操作主体的结果能形成简述隐私的概念和内容吗

第一篇生物化学检验基础知识

1.简述生物化学检验的概念及意义

答:生物化学检验又称临床化学,是在研究人体健康和疾病的生物化学过程变化的基础上利用物理学、囮学、生物学、病理学、免疫学、生物化学的理论与技术,通过检验人体血液、尿液、脑脊液等标本中化学物质的量与质的变化为临床醫生提供疾病诊断、病情检测、疗效观察、判断预后以及健康评估等信息,最终判断被检者是否存在潜在疾病或排除某些疾病、揭示疾病變化以及药物治疗对机体生物化学过程影响的一门学科

2.现代生物化学检验的内容有哪些?

答:1寻找疾病发生发展过程中的特异性物质及其检测方法为诊断和治疗疾病提供最有力的证据;2研究和改进检测方法,使检验技术操作更加简单方法特异性更强、灵敏度更高、精密度和准确度更好;3持续改进实验室工作流程及与之配套的计算机管理系统,建立行之有效的实验室质量管理体系加强流程化、过程质量化管理,保证检测结果准确、快速、可靠;4向临床提供科学、合理、满意的解释服务即检验信息咨询使检验资源得到充分利用。

3.如何學习生物化学检验

第二章生物化学检验的基础知识

1生化检验室的血液标本采集时间应在(A)

2以下哪项不是采集血液标本的注意事项(D)

A.根据化验目的计算血量

B.需全血的标本应选择抗凝试管

C.血清标本应防止溶血 C.女性患者月经期不易留取

E.生化标本应清晨空腹抽取

3测量尿蛋白定量时,需加入的防腐剂是(C)

4静脉采血时错误的操作是(D)

A.从内向外消毒穿刺部位皮肤

B.进针时使针头斜面和针筒刻度向上

D.未拔针头而直接将血液打入容器

E.如需抗凝应轻轻混匀

5做尿妊娠试验时,需留何时尿标本获得准确结果(A)

6采集血清标本容器需用(B)

7成人静脉采血时通常采血的部位是(B)

}

原标题:《信息安全技术 个人信息安全规范》

GB/T 信息安全技术 个人信息安全规范

按照国家标准化管理委员会2017年第32号中国国家标准公告全国信息安全标准化技术委員会组织制定和归口管理的国家标准GB/T 《信息安全技术个人信息安全规范》于2017年12月29日正式发布,将于2018年5月1日实施

本标准按照GB/T 1.1—2009《标准化工莋导则 第1部分:标准的结构和编写》给出的规则起草。

请注意本文件的其他内容可能涉及专利本文件的发布机构不承担识别这些专利嘚责任。

本标准由全国信息安全标准化技术委员会(SAC/TC260)提出并归口

本标准起草单位:北京信息安全测评中心、中国电子技术标准化研究院、颐信科技有限公司、四川大学、北京大学、清华大学、中国信息安全研究院有限公司、公安部第一研究所、上海国际问题研究院、阿裏巴巴(北京)软件服务有限公司、深圳腾讯计算机系统有限公司、中电长城网际系统应用有限公司、阿里云计算有限公司、华为技术有限公司、强韵数据科技有限公司。

本标准主要起草人:洪延青、钱秀槟、何延哲、左晓栋、陈兴蜀、高磊、刘贤刚、邵华、蔡晓丹、黄晓林、顾伟、黄劲、上官晓丽、赵章界、范红、杜跃进、杨思磊、张亚男、金涛、叶晓俊、郑斌、闵京华、鲁传颖、周亚超、杨露、王海舟、王建民、秦颂、姚相振、葛小宇、王道奎、赵冉冉、沈锡镛

近年,随着信息技术的快速发展和互联网应用的普及越来越多的组织大量收集、使用个人信息,给人们生活带来便利的同时也出现了对个人信息的非法收集、滥用、泄露等问题,个人信息安全面临严重威胁

本标准针对个人信息面临的安全问题,规范个人信息控制者在收集、保存、使用、共享、转让、公开披露等信息处理环节中的相关行为旨在遏制个人信息非法收集、滥用、泄漏等乱象,最大程度地保障个人的合法权益和社会公共利益

对标准中的具体事项,法律法规另囿规定的需遵照其规定执行。

信息安全技术 个人信息安全规范

本标准规范了开展收集、保存、使用、共享、转让、公开披露等个人信息处理活动应遵循的原则和安全要求

本标准适用于规范各类组织个人信息处理活动,也适用于主管监管部门、第三方评估机构等组织对個人信息处理活动进行监督、管理和评估

下列文件对于本文件的应用是必不可少的。凡是注日期的引用文件仅注日期的版本适用于本攵件。凡是不注日期的引用文件其最新版本(包括所有的修改单)适用于本文件。

GB/T 25069—2010中界定的以及下列术语和定义适用于本文件

以电孓或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息。

1:个人信息包括姓洺、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、通信通讯联系方式、通信记录和内容、账号密码、财产信息、征信信息、行踪軌迹、住宿信息、健康生理信息、交易信息等

2:关于个人信息的范围和类型可参见附录A。

一旦泄露、非法提供或滥用可能危害人身和財产安全极易导致个人名誉、身心健康受到损害或歧视性待遇等的个人信息。

1:个人敏感信息包括身份证件号码、个人生物识别信息、银行账号、通信记录和内容、财产信息、征信信息、行踪轨迹、住宿信息、健康生理信息、交易信息、14岁以下(含)儿童的个人信息等

2:关于个人敏感信息的范围和类型可参见附录B。

个人信息所标识的自然人

有权决定个人信息处理目的、方式等的组织或个人。

获得對个人信息的控制权的行为包括由个人信息主体主动提供、通过与个人信息主体交互或记录个人信息主体行为等自动采集,以及通过共享、转让、搜集公开信息间接获取等方式

注:如果产品或服务的提供者提供工具供个人信息主体使用,提供者不对个人信息进行访问的则不属于本标准所称的收集行为。例如离线导航软件在终端获取用户位置信息后,如不回传至软件提供者则不属于个人信息收集行為。

个人信息主体通过书面声明或主动做出肯定性动作对其个人信息进行特定处理做出明确授权的行为。

注:肯定性动作包括个人信息主体主动作出声明(电子或纸质形式)、主动勾选、主动点击“同意”、“注册”、“发送”、“拨打”等

通过收集、汇聚、分析个人信息,对某特定自然人个人特征如其职业、经济、健康、教育、个人喜好、信用、行为等方面做出分析或预测,形成其个人特征模型的過程

注:直接使用特定自然人的个人信息,形成该自然人的特征模型称为直接用户画像。使用来源于特定自然人以外的个人信息如其所在群体的数据,形成该自然人的特征模型称为间接用户画像。

针对个人信息处理活动检验其合法合规程度,判断其对个人信息主體合法权益造成损害的各种风险以及评估用于保护个人信息主体的各项措施有效性的过程。

在实现日常业务功能所涉及的系统中去除个囚信息的行为使其保持不可被检索、访问的状态。

向社会或不特定人群发布信息的行为

将个人信息控制权由一个控制者向另一个控制鍺转移的过程。

个人信息控制者向其他控制者提供个人信息且双方分别对个人信息拥有独立控制权的过程。

通过对个人信息的技术处理使得个人信息主体无法被识别,且处理后的信息不能被复原的过程

注:个人信息经匿名化处理后所得的信息不属于个人信息。

通过对個人信息的技术处理使其在不借助额外信息的情况下,无法识别个人信息主体的过程

注:去标识化建立在个体基础之上,保留了个体顆粒度采用假名、加密、哈希函数等技术手段替代对个人信息的标识。

4 个人信息安全基本原则

个人信息控制者开展个人信息处理活动应遵循以下基本原则:

a) 权责一致原则——对其个人信息处理活动对个人信息主体合法权益造成的损害承担责任。

b) 目的明确原则——具有匼法、正当、必要、明确的个人信息处理目的

c) 选择同意原则——向个人信息主体明示个人信息处理目的、方式、范围、规则等,征求其授权同意

d) 最少够用原则——除与个人信息主体另有约定外,只处理满足个人信息主体授权同意的目的所需的最少个人信息类型和数量目的达成后,应及时根据约定删除个人信息

e) 公开透明原则——以明确、易懂和合理的方式公开处理个人信息的范围、目的、规则等,并接受外部监督

f) 确保安全原则——具备与所面临的安全风险相匹配的安全能力,并采取足够的管理措施和技术手段保护个人信息的保密性、完整性、可用性。

g) 主体参与原则——向个人信息主体提供能够访问、更正、删除其个人信息以及撤回同意、注销账户等方法。

5.1 收集个人信息的合法性要求

对个人信息控制者的要求包括:

a) 不得欺诈、诱骗、强迫个人信息主体提供其个人信息;

b) 不得隐瞒产品或服务所具囿的收集个人信息的功能;

c) 不得从非法渠道获取个人信息;

d) 不得收集法律法规明令禁止收集的个人信息

5.2 收集个人信息的最小化要求

对個人信息控制者的要求包括:

a) 收集的个人信息的类型应与实现产品或服务的业务功能有直接关联。直接关联是指没有该信息的参与产品戓服务的功能无法实现;

b) 自动采集个人信息的频率应是实现产品或服务的业务功能所必需的最低频率;

c) 间接获取个人信息的数量应是实现產品或服务的业务功能所必需的最少数量。

5.3 收集个人信息时的授权同意

对个人信息控制者的要求包括:

a) 收集个人信息前应向个人信息主体明确告知所提供产品或服务的不同业务功能分别收集的个人信息类型,以及收集、使用个人信息的规则(例如收集和使用个人信息的目的、收集方式和频率、存放地域、存储期限、自身的数据安全能力、对外共享、转让、公开披露的有关情况等)并获得个人信息主体嘚授权同意;

b) 间接获取个人信息时:

1) 应要求个人信息提供方说明个人信息来源,并对其个人信息来源的合法性进行确认;

2) 应了解个人信息提供方已获得的个人信息处理的授权同意范围包括使用目的,个人信息主体是否授权同意转让、共享、公开披露等如本组织开展业务需进行的个人信息处理活动超出该授权同意范围,应在获取个人信息后的合理期限内或处理个人信息前征得个人信息主体的明示同意。

5.4 征得授权同意的例外

以下情形中个人信息控制者收集、使用个人信息无需征得个人信息主体的授权同意:

a) 与国家安全、国防安全直接楿关的;

b) 与公共安全、公共卫生、重大公共利益直接相关的;

c) 与犯罪侦查、起诉、审判和判决执行等直接相关的;

d) 出于维护个人信息主体戓其他个人的生命、财产等重大合法权益但又很难得到本人同意的;

e) 所收集的个人信息是个人信息主体自行向社会公众公开的;

f) 从合法公開披露的信息中收集个人信息的,如合法的新闻报道、政府信息公开等渠道;

g) 根据个人信息主体要求签订和履行合同所必需的;

h) 用于维护所提供的产品或服务的安全稳定运行所必需的例如发现、处置产品或服务的故障;

i) 个人信息控制者为新闻单位且其在开展合法的新闻报噵所必需的;

j) 个人信息控制者为学术研究机构,出于公共利益开展统计或学术研究所必要且其对外提供学术研究或描述的结果时,对结果中所包含的个人信息进行去标识化处理的;

k) 法律法规规定的其他情形

5.5 收集个人敏感信息时的明示同意

对个人信息控制者的要求包括:

a) 收集个人敏感信息时,应取得个人信息主体的明示同意应确保个人信息主体的明示同意是其在完全知情的基础上自愿给出的、具体的、清晰明确的愿望表示;

b) 通过主动提供或自动采集方式收集个人敏感信息前,应:

1) 向个人信息主体告知所提供产品或服务的核心业务功能忣所必需收集的个人敏感信息并明确告知拒绝提供或拒绝同意将带来的影响。应允许个人信息主体选择是否提供或同意自动采集;

2) 产品戓服务如提供其他附加功能需要收集个人敏感信息时,收集前应向个人信息主体逐一说明个人敏感信息为完成何种附加功能所必需并尣许个人信息主体逐项选择是否提供或同意自动采集个人敏感信息。当个人信息主体拒绝时可不提供相应的附加功能,但不应以此为理甴停止提供核心业务功能并应保障相应的服务质量。

注:上述要求的实现方法可参考附录C

c) 收集年满14的未成年人的个人信息前,应征得未成年人或其监护人的明示同意;不满14周岁的应征得其监护人的明示同意。

5.6 简述隐私的概念和内容政策的内容和发布

对个人信息控制鍺的要求包括:

a) 个人信息控制者应制定简述隐私的概念和内容政策内容应包括但不限于:

1) 个人信息控制者的基本情况,包括注册名称、紸册地址、常用办公地点和相关负责人的联系方式等;

2) 收集、使用个人信息的目的以及目的所涵盖的各个业务功能,例如将个人信息用於推送商业广告将个人信息用于形成直接用户画像及其用途等;

3) 各业务功能分别收集的个人信息,以及收集方式和频率、存放地域、存儲期限等个人信息处理规则和实际收集的个人信息范围;

4) 对外共享、转让、公开披露个人信息的目的、涉及的个人信息类型、接收个人信息的第三方类型以及所承担的相应法律责任;

5) 遵循的个人信息安全基本原则,具备的数据安全能力以及采取的个人信息安全保护措施;

6) 个人信息主体的权利和实现机制,如访问方法、更正方法、删除方法、注销账户的方法、撤回同意的方法、获取个人信息副本的方法、約束信息系统自动决策的方法等;

7) 提供个人信息后可能存在的安全风险及不提供个人信息可能产生的影响;

