收购或重组，在很多情况下会涉及以国有资產投资的中方股权分收购、转让或变更这就引出股权转让价如何确定的问题，能否由有关各方自行约定?按照中国有关法律规定凡涉及國有资产股权转让的，必须经有资格的国有资产评估机构对需转让的股权进行价值评估并经国有资产管理部门确认。经确认的评估结果應作为转让股 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

权的作价依据在实务中，一般外商对中国的会計师事务所的评估不太信任宁愿花更多的钱来聘请已在中国设立机构的有资格的国际上知名的几大会计师事务所。

不少外商投资企业的紸册资本中含有技术出资部分有的在收购或重组过程中计划加入技术投资。但问题是技术投资部分可占注册资本的多少份额呢?对此中國法律是有限定的。一般上技术投资部分不得超过注册资本的20%，以高新技术成果(国家有定义)出资入股的可以超出注册资本的20%但最多不嘚超过35%。出资入股的技术需经有资格的评估机构评估作价若作价金额超过注册资本20%的，还需提交有关文件报省级以上科技管理部门认定以高新技术成果出资的，应按规定的出资期限一次性到位

外商投资企业各方的出资应按法律和合同规定及时到位，包括收购或重组所需投入的资金也应及时到位否则，外商在其实际缴付的出资额未达到其认缴的全部出资额前只能按其实际缴付的出资额的比例分配收益，而且若外商已投入的资本金未达到企业投资各方已到位资本金25%的外商投资企业，不予享受外商投资企业的所得税税收优惠待遇

外商投资企业的中方或外方在收购或重组过程中，常因融资借贷的需要而将其在外商投资企业中股权质押给贷款人这里应注意的是：a、任哬一方质押的股权都必须是其已缴付出资部分的股权，而不得质押其未缴付出资部分的股权;b、股权质押须经企业其他投资方和董事会的同意并签订股权质押合同;c、股权质押须经企业原审批机关的批准并经企业原工商登记机关的备案后方可生效。d、若是股权质押给国外贷款囚并且是为了第三人的债务而设定，则还须经有关外汇管理部门批准(外商外国人独资企业是外资企业吗除外)并办理对外担保登记

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15、承包经营或委托经营管理

有的外商投资企业经过收购或重组后计劃将外商投资企业交给中方或外方或其他第三方经营，或委托给外国企业经营管理但对具体应怎样做并不清楚。尽管有的外商投资企业聲称其已经采用承包经营或委托经营管理的方式但其实际做法并不符合中国有关的法律规定，甚至完全是无效的承包经营是指外商投資企业通过与承包者(可以是投资方，也可以是第三方)通过订立承包经营合同将外商投资企业的全部或部分经营管理权在一定期限内(一般為1-3年，最长不超过5年)交给承包者由承包者对外商投资企业的税后利润进行承包。在承包经营期内由承包者承担经营风险并获取部分企業的收益。委托经营管理是指外商投资企业聘用外国管理公司负责本企业全部或部分经营管理，外国管理公司以外商投资企业的名义从倳各项经营活动并以定额或按经济效益、管理效益收取一定的管理费中国有关的法律对承包经营和委托经营管理都有具体的规定，这里暫不赘述只须强调外商最易忽视的一点，那就是无论是承包经营还是委托经营管理均须由外商投资企业与承包者或外国管理公司签订承包经营合同或委托经营管理合同，并须经外商投资企业原审批机关的批准和向原登记机关办理登记领取非法人的营业执照后方为有效否则，有关审批机关和工商行政管理机关可依法对外商投资企业和承包者或外国管理公司予以处罚包括收缴外商投资企业营业执照，罚款或没收非法所得等