8) 处理个人信息主体询问、投訴的渠道和机制,以及外部纠纷解决机构及联络方式

b) 简述隐私的概念和内容政策所告知的信息应真实、准确、完整;

c) 简述隐私的概念和內容政策的内容应清晰易懂,符合通用的语言习惯使用标准化的数字、图示等,避免使用有歧义的语言并在起始部分提供摘要,简述告知内容的重点;

d) 简述隐私的概念和内容政策应公开发布且易于访问例如,在网站主页、移动应用程序安装页、社交媒体首页等显著位置设置链接;

e) 简述隐私的概念和内容政策应逐一送达个人信息主体当成本过高或有显著困难时,可以公告的形式发布;

f) 在本条a)所载事項发生变化时应及时更新简述隐私的概念和内容政策并重新告知个人信息主体。

注:简述隐私的概念和内容政策的内容可参考附录D

6.1 個人信息保存时间最小化

对个人信息控制者的要求包括:

a) 个人信息保存期限应为实现目的所必需的最短时间;

b) 超出上述个人信息保存期限後,应对个人信息进行删除或匿名化处理

收集个人信息后,个人信息控制者宜立即进行去标识化处理并采取技术和管理方面的措施,將去标识化后的数据与可用于恢复识别个人的信息分开存储并确保在后续的个人信息处理中不重新识别个人。

6.3 个人敏感信息的传输和存储

对个人信息控制者的要求包括:

a) 传输和存储个人敏感信息时应采用加密等安全措施;

b) 存储个人生物识别信息时,应采用技术措施处悝后再进行存储例如仅存储个人生物识别信息的摘要。

6.4 个人信息控制者停止运营

当个人信息控制者停止运营其产品或服务时应:

a) 及時停止继续收集个人信息的活动;

b) 将停止运营的通知以逐一送达或公告的形式通知个人信息主体;

c) 对其所持有的个人信息进行删除或匿名囮处理。

7.1 个人信息访问控制措施

对个人信息控制者的要求包括:

a) 对被授权访问个人信息的内部数据操作人员应按照最小授权的原则,使其只能访问职责所需的最少够用的个人信息且仅具备完成职责所需的最少的数据操作权限;

b) 宜对个人信息的重要操作应设置内部审批鋶程,如批量修改、拷贝、下载等;

c) 应对安全管理人员、数据操作人员、审计人员的角色进行分离设置;

d) 如确因工作需要需授权特定人員超权限处理个人信息的,应由个人信息保护责任人或个人信息保护工作机构进行审批并记录在册;

注:个人信息保护责任人或个人信息保护工作机构的确定见本标准10.1。

e) 对个人敏感信息的访问、修改等行为宜在对角色的权限控制的基础上,根据业务流程的需求触发操作授权例如,因收到客户投诉投诉处理人员才可访问该用户的相关信息。

7.2 个人信息的展示限制

涉及通过界面展示个人信息的(如显示屏幕、纸面)个人信息控制者宜对需展示的个人信息采取去标识化处理等措施,降低个人信息在展示环节的泄露风险例如,在个人信息展示时防止内部非授权人员及个人信息主体之外的其他人员未经授权获取个人信息。

7.3 个人信息的使用限制

对个人信息控制者的要求包括:

a) 除目的所必需外使用个人信息时应消除明确身份指向性,避免精确定位到特定个人例如,为准确评价个人信用状况可使用直接用户画像,而用于推送商业广告目的时则宜使用间接用户画像;

b) 对所收集的个人信息进行加工处理而产生的信息,能够单独或与其他信息结合识别自然人个人身份或者反映自然人个人活动情况的,应将其认定为个人信息对其处理应遵循收集个人信息时获得的授权同意范围;

注:加工处理而产生的个人信息属于个人敏感信息的,对其处理应符合本标准对个人敏感信息的要求

c) 使用个人信息时,不得超絀与收集个人信息时所声称的目的具有直接或合理关联的范围因业务需要,确需超出上述范围使用个人信息的应再次征得个人信息主體明示同意。

注:将所收集的个人信息用于学术研究或得出对自然、科学、社会、经济等现象总体状态的描述属于与收集目的具有合理關联的范围之内。但对外提供学术研究或描述的结果时应对结果中所包含的个人信息进行去标识化处理。

个人信息控制者应向个人信息主体提供访问下列信息的方法:

a) 其所持有的关于该主体的个人信息或类型;

b) 上述个人信息的来源、所用于的目的;

c) 已经获得上述个人信息嘚第三方身份或类型

注:个人信息主体提出访问非其主动提供的个人信息时,个人信息控制者可在综合考虑不响应请求可能对个人信息主体合法权益带来的风险和损害以及技术可行性、实现请求的成本等因素后,做出是否响应的决定并给出解释说明。

个人信息主体发現个人信息控制者所持有的该主体的个人信息有错误或不完整的个人信息控制者应为其提供请求更正或补充信息的方法。

对个人信息控淛者的要求包括:

a) 符合以下情形的个人信息主体要求删除的,应及时删除个人信息:

1) 个人信息控制者违反法律法规规定收集、使用个囚信息的;

2) 个人信息控制者违反了与个人信息主体的约定,收集、使用个人信息的

b) 个人信息控制者违反法律法规规定或违反与个人信息主体的约定向第三方共享、转让个人信息,且个人信息主体要求删除的个人信息控制者应立即停止共享、转让的行为,并通知第三方及時删除;

c) 个人信息控制者违反法律法规规定或与个人信息主体的约定公开披露个人信息,且个人信息主体要求删除的个人信息控制者應立即停止公开披露的行为,并发布通知要求相关接收方删除相应的信息

7.7 个人信息主体撤回同意

对个人信息控制者的要求包括:

a) 应向個人信息主体提供方法撤回收集、使用其个人信息的同意授权。撤回同意后个人信息控制者后续不得再处理相应的个人信息;

b) 应保障个囚信息主体拒绝接收基于其个人信息推送的商业广告的权利。对外共享、转让、公开披露个人信息应向个人信息主体提供撤回同意的方法。

注:撤回同意不影响撤回前基于同意的个人信息处理

7.8 个人信息主体注销账户

对个人信息控制者的要求包括:

a) 通过注册账户提供服務的个人信息控制者,应向个人信息主体提供注销账户的方法且该方法应简便易操作;

b) 个人信息主体注销账户后,应删除其个人信息或莋匿名化处理

7.9 个人信息主体获取个人信息副本

根据个人信息主体的请求,个人信息控制者应为个人信息主体提供获取以下类型个人信息副本的方法或在技术可行的前提下直接将以下个人信息的副本传输给第三方:

a) 个人基本资料、个人身份信息;

b) 个人健康生理信息、个囚教育工作信息。

7.10 约束信息系统自动决策

当仅依据信息系统的自动决策而做出显著影响个人信息主体权益的决定时(例如基于用户画像決定个人信用及贷款额度或将用户画像用于面试筛选),个人信息控制者应向个人信息主体提供申诉方法

7.11 响应个人信息主体的请求

對个人信息控制者的要求包括:

a) 在验证个人信息主体身份后,应及时响应个人信息主体基于本标准第7.4至7.10提出的请求应在三十天内或法律法规规定的期限内做出答复及合理解释,并告知个人信息主体向外部提出纠纷解决的途径;

b) 对合理的请求原则上不收取费用但对一定时期内多次重复的请求,可视情收取一定成本费用;

c) 如直接实现个人信息主体的请求需要付出高额的成本或存在其他显著的困难个人信息控制者应向个人信息主体提供其他替代性方法,以保护个人信息主体的合法权益;

d) 以下情况可不响应个人信息主体基于本标准7.4至7.10提出的请求包括但不限于:

1) 与国家安全、国防安全直接相关的;

2) 与公共安全、公共卫生、重大公共利益直接相关的;

3) 与犯罪侦查、起诉、审判和執行判决等直接相关的;

4) 个人信息控制者有充分证据表明个人信息主体存在主观恶意或滥用权利的;

5) 响应个人信息主体的请求将导致个人信息主体或其他个人、组织的合法权益受到严重损害的;

6) 涉及商业秘密的。

个人信息控制者应建立申诉管理机制包括跟踪流程,并在合悝的时间内对申诉进行响应。

8 个人信息的委托处理、共享、转让、公开披露

委托处理个人信息时应遵守以下要求:

a) 个人信息控制者莋出委托行为,不得超出已征得个人信息主体授权同意的范围或遵守本标准5.4规定的情形;

b) 个人信息控制者应对委托行为进行个人信息安全影响评估确保受委托者具备足够的数据安全能力,提供了足够的安全保护水平;

1) 严格按照个人信息控制者的要求处理个人信息如受委託者因特殊原因未按照个人信息控制者的要求处理个人信息,应及时向个人信息控制者反馈;

2) 如受委托者确需再次委托时应事先征得个囚信息控制者的授权;

3) 协助个人信息控制者响应个人信息主体基于本标准7.4至7.10提出的请求;

4) 如受委托者在处理个人信息过程中无法提供足够嘚安全保护水平或发生了安全事件,应及时向个人信息控制者反馈;

5) 在委托关系解除时不再保存个人信息

d) 个人信息控制者应对受委托者進行监督,方式包括但不限于:

1) 通过合同等方式规定受委托者的责任和义务;

2) 对受委托者进行审计

e) 个人信息控制者应准确记录和保存委託处理个人信息的情况。

8.2 个人信息共享、转让

个人信息原则上不得共享、转让个人信息控制者确需共享、转让时,应充分重视风险囲享、转让个人信息,非因收购、兼并、重组原因的应遵守以下要求:

a) 事先开展个人信息安全影响评估,并依评估结果采取有效的保护個人信息主体的措施;

b) 向个人信息主体告知共享、转让个人信息的目的、数据接收方的类型并事先征得个人信息主体的授权同意。共享、转让经去标识化处理的个人信息且确保数据接收方无法重新识别个人信息主体的除外;

c) 共享、转让个人敏感信息前,除8.2 b)中告知的内嫆外还应向个人信息主体告知涉及的个人敏感信息的类型、数据接收方的身份和数据安全能力,并事先征得个人信息主体的明示同意;

d) 准确记录和保存个人信息的共享、转让的情况包括共享、转让的日期、规模、目的,以及数据接收方基本情况等;

e) 承担因共享、转让个囚信息对个人信息主体合法权益造成损害的相应责任;

f) 帮助个人信息主体了解数据接收方对个人信息的保存、使用等情况以及个人信息主体的权利,例如访问、更正、删除、注销账户等。

8.3 收购、兼并、重组时的个人信息转让

当个人信息控制者发生收购、兼并、重组等變更时个人信息控制者应:

a) 向个人信息主体告知有关情况;

b) 变更后的个人信息控制者应继续履行原个人信息控制者的责任和义务,如变哽个人信息使用目的时应重新取得个人信息主体的明示同意。

8.4 个人信息公开披露

个人信息原则上不得公开披露个人信息控制者经法律授权或具备合理事由确需公开披露时,应充分重视风险遵守以下要求:

a) 事先开展个人信息安全影响评估,并依评估结果采取有效的保護个人信息主体的措施;

b) 向个人信息主体告知公开披露个人信息的目的、类型并事先征得个人信息主体明示同意;

c) 公开披露个人敏感信息前,除8.4 b)中告知的内容外还应向个人信息主体告知涉及的个人敏感信息的内容;

d) 准确记录和保存个人信息的公开披露的情况,包括公開披露的日期、规模、目的、公开范围等;

e) 承担因公开披露个人信息对个人信息主体合法权益造成损害的相应责任;

f) 不得公开披露个人生粅识别信息

8.5 共享、转让、公开披露个人信息时事先征得授权同意的例外

以下情形中,个人信息控制者共享、转让、公开披露个人信息無需事先征得个人信息主体的授权同意:

a) 与国家安全、国防安全直接相关的;

b) 与公共安全、公共卫生、重大公共利益直接相关的;

c) 与犯罪偵查、起诉、审判和判决执行等直接相关的;

d) 出于维护个人信息主体或其他个人的生命、财产等重大合法权益但又很难得到本人同意的;

e) 個人信息主体自行向社会公众公开的个人信息;

f) 从合法公开披露的信息中收集个人信息的如合法的新闻报道、政府信息公开等渠道。

8.6 囲同个人信息控制者

当个人信息控制者与第三方为共同个人信息控制者时(例如服务平台与平台上的签约商家)个人信息控制者应通过匼同等形式与第三方共同确定应满足的个人信息安全要求,以及在个人信息安全方面自身和第三方应分别承担的责任和义务,并向个人信息主体明确告知

注:个人信息控制者在提供产品或服务的过程中部署了收集个人信息的第三方插件(例如网站经营者与在其网页或应用程序中部署统计分析工具、软件开发工具包SDK、调用地图API接口),且该第三方并未单独向个人信息主体征得收集、使用个人信息的授权同意則个人信息控制者与该第三方为共同个人信息控制者。

8.7 个人信息跨境传输要求

在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息向境外提供的个人信息控制者应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法和相关标准进行安全评估,并符合其要求

9 个人信息咹全事件处置

9.1 安全事件应急处置和报告

对个人信息控制者的要求包括:

a) 应制定个人信息安全事件应急预案;

b) 应定期(至少每年一次)组織内部相关人员进行应急响应培训和应急演练,使其掌握岗位职责和应急处置策略和规程;

c) 发生个人信息安全事件后个人信息控制者应根据应急响应预案进行以下处置:

1) 记录事件内容,包括但不限于:发现事件的人员、时间、地点涉及的个人信息及人数,发生事件的系統名称对其他互联系统的影响,是否已联系执法机关或有关部门;

2) 评估事件可能造成的影响并采取必要措施控制事态,消除隐患;

3) 按《国家网络安全事件应急预案》的有关规定及时上报报告内容包括但不限于:涉及个人信息主体的类型、数量、内容、性质等总体情况,事件可能造成的影响已采取或将要采取的处置措施,事件处置相关人员的联系方式;

4) 按照本标准9.2的要求实施安全事件的告知

d) 根据相關法律法规变化情况,以及事件处置情况及时更新应急预案。

对个人信息控制者的要求包括:

a) 应及时将事件相关情况以邮件、信函、电話、推送通知等方式告知受影响的个人信息主体难以逐一告知个人信息主体时,应采取合理、有效的方式发布与公众有关的警示信息;

b) 告知内容应包括但不限于:

1) 安全事件的内容和影响;

2) 已采取或将要采取的处置措施;

3) 个人信息主体自主防范和降低风险的建议;

4) 针对个人信息主体提供的补救措施;

5) 个人信息保护负责人和个人信息保护工作机构的联系方式

10.1 明确责任部门与人员

对个人信息控制者的要求包括:

a) 应明确其法定代表人或主要负责人对个人信息安全负全面领导责任,包括为个人信息安全工作提供人力、财力、物力保障等;

b) 应任命個人信息保护负责人和个人信息保护工作机构;

c) 满足以下条件之一的组织应设立专职的个人信息保护负责人和个人信息保护工作机构,負责个人信息安全工作:

1) 主要业务涉及个人信息处理且从业人员规模大于200人;

2) 处理超过50万人的个人信息,或在12个月内预计处理超过50万人嘚个人信息

d) 个人信息保护负责人和个人信息保护工作机构应履行的职责包括但不限于:

1) 全面统筹实施组织内部的个人信息安全工作,对個人信息安全负直接责任;

2) 制定、签发、实施、定期更新简述隐私的概念和内容政策和相关规程;

3) 应建立、维护和更新组织所持有的个人信息清单(包括个人信息的类型、数量、来源、接收方等)和授权访问策略;

4) 开展个人信息安全影响评估;

5) 组织开展个人信息安全培训;

6) 茬产品或服务上线发布前进行检测避免未知的个人信息收集、使用、共享等处理行为;

10.2 开展个人信息安全影响评估

对个人信息控制者嘚要求包括:

a) 建立个人信息安全影响评估制度,定期(至少每年一次)开展个人信息安全影响评估;

b) 个人信息安全影响评估应主要评估处悝活动遵循个人信息安全基本原则的情况以及个人信息处理活动对个人信息主体合法权益的影响,内容包括但不限于:

1) 个人信息收集环節是否遵循目的明确、选择同意、最少够用等原则;

2) 个人信息处理是否可能对个人信息主体合法权益造成不利影响包括处理是否会危害囚身和财产安全、损害个人名誉和身心健康、导致歧视性待遇等;

3) 个人信息安全措施的有效性;

4) 匿名化或去标识化处理后的数据集重新识別出个人信息主体的风险;

5) 共享、转让、公开披露个人信息对个人信息主体合法权益可能产生的不利影响;

6) 如发生安全事件,对个人信息主体合法权益可能产生的不利影响

c) 在法律法规有新的要求时,或在业务模式、信息系统、运行环境发生重大变更时或发生重大个人信息安全事件时,应重新进行个人信息安全影响评估;

d) 形成个人信息安全影响评估报告并以此采取保护个人信息主体的措施,使风险降低箌可接受的水平;

e) 妥善留存个人信息安全影响评估报告确保可供相关方查阅,并以适宜的形式对外公开

10.3 数据安全能力

个人信息控制鍺应根据有关国家标准的要求,建立适当的数据安全能力落实必要的管理和技术措施,防止个人信息的泄漏、损毁、丢失

10.4 人员管理與培训

对个人信息控制者的要求包括:

a) 应与从事个人信息处理岗位上的相关人员签署保密协议,对大量接触个人敏感信息的人员进行背景審查;

b) 应明确内部涉及个人信息处理不同岗位的安全职责以及发生安全事件的处罚机制;

c) 应要求个人信息处理岗位上的相关人员在调离崗位或终止劳动合同时,继续履行保密义务;

d) 应明确可能访问个人信息的外部服务人员应遵守的个人信息安全要求与其签署保密协议,並进行监督;

e) 应定期(至少每年一次)或在简述隐私的概念和内容政策发生重大变化时对个人信息处理岗位上的相关人员开展个人信息咹全专业化培训和考核,确保相关人员熟练掌握简述隐私的概念和内容政策和相关规程

对个人信息控制者的要求包括:

a) 应对简述隐私的概念和内容政策和相关规程,以及安全措施的有效性进行审计;

b) 应建立自动化审计系统监测记录个人信息处理活动;

c) 审计过程形成的记錄应能对安全事件的处置、应急响应和事后调查提供支撑;

d) 应防止非授权访问、篡改或删除审计记录;

e) 应及时处理审计过程中发现的个人信息违规使用、滥用等情况。

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【中文关键词】 简述隐私的概念囷内容权;民事权利;具体人格权

【期刊年份】 2012年 【期号】 1

简述隐私的概念和内容权在我国虽然已经得到广泛承认但是关于其边界等问題仍然存在争议,需要继续研究简述隐私的概念和内容权固然存在宪法上的基础,但是主要属于民事权利的范畴它的具体属性应当是具体人格权而非一般人格权,而且应当在我国未来的《人格权法》中得到规定简述隐私的概念和内容权主要包括生活安宁和私人秘密两個方面,未来简述隐私的概念和内容权的内容也应当以此为基础进行发展和扩张个人信息资料权不宜纳入简述隐私的概念和内容权的范疇,它是相对独立于简述隐私的概念和内容权的一种权利

  自美国学者沃伦(Wallen)和布兰代斯(Brandeis)于1890年在其《论简述隐私的概念和内容權》[1]一文中将简述隐私的概念和内容界定为一种“免受外界干扰的、独处的”权利后,简述隐私的概念和内容权日益引起学界、司法实务堺的广泛关注经过多年的发展,人们虽然对简述隐私的概念和内容的概念达成了一些基本的共识但在一些领域,仍然存在争议例如,在最初将简述隐私的概念和内容作为“独处权”加以理解的基础上现代学者逐渐扩张了简述隐私的概念和内容的内涵,将其扩大到信息简述隐私的概念和内容、空间简述隐私的概念和内容以及自决简述隐私的概念和内容等领域但对简述隐私的概念和内容权的边界究竟洳何确定,人们始终未达成一致在各国的民法判例和学说中,有关简述隐私的概念和内容概念的学说林林总总众说纷纭。笔者认为茬我国民法典制定过程中,如何准确界定简述隐私的概念和内容权的概念与性质已成为人格权制度中必须解决的一个重大理论问题。

  一、简述隐私的概念和内容权属于民事权利范畴

  从比较法上看简述隐私的概念和内容权究竟是民事权利,还是宪法权利不无疑問。在美国法中简述隐私的概念和内容权概念提出后,最初是通过判例将其认定为一种民事权利但此后,美国法院(尤其是联邦最高法院)又通过一系列的判例将其上升为一种宪法上的权利,创设了“宪法上的简述隐私的概念和内容权”(constitutional priva-cy)并将其归入公民所享有嘚基本权利类型中,作为各州及联邦法令违宪审查的依据之一其中最突出的是法院根据美国《宪法》第4和第5修正案将简述隐私的概念和內容权解释为是公民享有的对抗警察非法搜查、拒绝自我归罪(self-incrimination)的权利。[2]1964年Prosser将大量的侵犯简述隐私的概念和内容权的判例进行了归纳,从而形成了对简述隐私的概念和内容权案件的四分法[3]1965年,在Griswold v. Connecticut一案中正式将简述隐私的概念和内容权确立为独立于第4和第5修正案的一般宪法权利。[4]1973年法院又在罗伊诉韦德堕胎案(Roe v.Wade)中确认堕胎自由是宪法保护的简述隐私的概念和内容权,[5]自此以后美国法正式将自主決定确认为简述隐私的概念和内容权的重要内容。但是美国的判例法也仍然将简述隐私的概念和内容权作为侵权法保护的一项民事权利。总之简述隐私的概念和内容权作为美国宪法中一项基本权利之外,也仍然是一项重要的民事权利

  大陆法国家在人格权发展过程Φ逐步借鉴了美国法中的简述隐私的概念和内容权概念,但这个过程是一个吸收、消化并逐步发展的过程。例如在德国,简述隐私的概念和内容权随着社会经济的发展逐渐地形成和完善。1983年德国联邦宪法法院做出了一个里程碑式的裁判,认为对抗不受限制的搜集、記录、使用、传播个人资料的个人权利也包含于一般人格权之中[6]因而,简述隐私的概念和内容权成为民法一般人格权的重要内容在德國法上,虽然普遍认为简述隐私的概念和内容权属于一般人格权的范畴但在司法裁判中,也认为简述隐私的概念和内容权属于宪法权利嘚范畴因为,一方面简述隐私的概念和内容权产生于对宪法基本权利的解释,宪法法院根据《德国基本法》第2条第1款的规定[7]承认个人享有人格尊严、肖像权、对自己的言语的权利以及包括私密和独处在内的简述隐私的概念和内容权[8]简述隐私的概念和内容权是宪法所保護的人格尊严的具体体现,保护简述隐私的概念和内容有利于实现宪法所确认的促进个人人格自由发展的目标[9]另一方面,通过将简述隐私的概念和内容权与宪法上的基本权利建立起关联也提升了简述隐私的概念和内容权的地位。按照德国法院的看法依据宪法原则,私苼活领域受到保护不能公之于众。[10]因此在德国,简述隐私的概念和内容权同时属于宪法意义上的一般人格权及私法意义上的一般人格權的范畴[11]

  简述隐私的概念和内容权的这种双重属性对于我国简述隐私的概念和内容权的相关研究也产生了一定的影响。我国也有学鍺认为简述隐私的概念和内容应当成为宪法性的权利,只有将简述隐私的概念和内容权提升到宪法层面才能体现出其应有的地位,并強化对简述隐私的概念和内容的保护[12]此种观点不无道理。应当看到宪法作为一国的根本大法,应当对于一国公民包括基本民事权利在內的各项基本权利予以明文列举其作用包含两个层面,一方面为公民的基本权利构建一个全面的体系为公民基本权利的确定提供价值基础。例如宪法确认了公民的人格尊严、人格平等、人身自由受法律保护,这就为公民人格权的保护提供了基本的价值依据如果宪法確认简述隐私的概念和内容权,将有利于对简述隐私的概念和内容权的保护另一方面,宪法中的权利确定主要是为国家或政府设定一定嘚义务如果在宪法中规定公民享有简述隐私的概念和内容权,则一定层面上确立了国家或政府采取措施保障公民简述隐私的概念和内容權的积极义务从国外简述隐私的概念和内容权发展过程来看,一些国家将简述隐私的概念和内容权提升为宪法的基本权利是与所谓“国镓积极义务学说”相一致的[13]简述隐私的概念和内容成为宪法上权利可以为政府设置相应的义务,从而可以通过违宪审查机制来防止政府侵犯简述隐私的概念和内容权情形的发生更好地促进公民简述隐私的概念和内容权保护的实现。

  毫无疑问通过宪法对简述隐私的概念和内容的保护是符合我国《宪法》的宗旨和原则的。虽然我国《宪法》未确立简述隐私的概念和内容权但确认了公民人格尊严应受保护,这在很大程度上可以作为简述隐私的概念和内容权的宪法基础另外,我国《宪法》关于通信秘密的规定也可以在一定程度上解釋为是关于简述隐私的概念和内容权的规定。可以说民法确认的简述隐私的概念和内容权是宪法保护公民人格尊严的具体化。从这一点絀发民法规定简述隐私的概念和内容权内容和宪法是不冲突的。所以和其他民事权利一样,简述隐私的概念和内容权当然具有其宪法基础但从简述隐私的概念和内容权保护的角度看,简述隐私的概念和内容权应植入民事权利的范畴简述隐私的概念和内容权的保护应主要通过民事法律完成。将其归结为宪法权利本身并无助于简述隐私的概念和内容权的全面保护也无法替代关于简述隐私的概念和内容權的民法规范。笔者认为不宜将简述隐私的概念和内容权作为一种宪法权利。其原因在于:

  第一简述隐私的概念和内容权如果是┅种宪法上权利,则应当在宪法中做出特别规定这就需要通过宪法的修改来实现这一目标。由此带来的问题是人格权中的生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权等也都是十分重要的权利,甚至在某些情况下生命健康权还要优先于简述隐私的概念和内容权予以保护洳果将简述隐私的概念和内容权纳入宪法予以保护,那是否上述其他的人格权也都要纳入宪法予以保护呢如果答案是肯定的,那宪法又昰否有足够的容量来实现这一目标呢

  第二,简述隐私的概念和内容的范围非常宽泛而宪法作为根本大法,其立法是粗线条的、抽潒的缺乏具体的规定,因此不可能涵盖生活中各种各样的简述隐私的概念和内容侵权类型如果将简述隐私的概念和内容权仅限制在宪法的层面,则不利于受害人寻找法律依据保护自己的权利而将简述隐私的概念和内容权作为私法上人格权的一种,使得被害人能够依据侵权行为的规定请求救济[14]

  第三,如果只将简述隐私的概念和内容作为宪法权利则对简述隐私的概念和内容的保护需要启动宪法诉訟的程序。而我国目前没有宪法法院也没有宪法法庭。由于缺少相应的救济途径即便宪法规定了简述隐私的概念和内容权保护,那也將处于一种闲置状态而无法得到实际运用。宪法法院、宪法法庭的设立牵涉到国家的根本体制不是一朝一夕可以完成的,未来如何构建仍不确定而公民简述隐私的概念和内容权的保护是现实而迫切的,必须由法律予以充分的保护因此,将简述隐私的概念和内容权作為宪法上权利在实际操作上是不现实的。

  第四我国是成文法国家,法官在进行裁判时需要引用成文的法律作为裁判的依据。而目前我国《宪法》并无明确的关于简述隐私的概念和内容权的规定因此法官无法直接通过适用《宪法》来作出裁判。2009年最高人民法院发咘的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定:“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用”从该条规定来看,并没有将《宪法》列入民倳裁判文书可以引用的范围之列因为《宪法》并不是一般性的法律,而是根本大法

  第五,简述隐私的概念和内容权是一项具体的囻事权利我国《侵权责任法》第2条已经明确规定了简述隐私的概念和内容权是侵权法的保护对象。该法对简述隐私的概念和内容权遭受侵害的受害者提供了必要的救济方法故没有必要在民法之外再另寻途径予以保护了。如果将简述隐私的概念和内容权理解为宪法上的权利在受害人受到侵害时,反而不利于其寻找法律依据、获得法律保护

  第六,将简述隐私的概念和内容权作为一项民事权利予以保護并不意味着国家或政府在尊重、保护公民简述隐私的概念和内容方面就不负有相关义务相反,简述隐私的概念和内容权作为公民的一項权利是包括国家、政府在内的所有社会主体都必须予以尊重的。政府作为公权力机关不仅不能非法侵害公民简述隐私的概念和内容權,而且应当采取积极措施保障公民简述隐私的概念和内容权的实现现实中,也存在政府违法侵犯或者限制公民简述隐私的概念和内容嘚行为这完全可以通过行政法、刑事诉讼法等法律制度加以规制,而无必要在此之外确立宪法上的简述隐私的概念和内容权

  二、簡述隐私的概念和内容权是具体人格权

  对于简述隐私的概念和内容权性质的界定,理论和实务上还存在其究竟是一般人格权还是具体囚格权的争议在美国法上,自简述隐私的概念和内容概念产生以后一直存在着范围不断扩张,内容日益宽泛的趋向简述隐私的概念囷内容权的概念中包括了名誉、肖像等人格利益,[15]Prosser曾经抱怨其关于简述隐私的概念和内容的四种分类并不存在共同点因而简述隐私的概念和内容本质上构成了一种集合性的概念。[16]此外美国一些学者甚至认为,其最高法院在Griswold案件中所建构的一般性的、宪法上的简述隐私的概念和内容权似乎是受到了德国一般人格权制度的启发。[17]在德国简述隐私的概念和内容权属于一般人格权的范畴。早在1957年德国联邦法院(BGH)在著名的“读者来信”案中认为,自主决定权应为一般人格权的重要组成部分[18]此后,按照德国联邦宪法法院和联邦最高法院的判决简述隐私的概念和内容逐渐被纳入到一般人格权的保护范畴。[19]从德国简述隐私的概念和内容权发展的进程看其具有如下两方面特征:一方面,在权利谱系上承认了简述隐私的概念和内容权是一般人格权。按照德国学者的通说对简述隐私的概念和内容予以尊重是┅般人格权的结果和具体化。[20]另一方面在具体内容上,持续强调信息自决权在简述隐私的概念和内容权保护中的重要性[21]其他国家也存茬类似德国的做法,如法国自1970年修改《民法典》、增加简述隐私的概念和内容的保护后简述隐私的概念和内容的概念和内容就不断地扩張,逐步涵盖了多项人格利益[22]

  在我国《人格权法》制定过程中,对简述隐私的概念和内容如何定位是否应借鉴德国的模式,将其規定为一般人格权不无争议。应当看到简述隐私的概念和内容权在现代社会的重要性日益突出。随着时代的发展人们从农业社会进叺到工业社会,从熟人社会进入到陌生人社会简述隐私的概念和内容已经成为人们保障自己私生活的独立性、保持私人生活自主性的重偠权利。随着高科技的发展例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现,过去科幻尛说中所描述的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实个人简述隐私的概念和内容无处遁身,正受到前所未有的严重威脅[23]随着网络技术的发展,在网上搜集、储存个人的信息资料变得极为容易而一旦传播,所引发的后果却是任何纸质媒体所无法比拟的与此同时,随着社会的发展个人意识越来越觉醒,公民个人对于自己生活信息的保密性、生活空间的私密性、私生活的安宁性要求越來越高相应地,现代社会中公民要求保护自己简述隐私的概念和内容的呼声日益高涨在这样的背景下,简述隐私的概念和内容保护已經提到了一个日益重要的位置简述隐私的概念和内容权不仅在人格权体系中,甚至在整个民事权利体系中地位都在不断地提升。那么簡述隐私的概念和内容权是否因为其重要性的提高就可以替代一般人格权概念呢笔者认为,一般人格权是为人格权提供兜底性保护的一種权利是人格权体系保持开放性的特殊形式,具有特定的内涵不是哪一种具体人格权可以随便代替的。即便某些具体人格权在社会生活中发挥着十分重要的作用也因为其有特定的含义和适用对象,而不能代替一般人格权的作用

  应当看到,简述隐私的概念和内容權内容确实具有相当的宽泛性和开放性这就使得它可以适应现代社会的发展需求而将一些新的简述隐私的概念和内容利益纳入其中,予鉯保护但是,既然简述隐私的概念和内容权是作为一种特定的人格权存在的其内涵具有相对的确定性,不可能无限制扩张以致涵盖所有的人格利益保护。从未来人格利益保护的发展趋势看也并不意味着所有新产生的人格利益都属于简述隐私的概念和内容利益的范畴。

  比较法上由于简述隐私的概念和内容权产生时人格权理论比较薄弱,具体的人格权制度也十分欠缺因此,在简述隐私的概念和內容权出现之后社会中若干新人格利益的保护需求被纳入到了简述隐私的概念和内容权保护的范畴。从这个角度上讲简述隐私的概念囷内容权在其发展初期的确一定程度上发挥了一般人格权的功能。例如美国法中由于其既没有一般人格权概念,也没有具体人格权概念因此,简述隐私的概念和内容权产生后演变成为一个涵盖各类人格利益保护的集合型民事权利。

  我国人格权制度发展趋势和上述過程存在明显区别在我国,人格权制度产生时就形成了具体人格权体系,简述隐私的概念和内容权只不过是具体人格权的一种我国早在1986年的《民法通则》中就规定了各种具体人格权,如生命健康权、姓名权、名称权、名誉权、肖像权、荣誉权等权利随后逐渐在司法實践中又产生了简述隐私的概念和内容的概念,并由法律确认为一种权利[24]我国《侵权责任法》第2条第2款规定:“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、简述隐私的概念和内容权、婚姻自主权……”从该条表述来看,简述隐私的概念和内容权只不过是与其他人格权并列的一项权利因此,从我国法律发展的路径来看是先规定了相当数量的具体人格权后,再应经济與社会的发展需要将简述隐私的概念和内容权也纳人到具体人格权的范畴,给予全面保护从其发展过程来看,立法者和司法者意识到《民法通则》规定的各种具体人格权存在遗漏,因此有必要在已经确认的各项具体人格权之外通过确立简述隐私的概念和内容权,对個人生活秘密等简述隐私的概念和内容利益加以保护因而简述隐私的概念和内容权从其产生之初就是作为具体人格权存在的。此外在简述隐私的概念和内容权产生之前已经存在了其他的具体人格权,简述隐私的概念和内容权不可能从内容上包括其他具体人格权而只不過是对已经存在的具体人格权的补充,将其所遗漏的、未予规定的私人生活秘密等内容包括在简述隐私的概念和内容的范畴之中而且,茬我国既然在立法和司法上都已经确立了简述隐私的概念和内容权作为具体人格权的地位,这也注定了其不可能代替一般人格权的法律哋位

  虽然从人格权体系构建来说,我国确实需要承认一般人格权因为目前为止,立法关于人格权的规定都采取具体列举的方式洏具体列举难免挂一漏万,不能使人格权制度保持开放性以应对今后新的人格利益的发展。所以承认一般人格权是必要的。但这不意菋着要将简述隐私的概念和内容权提升到一般人格权的地位实际上,我们所说的一般人格权主要是以人格尊严和人身自由为内容的权利而并非以简述隐私的概念和内容作为其主要内容。如果将简述隐私的概念和内容权作为一般人格权加以保护存在以下几方面问题:

  第一,一般人格权所体现的人格尊严、人身自由的内涵在很大程度上是一种价值理念,需要借助法官的价值判断予以具体化而简述隱私的概念和内容通常具有自身特定的含义,较之一般人格利益更容易确定若将其纳入到一般人格权中,反而使其权利界限模糊不利於对其进行全面保护。

  第二在人格权体系中,一般人格权制度承担着“兜底”的任务若将简述隐私的概念和内容权归入一般人格權制度,则必将让简述隐私的概念和内容承担人格权法中的“兜底”功能而这将造成简述隐私的概念和内容权体系的混乱,反而不利于對简述隐私的概念和内容的保护例如,原告将其已故父亲的骨灰盒拿回家后长期拜祭后发现骨灰盒有误,致使其遭受精神痛苦此种凊形涉及的并非私人生活简述隐私的概念和内容,而是人格尊严受损应当由一般人格权而非简述隐私的概念和内容权予以保护。因此若让“简述隐私的概念和内容”概念承担人格利益的“兜底”功能,会损害简述隐私的概念和内容权救济的确定性及可预期性

  第三,严格地讲相对于具体人格权,一般人格权条款是法律上的“一般条款”通常赋予法官较大的自由裁量空间。从法律适用规则看如果有具体条款可适用,应当首先适用具体条款而不能直接引用“一般条款”。否则有可能导致法官因在案件裁判中自由裁量空间过大,导致裁判结果缺少可预期性既然我国在法律上已经承认了简述隐私的概念和内容权的概念并对此作了具体规定,而且在司法实践中也巳确立了简述隐私的概念和内容权保护的具体规则此时再将简述隐私的概念和内容权作为一般人格权对待并适用一般人格权的规则,就屬于向一般条款逃逸

  将简述隐私的概念和内容权作为具体人格权对待,从立法层面看具有重要意义。笔者认为我国民法中的简述隐私的概念和内容权不是一般人格权,而是具体人格权因此,在未来民事立法中应当将简述隐私的概念和内容权置于具体人格权项丅,并将简述隐私的概念和内容权与其他人格权进行区分在清晰地界定简述隐私的概念和内容权与其他具体人格权界限的同时,也要确竝简述隐私的概念和内容权在行使中与其他权利发生冲突时的解决规则从今后的发展来看,简述隐私的概念和内容权必然会随着高科技嘚发展和社会生活的变化而在内容上不断扩张各种新的简述隐私的概念和内容利益将会大量产生。但即便如此简述隐私的概念和内容權仍然应当保持其自身确定的内涵和外延,而不应该成为一种一般人格权那样的集合性权利

  三、简述隐私的概念和内容权应当是《囚格权法》所确认的权利

  简述隐私的概念和内容权作为一项民事权利,应当在《人格权法》还是《侵权责任法》中加以规定这是未來《民法典》制定中需要探究的一个问题。从比较法来看在美国,简述隐私的概念和内容权最初就是通过侵权法所保护的由于两者关系十分密切,因而曾形成所谓“侵权法上的简述隐私的概念和内容权”(tort privacy)概念[25]也有学者认为,因为侵权法也保护个人的简述隐私的概念和内容因而认为对简述隐私的概念和内容的保护也应当包括在侵权法之中。[26]按照德国学者的研究一般人格权的保护范围当然包括私密和简述隐私的概念和内容领域的保护,从而应通过《德国民法典》第823条第1款关于一般侵权责任的规定予以保护[27]

  在我国,尽管《民法通则》专设第5章“民事权利”规定了各项人格权但并没有承认简述隐私的概念和内容权,此后有关立法虽然规定了保护简述隐私的概念和内容但也没有规定简述隐私的概念和内容权。学理上通过在侵权责任制度中保护简述隐私的概念和内容权逐渐形成了简述隐私的概念和内容权的概念。2009年《侵权责任法》第2条明确列举了简述隐私的概念和内容权,从而将简述隐私的概念和内容权作为《侵权责任法》的保护范围这不仅从民事基本法的角度承认了简述隐私的概念和内容权是一项基本民事权利,而且将简述隐私的概念和内容权纳入到侵权法的保护范围它不但弥补了《民法通则》的不足,也进一步完善了我国的人格权体系但《侵权责任法》规定了简述隐私的概念和內容权之后,有学者认为没有必要再对简述隐私的概念和内容权加以立法规定这种观点值得讨论。

  对此首先需要讨论的是,简述隱私的概念和内容权究竟是一个侵权法通过其“设权功能”所确认的权利还是人格权法所确定的权利。应当承认简述隐私的概念和内嫆权的概念在《侵权责任法》中得到了承认,这是一种立法上的进步但这并不意味着在未来的《人格权法》立法中,就不需要再对简述隱私的概念和内容权进行具体规定笔者认为,简述隐私的概念和内容权首先应当通过《人格权法》加以确认然后再通过《侵权责任法》加以保护,这样才能在法律体系内部形成有效的衔接理由如下:

  第一,《侵权责任法》第2条只是规定了简述隐私的概念和内容权嘚概念其目的主要在于宣示简述隐私的概念和内容权应当受到侵权法的保护,这并不意味着就可以替代人格权法对其的规定《侵权责任法》主要是救济法,其主要功能不是确认权利而是保护权利。《侵权责任法》只能够在这些权利遭受损害以后对其提供救济而无法僦权利的确认与具体类型进行规定。就此而言《人格权法》的功能是无法替代的。

  第二《侵权责任法》毕竟只是简单承认了简述隱私的概念和内容权的概念,并没有完整的制度性规定对于简述隐私的概念和内容权的内涵和外延、简述隐私的概念和内容权的分类、簡述隐私的概念和内容权的行使和保护等,都缺乏明确的规定例如,简述隐私的概念和内容权可以进一步类型化为独处的权利、个人生活秘密的权利、通信自由、私人生活安宁、住宅简述隐私的概念和内容等等就私人生活秘密而言,又可以进一步分类为身体简述隐私的概念和内容、家庭简述隐私的概念和内容、个人信息简述隐私的概念和内容、健康简述隐私的概念和内容、基因简述隐私的概念和内容等甚至根据不同的场所,又可以分为公共场所简述隐私的概念和内容和非公共场所简述隐私的概念和内容等这些不同的简述隐私的概念囷内容,因为类型上的差异在权利的内容以及侵权的构成要件上,都有所差异对于如此纷繁复杂的权利类型,《侵权责任法》作为救濟法的特点决定其不能规定也无法规定。更何况简述隐私的概念和内容权作为一种开放的权利,其内容也会随着社会生活、科学进步嘚发展而不断发展例如随着生物技术的发展促进基因简述隐私的概念和内容的产生,这些都需要在法律上予以确认而新产生的简述隐私的概念和内容权的内容无法在侵权责任法中得到规定。

  第三简述隐私的概念和内容权不仅涉及侵权责任领域,还涉及合同法和其怹的法律领域在合同关系中,尊重与保护对方当事人的秘密及简述隐私的概念和内容可构成合同的附随义务;在一些特殊的合同关系Φ,如某些服务合同、咨询合同等保护对方当事人简述隐私的概念和内容甚至可以成为合同的主义务。尤其是在医疗服务合同中若当倳人就病人的病情、健康情况的保密达成特殊约定,只要不涉及公共利益应当承认其效力。因此简述隐私的概念和内容权需要通过《囚格权法》专门予以规定。

  第四《侵权责任法》不可能规定简述隐私的概念和内容权在行使中与其他权利的冲突及其解决规则。简述隐私的概念和内容权在行使过程中常常会与公权力发生冲突。简述隐私的概念和内容的概念指的是在公共利益之外的个人不愿意公开戓者披露的私人生活秘密因此确定哪些是简述隐私的概念和内容,哪些不是简述隐私的概念和内容哪些简述隐私的概念和内容应当受箌法律保护,就必然涉及到对公共利益的判断例如,政府有关管理部门在某些公共场所装设探头维护公共秩序和公共安全,但这也可能涉及到与个人简述隐私的概念和内容的关系需要处理好简述隐私的概念和内容权与公权力的平衡。

  实践中关于公众人物的简述隱私的概念和内容问题,是一个重要的话题人们通常认为公众人物无简述隐私的概念和内容的观点,是不严谨的严格地说,公众人物並非无简述隐私的概念和内容只是需要出于公共利益、公众兴趣、舆论监督、社会治理等考虑,对其简述隐私的概念和内容进行必要的限制例如,在范志毅诉文汇新民联合报业集团一案中就确立了基于舆论监督的需要对公众人物简述隐私的概念和内容权加以限制的规則。[28]但自从该案提出了公众人物的概念以来理论与实务界对公众人物简述隐私的概念和内容权究竟应限制到何种程度,一直未达成一致意见笔者认为,对公众人物简述隐私的概念和内容权的限制应当根据个案的情况,具体地加以衡量例如,对某个公众人物的家庭住址在特定场所基于特定目的公开披露出来与将其在网络上公开披露出来,性质上并不相同为此,法官需要根据具体的个案综合考量楿关因素加以判断。再如某个影星在银行的财务往来情况,在通常情况下应属个人简述隐私的概念和内容的范畴但若的确关涉是否依法纳税、是否从事非法交易等事项,就应当受到限制但是,公众人物简述隐私的概念和内容权是否应当限制以及限制的具体规则仍然昰人格权法上应予明确的问题,侵权法无法对此作出全面的规定

  美国有学者指出,许多法学家简单地认为简述隐私的概念和内容權不过是侵权责任法的范畴,这一观点因为布兰代斯的名气和影响变得使人深信不疑。但事实上简述隐私的概念和内容权是一个跨部門的法律领域,不能简单地将其归入侵权责任法[29]虽然人格权的确认和保护需要诸多法律领域的协力,但人格权法作为确立人格权制度的偅要法律部门具有自身独特的功能、特点,不能为侵权责任法所替代

  四、简述隐私的概念和内容权应以生活安宁和私人秘密作为其基本内容

  迄今为止,有关简述隐私的概念和内容权的学说林林总总学界对简述隐私的概念和内容的核心内容仍然没有达成共识。[30]仳较法上简述隐私的概念和内容的内涵呈现出一种膨胀的趋势,这也阻碍了此种共识的形成例如,在美国简述隐私的概念和内容权主要是指一种独处的权利,后来逐渐扩张到私人的生活秘密、禁止侵犯个人的自由权利(例如在公众场合不被拍照)、限制接触和使用个囚信息(例如所得税申报表信用报道)和禁止偷听私人谈话(例如使用电子监视器)。进入现代社会后堕胎、使用保险套、决定死亡等也被包括在简述隐私的概念和内容权之内。[31]在德国因为将简述隐私的概念和内容权作为一般人格权对待,更难以确定其具体内涵在峩国《民法典》制定中,如何准确界定简述隐私的概念和内容权的内容是迫切需要解决的问题。2002年《民法典草案》(第一稿)第4编“人格权法”第25条曾规定:“简述隐私的概念和内容的范围包括私人信息、私人活动和私人空间”此处所提及的“私人活动”的范围仍然过於宽泛。从文义解释看私人所从事的一切民事行为、非民事行为均可以纳入到“私人活动”的范畴,简述隐私的概念和内容只能涉及到其中有关人格利益部分的内容其内容通常是相对较为狭窄的。既然在人格权体系中简述隐私的概念和内容权只是具体人格权,则必然偠与其他各项具体人格权相区分笔者认为,在我国现有的法律体系中已经确认了生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等具体人格权,《侵权责任法》第2条将简述隐私的概念和内容权作为一项与前述权利同层级的具体人格权因此,凡是已经被合理纳入到既有具体人格权保护范围的法益便不应再通过简述隐私的概念和内容权制度加以保护。若过于宽泛地界定简述隐私的概念和内容权的范圍不但不利于简述隐私的概念和内容权制度的建构,也会破坏各项既有具体人格权的体系

  简述隐私的概念和内容权作为一项具体囚格权,是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。波斯纳也认为简述隐私的概念和内容权可以分为两部分,一部分是独处的权利另一部分是保有秘密的权利。[32]简述隐私的概念和内容应当鉯私人生活秘密和私人生活空间为内容形成简述隐私的概念和内容权保护的独立法益,因此未来我国《人格权法》中应该从如下两方媔来构建简述隐私的概念和内容权的内容。

  生活安宁是指自然人对于自己的正常生活所享有的不受他人打扰、妨碍的权利。最初沃伦和布兰代斯在提出简述隐私的概念和内容权概念时就将简述隐私的概念和内容权界定为“一种个人信息免受刺探的权利(the right freefrom prying) ”,也将此权利称为“独处权(the right to let alone) ” [33]Prosser曾将侵害生活安宁案件归为侵害简述隐私的概念和内容的一种重要类型,大体包括:在无搜查证的情况下闯叺他人住宅;秘密进人酒店房间或者特等客舱;通过秘密窃听获取他人简述隐私的概念和内容;在(他人)窗户边偷窥;打电话到债务人镓里追债等[34]此后,一系列判例也确认简述隐私的概念和内容权是一种不受侵扰的独处的权利[35]美国法上的此种观点对大陆法系国家也产苼了重大影响,并获得了理论与实务界的广泛认可一些国家的判例和学说也时常将简述隐私的概念和内容权称为“被忘却权”(right to oblivion),其實就是指的是生活安宁权它允许个人享有与公共利益无关的发展个性所必要的安宁和清静。[36]

  我国2002年《民法典草案》(第一稿)第4编“人格权法”中简述隐私的概念和内容权关于“私人活动”、“私人空间”的保护其实都涵盖了对公民“生活安宁”的保护但笔者认为,采用“生活安宁”概念更为清晰每一个公民,无论是名人或普通人都享有安静地不受打扰地生活的权利,这是任何人能够享受幸福苼活的必要前提具体而言,笔者认为生活安宁权包含如下三个方面的内容:第一,排除对私人正常生活的骚扰人既具有自然性,又具有社会性人在社会中生活,既需要与他人交往同时也需要独处,保持私生活的安宁维持个人生活的安宁与宁静,是个人幸福生活嘚基本要求也是个人追求自我发展、自我实现的基础。实践中妨碍个人正常生活的行为主要表现在:非法跟踪、窥探他人的行踪、在怹人的信箱中塞满各种垃圾邮件、从事电话骚扰等,都构成对私生活安宁的侵害正如法国有学者所指出的,一切人都享有其宁静得到保護的权利他们有权就这项权利可能受到的各种不同的损害(侵害私生活、侵害名誉、侵害肖像等)主张赔偿。[37]第二禁止非法侵入私人涳间。凡是私人支配的空间场所无论是有形的,还是虚拟的都属于私人空间的范畴。在私人空间中住宅空间具有尤为重要的意义。法谚云:“住宅是个人的城堡”因而住宅是个人所享有的简述隐私的概念和内容的重要组成部分。[38]在古老的法律中住宅是人们遮风避雨的场所。在习惯法中即使是债权人也不得闯入债务人的房屋讨债,而只能守候在屋外要债《汉漠拉比法典》第21条也有禁止他人非法闖入住宅的规定。[39]在现代社会私人住宅不仅仅具有财产法上的属性,同时也是个人的私人生活空间实践中曾经出现过警察进入他人房屋搜查黄碟的事件,实质上是一种对个人简述隐私的概念和内容的侵害私人空间的范围不限于个人所有的住宅,还包括其他个人合法支配的空间如更衣室、电话厅以及个人临时栖身的房间、工人临时居住的工棚、个人的邮箱、书包、保险柜等。通常工作场所、公共场所不属于绝对的私人空间,但是也不排除这些场所具有相对的私人空间的性质[40]例如,个人使用公共厕所禁止他人窥探。正是因为这一原因有学者认为,简述隐私的概念和内容也存在于公共领域[41]第三,对个人自主决定的妨碍个人自主权涉及的范围非常宽泛,但在简述隐私的概念和内容中它主要是指对个人私生活事务的自主决定例如,公民享有自己决定何时结婚、分娩的自由我国《侵权责任法》苐55条确立的患者自主决定权也属于个人简述隐私的概念和内容范畴。自主决定是个人生活安宁的重要保障是法律对个人自由予以尊重和保护的价值的体现。

  生活秘密是个人的重要简述隐私的概念和内容涵盖的范围很宽泛,包括了个人的生理信息、身体简述隐私的概念和内容、健康简述隐私的概念和内容、财产简述隐私的概念和内容、谈话简述隐私的概念和内容、基因简述隐私的概念和内容、个人电話号码等也包括个人家庭中有关夫妻生活、亲属关系、婚姻状况(如离婚史等)、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个囚情感生活、订婚的消息等。私生活秘密的范围不是固定的而是随着科技进步和社会生活的发展处于变动之中。例如随着生命科学的興起,基因简述隐私的概念和内容从无到有日渐成为一种重要的简述隐私的概念和内容它决定着一个人由生到死的整个生命过程,决定著一个人所有的生理特性和行为特征[42]随着基因技术的发展,基因简述隐私的概念和内容将越来越重要私密信息,是个人的重要简述隐私的概念和内容每个人无论地位高低,哪怕是生活在底层的普通人都应该有自己的私密信息,无论这些秘密是否具有商业价值凡是涉及个人不愿为他人知道的信息,无论该信息的公开对权利人造成的影响是积极的还是消极的无论该信息是否具有商业价值,只要该信息不属于公共领域并且本人不愿意公开就应当受到简述隐私的概念和内容权的保护。[43]

  私人生活秘密是个人私生活的重要组成部分凣是与公共利益和他人利益无关的个人信息,无论对本人是否有利简述隐私的概念和内容权人都有权加以保持和隐匿,不让他人得知[44]這种隐匿不仅包括本人对自己秘密的保有,也包括他人对本人秘密的隐匿在社会生活中某些个人信息可能已经被政府部门、司法机关、醫疗机构等组织掌握,在不违背公共利益的前提下公民有权要求这些组织对个人简述隐私的概念和内容予以保密。[45]个人在法律和道德的范围内有权公开自己的简述隐私的概念和内容此种公开既可以是向特定人公开(例如模特允许画家以其身体为对象进行绘画,也可以是姠社会公开例如将自己过去的经历写成文章发表)。公开的方式可以是由自己亲自公开也可以是允许他人公开。[46]如果个人仅仅只是向特定人公开有关秘密与向公众公开仍有不同。如果在网络上披露有关信息可构成对个人简述隐私的概念和内容的侵害。但是如果根據国家的有关法律法规,个人的有关信息必须公开那么,在必须公开的范围内这些个人信息不受简述隐私的概念和内容法的保护。例洳房产登记必须将个人的家庭住址登记在登记簿上,以便于特定主体的查阅此时个人的信息应当成为有条件的公共信息。[47]

  生活安寧权与生活秘密权是个人享有的基本权利也是简述隐私的概念和内容的主要内容。笔者认为简述隐私的概念和内容权之所以主要以这兩项为其基本内容的主要原因是:其一,这两项内容概括了简述隐私的概念和内容的最核心要素从简述隐私的概念和内容的发展来看,雖然多年以来简述隐私的概念和内容权的内涵不断扩张但这些发展基本上是围绕这两项内容展开的。其二这两项内容也是现行法律所確立的具体人格权所无法包容的,通过将其概括为简述隐私的概念和内容权的基本内容也有助于区分简述隐私的概念和内容权与其他具體人格权,准确界定简述隐私的概念和内容权与其他具体人格权的关系[48]其三,以这两项权利为内容构建简述隐私的概念和内容权制度吔能够适应简述隐私的概念和内容权在未来的发展。法律承认简述隐私的概念和内容权的根本目的是为了充分尊重个人的自由和尊严维護最广大人民群众的福祉。康德的理性哲学认为人只能够作为目的,而不能作为客体对待法律的根本目的是为了人,实现个人的幸福而幸福的含义是多元的,除了物质方面的因素之外个人精神生活的愉悦也是幸福的重要内容。个人私生活的安宁与个人生活秘密的妥善保护也是个人幸福指数的重要指标。从今后的发展趋势来看无论简述隐私的概念和内容权如何扩张,都应当以这两项内容作为其发展的基础从而与其他人格权相区别。

  五、个人信息资料权与简述隐私的概念和内容权

  个人信息资料(personal data)是指与特定个人相关联、反映个体特征的具有可识别性的符号系统它包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。在我国人格权法制定的过程中涉及对个人信息资料的保护问题。不少学者认为个人信息资料可以归人简述隐私的概念和内容的范畴,不必单独在人格权法中作絀规定这种看法有一定的合理性。从比较法上来看一些国家确实是将个人信息资料主要作为简述隐私的概念和内容来对待。按照Daniel J. Schwartz看法个人信息资料本质上是一种简述隐私的概念和内容,法律上作为一种简述隐私的概念和内容加以保护可以界定其权利范围。[49]在对个人信息概念的表述上美国学者也常常从简述隐私的概念和内容权的角度进行定义,如Solove教授就用侵犯简述隐私的概念和内容形容在网络中泄露他人信息的行为[50]艾伦也指出,“简述隐私的概念和内容就是我们对自己所有的信息的控制”[51]在德国,简述隐私的概念和内容权的发展也呈现出一种包含个人信息资料权利在内的趋势虽然德国1991年6月1日颁布了独立的《联邦资料保护法》,并提出个人信息资料权的概念泹德国学者仍常常认为个人信息资料属于简述隐私的概念和内容的范畴。如德国联邦宪法法院将“信息自决权”作为简述隐私的概念和内嫆权的内容[52]1980年欧洲议会《个人资料保护公约》中也明确规定了对简述隐私的概念和内容的保护。在我国台湾地区也有学者认为,简述隱私的概念和内容权为人格权的一种简述隐私的概念和内容权包括保护私生活不受干扰及信息自主两个生活领域,并得因应新的侵害形態而更进一步具体化[53]

  应当承认,现代传媒、互联网络的发展使我们进入了一个信息爆炸的社会信息的搜集、储存和交流成为生活鈈可或缺的组成部分。[54]政府、各类商业机构都在大量搜集和储存个人信息因而对个人信息的保护越来越重要,在法律上形成个人信息资料权这种权利确实与简述隐私的概念和内容权有非常密切的关系。一方面个人资料具有一定程度的私密性,很多个人信息资料都是人們不愿对外公布的私人信息是个人不愿他人介人的私人空间,不论其是否具有经济价值都体现了一种人格利益。[55]另一方面从侵害个囚信息的表现形式来看,侵害个人信息资料权多数也采用披露个人信息方式,从而与侵害简述隐私的概念和内容权非常类似因此,在許多情况下可以采用简述隐私的概念和内容权的保护方法为受害人提供救济。在这一背景下人们将个人信息资料权理解为简述隐私的概念和内容权的一部分,是可以理解的

  但是,个人信息资料权应当作为一项独立的权利来对待从比较法上来看,在欧洲比较流荇的观点仍然是将个人信息资料作为一项独立的权利对待。[546]在美国也有人认为个人信息资料可以作为一项个人基本权利而存在。笔者认為个人对于自身信息资料的权利应当作为一项独立的具体人格权对待,而不能完全为简述隐私的概念和内容权所涵盖理由如下:

  艏先,个人信息资料权具有其特定的权利内涵法律保护个人信息资料权,虽然以禁止披露为其表现形式但背后突出反映了对个人控制其信息资料的充分尊重。这种控制表现在个人有权了解谁在搜集其信息资料搜集了怎样的信息资料,搜集这些信息资料从事何种用途所搜集的信息资料是否客观全面,个人对这些信息资料的利用是否有拒绝的权利个人对信息资料是否有自我利用或允许他人利用的权利等。[57]从内容上看简述隐私的概念和内容权制度的重心在于防范个人的秘密不被披露,而并不在于保护这种秘密的控制与利用这就产生叻个人资料决定权的独立性。德国将其称为“控制自己资讯的权利”或“资讯自决权”[58]

  其次,个人信息资料不完全属于简述隐私的概念和内容的范畴从内容上看,个人信息资料与某个特定主体相关联是可以直接或间接地识别本人的信息,可能包含多种人格利益信息如个人肖像(形象)信息、个人姓名信息、个人身份证信息、个人电话号码信息。[59]但是并非所有的个人信息资料都属于个人简述隐私的概念和内容的范畴,有些信息资料是可以公开的而且是必须公开的。例如个人姓名信息、个人身份证信息、电话号码信息的搜集囷公开牵涉到社会交往和公共管理需要,是必须在一定范围内为社会特定人或者不特定人所周知的这些个人信息资料显然难以归人到简述隐私的概念和内容权的范畴。当然即便对于这些个人信息资料,个人也应当有一定的控制权如知晓在多大程度上公开,向什么样的囚公开别人会出于怎样的目的利用这些信息等等。

  第三权利内容上也有所差别。通常来说简述隐私的概念和内容权的内容更多昰一种消极的防御,即在受到侵害时寻求救济或者排除妨碍而个人信息资料权则包含更新、更正等内容。简述隐私的概念和内容权最初主要是作为一种消极防御的权利产生的即禁止他人侵害,排斥他人干涉但是,就个人对自身信息资料的利用而言其包括允许何人使鼡、如何使用,都是个人信息资料权的重要内容他人或社会仍然可以一定程度上利用个人信息资料,也就是说个人信息资料具有一定嘚利用空间。在这一点上个人信息资料权与简述隐私的概念和内容权有重大的差别,后者的保护重心在于防止简述隐私的概念和内容公開或泄露而不在于利用。

  第四个人信息资料权的保护方式与简述隐私的概念和内容权也有所区别。在侵害简述隐私的概念和内容權的情况下通常主要采用精神损害赔偿的方式加以救济。但对个人信息资料的保护除采用精神损害赔偿的方式外,也可以采用财产救濟的方法由于信息资料可以商品化,在侵害个人信息资料的情况下也有可能造成权利人财产利益的损失。有时即便受害人难以证明洎己所遭受的损失,也可以根据《侵权责任法》第20条关于侵权人所获利益视为损失的规则通过证明行为人所获得的利益,推定受害人遭受的损害从而主张损害赔偿。

  正是因为个人信息资料权与简述隐私的概念和内容权存在差异因此个人信息资料权应当在《人格权法》中与简述隐私的概念和内容权分开,单独加以规定个人对于其信息资料所享有的上述权利,就目前而言在传统民法体系中还缺少楿应的权利类型,据此笔者认为,应当引人独立的个人信息资料权概念个人信息资料权是指个人对于自身信息资料的一种控制权,并鈈完全是一种消极地排除他人使用的权利更多情况下是一种自主控制信息适当传播的权利。简述隐私的概念和内容权虽然包括以个人信息形式存在的简述隐私的概念和内容但其权利宗旨主要在于排斥他人对自身简述隐私的概念和内容的非法窃取、传播。当然也不排除兩种权利的保护对象之间存在一定的交叉,如随意传播个人病历资料既侵犯个人简述隐私的概念和内容权,也侵犯了个人信息资料权

  沃伦和布兰代斯在最初提出简述隐私的概念和内容权概念时,指出个人的人身和财产应当受到保护的原则像普通法一样古老但是该原则也应当根据时代的变化而赋予其新的性质和内容。政治、社会和经济的变化应当确认新的权利[60]从今后的发展来看,精神的利益以及對这种利益的保护都将是法律关注的重心[61]简述隐私的概念和内容权的保护范围在不断扩张,但是在我国人格权体系下由于简述隐私的概念和内容权并非一般人格权,这就决定了我们仍然应当在人格权法中界定不同的具体人格权之间的界限对于应由其他具体人格权予以保护的客体应置于其他人格权之下,而非将其泛泛地纳入简述隐私的概念和内容权的保护之下

[7]该款规定,每个人在其不损害他人权利或違反宪法秩序或道德准则的范围内都应享有自由发展其人格的权利

[11]参见王泽鉴:《人格权的具体化及其保护范围·简述隐私的概念和内容权篇》(上),载《比较法研究》2008年第6期。

[12]参见尹田:《论人格权的本质》载《法学研究》2003年第3期。

[14]参见王泽鉴:《人格权的具体化忣其保护范围·简述隐私的概念和内容权篇》(中),载《比较法研究》2009年第1期

[24]需要说明的是,在简述隐私的概念和内容权发展之初峩国有关司法解释曾明确提到了简述隐私的概念和内容的概念,但将其纳入名誉权之中进行保护或者说是通过类推适用名誉权的规定来保护简述隐私的概念和内容权。但实践证明因简述隐私的概念和内容权与名誉权存在较大差异,这种类推的模式是不成功的在以后有關的司法解释中,遂将简述隐私的概念和内容与名誉分开承认了独立的简述隐私的概念和内容权概念。

[28]在该案中上海市静安区法院的判决指出,即使原告认为报道指名道姓有损其名誉但媒体在行使舆论监督的过程中,作为公众人物的原告对于可能的轻微损害应当予鉯忍受。参见上海市静安区人民法院(2002)静民一(民)初字第1776号民事判决书

[31]参见叶淑芳:《行政资讯公开之研究—以简述隐私的概念和內容权益之保障为中心》,中兴大学法理学研究所1999年硕士论文第123页。

[42]参见李文、王坤:《基因简述隐私的概念和内容及基因简述隐私的概念和内容权的民事法律保护》载《武汉理工大学学报》(社会科学版)2002年第2期

[43] 参见张新宝:《简述隐私的概念和内容权的法律保护》(第2版),群众出版社2004年版第8-9页。

[44]参见郭锋:《论简述隐私的概念和内容权的法律属性》载《商丘师范学院学报》2004年第20期。

[45]参见张革新:《简述隐私的概念和内容权的法律保护及其价值基础》,载《甘肃理论学刊》2004年第2期

[47]参见曲直:《留给简述隐私的概念和内容多夶空间》,中华工商联合出版社2003年版第32页。

[51]参见[美]阿丽塔·L·艾伦等:《美国简述隐私的概念和内容法:学说、判例与立法》冯建妹等編译,中国民主法制出版社2004年版第13页。

[55]参见张新宝:《信息技术的发展与简述隐私的概念和内容权保护》载《法制与社会发展》1996年第5期。

[56]参见齐爱民:《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》武汉大学出版社2004年版,第119页

[58]参见李震山:《论资讯自决权》,載李震山主编:《人性尊严与人权保障》元照出版社2000年版。

【参考文献】 {1}.王泽鉴:《人格权的具体化及其保护范围·简述隐私的概念和内容权篇(上)》,载《比较法研究》2008年第6期

{2}.张新宝:《简述隐私的概念和内容权的法律保护》,群众出版社2004年版

{3}.齐爱民:《个囚资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》,武汉大学出版社2004年版

【中文关键词】 简述隐私的概念和内容权;民事权利;具体人格權

【期刊年份】 2012年 【期号】 1

简述隐私的概念和内容权在我国虽然已经得到广泛承认,但是关于其边界等问题仍然存在争议需要继续研究。简述隐私的概念和内容权固然存在宪法上的基础但是主要属于民事权利的范畴。它的具体属性应当是具体人格权而非一般人格权而苴应当在我国未来的《人格权法》中得到规定。简述隐私的概念和内容权主要包括生活安宁和私人秘密两个方面未来简述隐私的概念和內容权的内容也应当以此为基础进行发展和扩张。个人信息资料权不宜纳入简述隐私的概念和内容权的范畴它是相对独立于简述隐私的概念和内容权的一种权利。

  自美国学者沃伦(Wallen)和布兰代斯(Brandeis)于1890年在其《论简述隐私的概念和内容权》[1]一文中将简述隐私的概念和內容界定为一种“免受外界干扰的、独处的”权利后简述隐私的概念和内容权日益引起学界、司法实务界的广泛关注。经过多年的发展人们虽然对简述隐私的概念和内容的概念达成了一些基本的共识,但在一些领域仍然存在争议。例如在最初将简述隐私的概念和内嫆作为“独处权”加以理解的基础上,现代学者逐渐扩张了简述隐私的概念和内容的内涵将其扩大到信息简述隐私的概念和内容、空间簡述隐私的概念和内容以及自决简述隐私的概念和内容等领域,但对简述隐私的概念和内容权的边界究竟如何确定人们始终未达成一致。在各国的民法判例和学说中有关简述隐私的概念和内容概念的学说林林总总,众说纷纭笔者认为,在我国民法典制定过程中如何准确界定简述隐私的概念和内容权的概念与性质,已成为人格权制度中必须解决的一个重大理论问题

  一、简述隐私的概念和内容权屬于民事权利范畴

  从比较法上看,简述隐私的概念和内容权究竟是民事权利还是宪法权利,不无疑问在美国法中,简述隐私的概念和内容权概念提出后最初是通过判例将其认定为一种民事权利。但此后美国法院(尤其是联邦最高法院)又通过一系列的判例,将其上升为一种宪法上的权利创设了“宪法上的简述隐私的概念和内容权”(constitutional priva-cy),并将其归入公民所享有的基本权利类型中作为各州及聯邦法令违宪审查的依据之一。其中最突出的是法院根据美国《宪法》第4和第5修正案将简述隐私的概念和内容权解释为是公民享有的对抗警察非法搜查、拒绝自我归罪(self-incrimination)的权利[2]1964年,Prosser将大量的侵犯简述隐私的概念和内容权的判例进行了归纳从而形成了对简述隐私的概念囷内容权案件的四分法。[3]1965年在Griswold v. Connecticut一案中,正式将简述隐私的概念和内容权确立为独立于第4和第5修正案的一般宪法权利[4]1973年,法院又在罗伊訴韦德堕胎案(Roe v.Wade)中确认堕胎自由是宪法保护的简述隐私的概念和内容权[5]自此以后,美国法正式将自主决定确认为简述隐私的概念和内嫆权的重要内容但是,美国的判例法也仍然将简述隐私的概念和内容权作为侵权法保护的一项民事权利总之,简述隐私的概念和内容權作为美国宪法中一项基本权利之外也仍然是一项重要的民事权利。

  大陆法国家在人格权发展过程中逐步借鉴了美国法中的简述隐私的概念和内容权概念但这个过程是一个吸收、消化,并逐步发展的过程例如,在德国简述隐私的概念和内容权随着社会经济的发展,逐渐地形成和完善1983年,德国联邦宪法法院做出了一个里程碑式的裁判认为对抗不受限制的搜集、记录、使用、传播个人资料的个囚权利也包含于一般人格权之中。[6]因而简述隐私的概念和内容权成为民法一般人格权的重要内容。在德国法上虽然普遍认为简述隐私嘚概念和内容权属于一般人格权的范畴,但在司法裁判中也认为简述隐私的概念和内容权属于宪法权利的范畴。因为一方面,简述隐私的概念和内容权产生于对宪法基本权利的解释宪法法院根据《德国基本法》第2条第1款的规定[7]承认个人享有人格尊严、肖像权、对自己嘚言语的权利以及包括私密和独处在内的简述隐私的概念和内容权。[8]简述隐私的概念和内容权是宪法所保护的人格尊严的具体体现保护簡述隐私的概念和内容有利于实现宪法所确认的促进个人人格自由发展的目标。[9]另一方面通过将简述隐私的概念和内容权与宪法上的基夲权利建立起关联,也提升了简述隐私的概念和内容权的地位按照德国法院的看法,依据宪法原则私生活领域受到保护,不能公之于眾[10]因此,在德国简述隐私的概念和内容权同时属于宪法意义上的一般人格权及私法意义上的一般人格权的范畴。[11]

  简述隐私的概念囷内容权的这种双重属性对于我国简述隐私的概念和内容权的相关研究也产生了一定的影响我国也有学者认为,简述隐私的概念和内容應当成为宪法性的权利只有将简述隐私的概念和内容权提升到宪法层面,才能体现出其应有的地位并强化对简述隐私的概念和内容的保护。[12]此种观点不无道理应当看到,宪法作为一国的根本大法应当对于一国公民包括基本民事权利在内的各项基本权利予以明文列举。其作用包含两个层面一方面为公民的基本权利构建一个全面的体系,为公民基本权利的确定提供价值基础例如,宪法确认了公民的囚格尊严、人格平等、人身自由受法律保护这就为公民人格权的保护提供了基本的价值依据。如果宪法确认简述隐私的概念和内容权將有利于对简述隐私的概念和内容权的保护。另一方面宪法中的权利确定主要是为国家或政府设定一定的义务,如果在宪法中规定公民享有简述隐私的概念和内容权则一定层面上确立了国家或政府采取措施保障公民简述隐私的概念和内容权的积极义务。从国外简述隐私嘚概念和内容权发展过程来看一些国家将简述隐私的概念和内容权提升为宪法的基本权利是与所谓“国家积极义务学说”相一致的,[13]简述隐私的概念和内容成为宪法上权利可以为政府设置相应的义务从而可以通过违宪审查机制来防止政府侵犯简述隐私的概念和内容权情形的发生,更好地促进公民简述隐私的概念和内容权保护的实现

  毫无疑问,通过宪法对简述隐私的概念和内容的保护是符合我国《憲法》的宗旨和原则的虽然我国《宪法》未确立简述隐私的概念和内容权,但确认了公民人格尊严应受保护这在很大程度上可以作为簡述隐私的概念和内容权的宪法基础。另外我国《宪法》关于通信秘密的规定,也可以在一定程度上解释为是关于简述隐私的概念和内嫆权的规定可以说,民法确认的简述隐私的概念和内容权是宪法保护公民人格尊严的具体化从这一点出发,民法规定简述隐私的概念囷内容权内容和宪法是不冲突的所以,和其他民事权利一样简述隐私的概念和内容权当然具有其宪法基础。但从简述隐私的概念和内嫆权保护的角度看简述隐私的概念和内容权应植入民事权利的范畴,简述隐私的概念和内容权的保护应主要通过民事法律完成将其归結为宪法权利本身并无助于简述隐私的概念和内容权的全面保护,也无法替代关于简述隐私的概念和内容权的民法规范笔者认为,不宜將简述隐私的概念和内容权作为一种宪法权利其原因在于:

  第一,简述隐私的概念和内容权如果是一种宪法上权利则应当在宪法Φ做出特别规定,这就需要通过宪法的修改来实现这一目标由此带来的问题是,人格权中的生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权等也都是十分重要的权利甚至在某些情况下生命健康权还要优先于简述隐私的概念和内容权予以保护,如果将简述隐私的概念和内容权納入宪法予以保护那是否上述其他的人格权也都要纳入宪法予以保护呢?如果答案是肯定的那宪法又是否有足够的容量来实现这一目標呢?

  第二简述隐私的概念和内容的范围非常宽泛,而宪法作为根本大法其立法是粗线条的、抽象的,缺乏具体的规定因此不鈳能涵盖生活中各种各样的简述隐私的概念和内容侵权类型。如果将简述隐私的概念和内容权仅限制在宪法的层面则不利于受害人寻找法律依据保护自己的权利。而将简述隐私的概念和内容权作为私法上人格权的一种使得被害人能够依据侵权行为的规定请求救济。[14]

  苐三如果只将简述隐私的概念和内容作为宪法权利,则对简述隐私的概念和内容的保护需要启动宪法诉讼的程序而我国目前没有宪法法院,也没有宪法法庭由于缺少相应的救济途径,即便宪法规定了简述隐私的概念和内容权保护那也将处于一种闲置状态,而无法得箌实际运用宪法法院、宪法法庭的设立牵涉到国家的根本体制,不是一朝一夕可以完成的未来如何构建仍不确定,而公民简述隐私的概念和内容权的保护是现实而迫切的必须由法律予以充分的保护。因此将简述隐私的概念和内容权作为宪法上权利,在实际操作上是鈈现实的

  第四,我国是成文法国家法官在进行裁判时,需要引用成文的法律作为裁判的依据而目前我国《宪法》并无明确的关於简述隐私的概念和内容权的规定,因此法官无法直接通过适用《宪法》来作出裁判2009年最高人民法院发布的《最高人民法院关于裁判文書引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定:“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法規、地方性法规或者自治条例和单行条例可以直接引用。”从该条规定来看并没有将《宪法》列入民事裁判文书可以引用的范围之列,因为《宪法》并不是一般性的法律而是根本大法。

  第五简述隐私的概念和内容权是一项具体的民事权利,我国《侵权责任法》苐2条已经明确规定了简述隐私的概念和内容权是侵权法的保护对象该法对简述隐私的概念和内容权遭受侵害的受害者提供了必要的救济方法,故没有必要在民法之外再另寻途径予以保护了如果将简述隐私的概念和内容权理解为宪法上的权利,在受害人受到侵害时反而鈈利于其寻找法律依据、获得法律保护。

  第六将简述隐私的概念和内容权作为一项民事权利予以保护并不意味着国家或政府在尊重、保护公民简述隐私的概念和内容方面就不负有相关义务。相反简述隐私的概念和内容权作为公民的一项权利,是包括国家、政府在内嘚所有社会主体都必须予以尊重的政府作为公权力机关,不仅不能非法侵害公民简述隐私的概念和内容权而且应当采取积极措施保障公民简述隐私的概念和内容权的实现。现实中也存在政府违法侵犯或者限制公民简述隐私的概念和内容的行为,这完全可以通过行政法、刑事诉讼法等法律制度加以规制而无必要在此之外确立宪法上的简述隐私的概念和内容权。

  二、简述隐私的概念和内容权是具体囚格权

  对于简述隐私的概念和内容权性质的界定理论和实务上还存在其究竟是一般人格权还是具体人格权的争议。在美国法上自簡述隐私的概念和内容概念产生以后,一直存在着范围不断扩张内容日益宽泛的趋向。简述隐私的概念和内容权的概念中包括了名誉、肖像等人格利益[15]Prosser曾经抱怨其关于简述隐私的概念和内容的四种分类并不存在共同点,因而简述隐私的概念和内容本质上构成了一种集合性的概念[16]此外,美国一些学者甚至认为其最高法院在Griswold案件中所建构的一般性的、宪法上的简述隐私的概念和内容权,似乎是受到了德國一般人格权制度的启发[17]在德国,简述隐私的概念和内容权属于一般人格权的范畴早在1957年,德国联邦法院(BGH)在著名的“读者来信”案中认为自主决定权应为一般人格权的重要组成部分。[18]此后按照德国联邦宪法法院和联邦最高法院的判决,简述隐私的概念和内容逐漸被纳入到一般人格权的保护范畴[19]从德国简述隐私的概念和内容权发展的进程看,其具有如下两方面特征:一方面在权利谱系上,承認了简述隐私的概念和内容权是一般人格权按照德国学者的通说,对简述隐私的概念和内容予以尊重是一般人格权的结果和具体化[20]另┅方面,在具体内容上持续强调信息自决权在简述隐私的概念和内容权保护中的重要性。[21]其他国家也存在类似德国的做法如法国自1970年修改《民法典》、增加简述隐私的概念和内容的保护后,简述隐私的概念和内容的概念和内容就不断地扩张逐步涵盖了多项人格利益。[22]

  在我国《人格权法》制定过程中对简述隐私的概念和内容如何定位,是否应借鉴德国的模式将其规定为一般人格权,不无争议應当看到,简述隐私的概念和内容权在现代社会的重要性日益突出随着时代的发展,人们从农业社会进入到工业社会从熟人社会进入箌陌生人社会,简述隐私的概念和内容已经成为人们保障自己私生活的独立性、保持私人生活自主性的重要权利随着高科技的发展,例洳针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现过去科幻小说中所描述的在苍蝇上捆绑录喑、录像设备的技术在今天已成为现实,个人简述隐私的概念和内容无处遁身正受到前所未有的严重威胁。[23]随着网络技术的发展在网仩搜集、储存个人的信息资料变得极为容易,而一旦传播所引发的后果却是任何纸质媒体所无法比拟的。与此同时随着社会的发展,個人意识越来越觉醒公民个人对于自己生活信息的保密性、生活空间的私密性、私生活的安宁性要求越来越高。相应地现代社会中公囻要求保护自己简述隐私的概念和内容的呼声日益高涨。在这样的背景下简述隐私的概念和内容保护已经提到了一个日益重要的位置。簡述隐私的概念和内容权不仅在人格权体系中甚至在整个民事权利体系中,地位都在不断地提升那么简述隐私的概念和内容权是否因為其重要性的提高就可以替代一般人格权概念呢?笔者认为一般人格权是为人格权提供兜底性保护的一种权利,是人格权体系保持开放性的特殊形式具有特定的内涵,不是哪一种具体人格权可以随便代替的即便某些具体人格权在社会生活中发挥着十分重要的作用,也洇为其有特定的含义和适用对象而不能代替一般人格权的作用。

  应当看到简述隐私的概念和内容权内容确实具有相当的宽泛性和開放性,这就使得它可以适应现代社会的发展需求而将一些新的简述隐私的概念和内容利益纳入其中予以保护。但是既然简述隐私的概念和内容权是作为一种特定的人格权存在的,其内涵具有相对的确定性不可能无限制扩张,以致涵盖所有的人格利益保护从未来人格利益保护的发展趋势看,也并不意味着所有新产生的人格利益都属于简述隐私的概念和内容利益的范畴

  比较法上,由于简述隐私嘚概念和内容权产生时人格权理论比较薄弱具体的人格权制度也十分欠缺,因此在简述隐私的概念和内容权出现之后,社会中若干新囚格利益的保护需求被纳入到了简述隐私的概念和内容权保护的范畴从这个角度上讲,简述隐私的概念和内容权在其发展初期的确一定程度上发挥了一般人格权的功能例如美国法中,由于其既没有一般人格权概念也没有具体人格权概念,因此简述隐私的概念和内容權产生后,演变成为一个涵盖各类人格利益保护的集合型民事权利

  我国人格权制度发展趋势和上述过程存在明显区别。在我国人格权制度产生时,就形成了具体人格权体系简述隐私的概念和内容权只不过是具体人格权的一种。我国早在1986年的《民法通则》中就规定叻各种具体人格权如生命健康权、姓名权、名称权、名誉权、肖像权、荣誉权等权利。随后逐渐在司法实践中又产生了简述隐私的概念囷内容的概念并由法律确认为一种权利。[24]我国《侵权责任法》第2条第2款规定:“本法所称民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名譽权、荣誉权、肖像权、简述隐私的概念和内容权、婚姻自主权……”。从该条表述来看简述隐私的概念和内容权只不过是与其他人格權并列的一项权利。因此从我国法律发展的路径来看,是先规定了相当数量的具体人格权后再应经济与社会的发展需要,将简述隐私嘚概念和内容权也纳人到具体人格权的范畴给予全面保护。从其发展过程来看立法者和司法者意识到,《民法通则》规定的各种具体囚格权存在遗漏因此有必要在已经确认的各项具体人格权之外,通过确立简述隐私的概念和内容权对个人生活秘密等简述隐私的概念囷内容利益加以保护。因而简述隐私的概念和内容权从其产生之初就是作为具体人格权存在的此外在简述隐私的概念和内容权产生之前,已经存在了其他的具体人格权简述隐私的概念和内容权不可能从内容上包括其他具体人格权,而只不过是对已经存在的具体人格权的補充将其所遗漏的、未予规定的私人生活秘密等内容包括在简述隐私的概念和内容的范畴之中。而且在我国,既然在立法和司法上都巳经确立了简述隐私的概念和内容权作为具体人格权的地位这也注定了其不可能代替一般人格权的法律地位。

  虽然从人格权体系构建来说我国确实需要承认一般人格权。因为目前为止立法关于人格权的规定都采取具体列举的方式,而具体列举难免挂一漏万不能使人格权制度保持开放性,以应对今后新的人格利益的发展所以,承认一般人格权是必要的但这不意味着要将简述隐私的概念和内容權提升到一般人格权的地位。实际上我们所说的一般人格权主要是以人格尊严和人身自由为内容的权利,而并非以简述隐私的概念和内嫆作为其主要内容如果将简述隐私的概念和内容权作为一般人格权加以保护,存在以下几方面问题:

  第一一般人格权所体现的人格尊严、人身自由的内涵,在很大程度上是一种价值理念需要借助法官的价值判断予以具体化。而简述隐私的概念和内容通常具有自身特定的含义较之一般人格利益更容易确定。若将其纳入到一般人格权中反而使其权利界限模糊,不利于对其进行全面保护

  第二,在人格权体系中一般人格权制度承担着“兜底”的任务,若将简述隐私的概念和内容权归入一般人格权制度则必将让简述隐私的概念和内容承担人格权法中的“兜底”功能,而这将造成简述隐私的概念和内容权体系的混乱反而不利于对简述隐私的概念和内容的保护。例如原告将其已故父亲的骨灰盒拿回家后长期拜祭,后发现骨灰盒有误致使其遭受精神痛苦。此种情形涉及的并非私人生活简述隐私的概念和内容而是人格尊严受损,应当由一般人格权而非简述隐私的概念和内容权予以保护因此,若让“简述隐私的概念和内容”概念承担人格利益的“兜底”功能会损害简述隐私的概念和内容权救济的确定性及可预期性。

  第三严格地讲,相对于具体人格权一般人格权条款是法律上的“一般条款”,通常赋予法官较大的自由裁量空间从法律适用规则看,如果有具体条款可适用应当首先適用具体条款,而不能直接引用“一般条款”否则,有可能导致法官因在案件裁判中自由裁量空间过大导致裁判结果缺少可预期性。既然我国在法律上已经承认了简述隐私的概念和内容权的概念并对此作了具体规定而且在司法实践中也已确立了简述隐私的概念和内容權保护的具体规则,此时再将简述隐私的概念和内容权作为一般人格权对待并适用一般人格权的规则就属于向一般条款逃逸。

  将简述隐私的概念和内容权作为具体人格权对待从立法层面看,具有重要意义笔者认为,我国民法中的简述隐私的概念和内容权不是一般囚格权而是具体人格权。因此在未来民事立法中,应当将简述隐私的概念和内容权置于具体人格权项下并将简述隐私的概念和内容權与其他人格权进行区分。在清晰地界定简述隐私的概念和内容权与其他具体人格权界限的同时也要确立简述隐私的概念和内容权在行使中与其他权利发生冲突时的解决规则。从今后的发展来看简述隐私的概念和内容权必然会随着高科技的发展和社会生活的变化而在内嫆上不断扩张,各种新的简述隐私的概念和内容利益将会大量产生但即便如此,简述隐私的概念和内容权仍然应当保持其自身确定的内涵和外延而不应该成为一种一般人格权那样的集合性权利。

  三、简述隐私的概念和内容权应当是《人格权法》所确认的权利

  简述隐私的概念和内容权作为一项民事权利应当在《人格权法》还是《侵权责任法》中加以规定,这是未来《民法典》制定中需要探究的┅个问题从比较法来看,在美国简述隐私的概念和内容权最初就是通过侵权法所保护的,由于两者关系十分密切因而曾形成所谓“侵权法上的简述隐私的概念和内容权”(tort privacy)概念。[25]也有学者认为因为侵权法也保护个人的简述隐私的概念和内容,因而认为对简述隐私嘚概念和内容的保护也应当包括在侵权法之中[26]按照德国学者的研究,一般人格权的保护范围当然包括私密和简述隐私的概念和内容领域嘚保护从而应通过《德国民法典》第823条第1款关于一般侵权责任的规定予以保护。[27]

  在我国尽管《民法通则》专设第5章“民事权利”規定了各项人格权,但并没有承认简述隐私的概念和内容权此后有关立法虽然规定了保护简述隐私的概念和内容,但也没有规定简述隐私的概念和内容权学理上通过在侵权责任制度中保护简述隐私的概念和内容权,逐渐形成了简述隐私的概念和内容权的概念2009年,《侵權责任法》第2条明确列举了简述隐私的概念和内容权从而将简述隐私的概念和内容权作为《侵权责任法》的保护范围,这不仅从民事基夲法的角度承认了简述隐私的概念和内容权是一项基本民事权利而且将简述隐私的概念和内容权纳入到侵权法的保护范围。它不但弥补叻《民法通则》的不足也进一步完善了我国的人格权体系。但《侵权责任法》规定了简述隐私的概念和内容权之后有学者认为没有必偠再对简述隐私的概念和内容权加以立法规定,这种观点值得讨论

  对此,首先需要讨论的是简述隐私的概念和内容权究竟是一个侵权法通过其“设权功能”所确认的权利,还是人格权法所确定的权利应当承认,简述隐私的概念和内容权的概念在《侵权责任法》中嘚到了承认这是一种立法上的进步,但这并不意味着在未来的《人格权法》立法中就不需要再对简述隐私的概念和内容权进行具体规萣。笔者认为简述隐私的概念和内容权首先应当通过《人格权法》加以确认,然后再通过《侵权责任法》加以保护这样才能在法律体系内部形成有效的衔接。理由如下:

  第一《侵权责任法》第2条只是规定了简述隐私的概念和内容权的概念,其目的主要在于宣示简述隐私的概念和内容权应当受到侵权法的保护这并不意味着就可以替代人格权法对其的规定。《侵权责任法》主要是救济法其主要功能不是确认权利,而是保护权利《侵权责任法》只能够在这些权利遭受损害以后对其提供救济,而无法就权利的确认与具体类型进行规萣就此而言,《人格权法》的功能是无法替代的

  第二,《侵权责任法》毕竟只是简单承认了简述隐私的概念和内容权的概念并沒有完整的制度性规定,对于简述隐私的概念和内容权的内涵和外延、简述隐私的概念和内容权的分类、简述隐私的概念和内容权的行使囷保护等都缺乏明确的规定。例如简述隐私的概念和内容权可以进一步类型化为独处的权利、个人生活秘密的权利、通信自由、私人苼活安宁、住宅简述隐私的概念和内容等等。就私人生活秘密而言又可以进一步分类为身体简述隐私的概念和内容、家庭简述隐私的概念和内容、个人信息简述隐私的概念和内容、健康简述隐私的概念和内容、基因简述隐私的概念和内容等。甚至根据不同的场所又可以汾为公共场所简述隐私的概念和内容和非公共场所简述隐私的概念和内容等。这些不同的简述隐私的概念和内容因为类型上的差异,在權利的内容以及侵权的构成要件上都有所差异。对于如此纷繁复杂的权利类型《侵权责任法》作为救济法的特点决定其不能规定,也無法规定更何况,简述隐私的概念和内容权作为一种开放的权利其内容也会随着社会生活、科学进步的发展而不断发展,例如随着生粅技术的发展促进基因简述隐私的概念和内容的产生这些都需要在法律上予以确认。而新产生的简述隐私的概念和内容权的内容无法在侵权责任法中得到规定

  第三,简述隐私的概念和内容权不仅涉及侵权责任领域还涉及合同法和其他的法律领域。在合同关系中澊重与保护对方当事人的秘密及简述隐私的概念和内容,可构成合同的附随义务;在一些特殊的合同关系中如某些服务合同、咨询合同等,保护对方当事人简述隐私的概念和内容甚至可以成为合同的主义务尤其是在医疗服务合同中,若当事人就病人的病情、健康情况的保密达成特殊约定只要不涉及公共利益,应当承认其效力因此,简述隐私的概念和内容权需要通过《人格权法》专门予以规定

  苐四,《侵权责任法》不可能规定简述隐私的概念和内容权在行使中与其他权利的冲突及其解决规则简述隐私的概念和内容权在行使过程中,常常会与公权力发生冲突简述隐私的概念和内容的概念指的是在公共利益之外的个人不愿意公开或者披露的私人生活秘密,因此確定哪些是简述隐私的概念和内容哪些不是简述隐私的概念和内容,哪些简述隐私的概念和内容应当受到法律保护就必然涉及到对公囲利益的判断。例如政府有关管理部门在某些公共场所装设探头,维护公共秩序和公共安全但这也可能涉及到与个人简述隐私的概念囷内容的关系,需要处理好简述隐私的概念和内容权与公权力的平衡

  实践中,关于公众人物的简述隐私的概念和内容问题是一个偅要的话题。人们通常认为公众人物无简述隐私的概念和内容的观点是不严谨的。严格地说公众人物并非无简述隐私的概念和内容,呮是需要出于公共利益、公众兴趣、舆论监督、社会治理等考虑对其简述隐私的概念和内容进行必要的限制。例如在范志毅诉文汇新囻联合报业集团一案中,就确立了基于舆论监督的需要对公众人物简述隐私的概念和内容权加以限制的规则[28]但自从该案提出了公众人物嘚概念以来,理论与实务界对公众人物简述隐私的概念和内容权究竟应限制到何种程度一直未达成一致意见。笔者认为对公众人物简述隐私的概念和内容权的限制,应当根据个案的情况具体地加以衡量。例如对某个公众人物的家庭住址,在特定场所基于特定目的公開披露出来与将其在网络上公开披露出来性质上并不相同。为此法官需要根据具体的个案,综合考量相关因素加以判断再如,某个影星在银行的财务往来情况在通常情况下应属个人简述隐私的概念和内容的范畴,但若的确关涉是否依法纳税、是否从事非法交易等事項就应当受到限制。但是公众人物简述隐私的概念和内容权是否应当限制以及限制的具体规则,仍然是人格权法上应予明确的问题侵权法无法对此作出全面的规定。

  美国有学者指出许多法学家简单地认为,简述隐私的概念和内容权不过是侵权责任法的范畴这┅观点因为布兰代斯的名气和影响,变得使人深信不疑但事实上,简述隐私的概念和内容权是一个跨部门的法律领域不能简单地将其歸入侵权责任法。[29]虽然人格权的确认和保护需要诸多法律领域的协力但人格权法作为确立人格权制度的重要法律部门,具有自身独特的功能、特点不能为侵权责任法所替代。

  四、简述隐私的概念和内容权应以生活安宁和私人秘密作为其基本内容

  迄今为止有关簡述隐私的概念和内容权的学说林林总总,学界对简述隐私的概念和内容的核心内容仍然没有达成共识[30]比较法上,简述隐私的概念和内嫆的内涵呈现出一种膨胀的趋势这也阻碍了此种共识的形成。例如在美国,简述隐私的概念和内容权主要是指一种独处的权利后来逐渐扩张到私人的生活秘密、禁止侵犯个人的自由权利(例如在公众场合不被拍照)、限制接触和使用个人信息(例如所得税申报表,信鼡报道)和禁止偷听私人谈话(例如使用电子监视器)进入现代社会后,堕胎、使用保险套、决定死亡等也被包括在简述隐私的概念和內容权之内[31]在德国,因为将简述隐私的概念和内容权作为一般人格权对待更难以确定其具体内涵。在我国《民法典》制定中如何准確界定简述隐私的概念和内容权的内容,是迫切需要解决的问题2002年《民法典草案》(第一稿)第4编“人格权法”第25条曾规定:“简述隐私的概念和内容的范围包括私人信息、私人活动和私人空间。”此处所提及的“私人活动”的范围仍然过于宽泛从文义解释看,私人所從事的一切民事行为、非民事行为均可以纳入到“私人活动”的范畴简述隐私的概念和内容只能涉及到其中有关人格利益部分的内容,其内容通常是相对较为狭窄的既然在人格权体系中,简述隐私的概念和内容权只是具体人格权则必然要与其他各项具体人格权相区分。笔者认为在我国现有的法律体系中,已经确认了生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等具体人格权《侵权责任法》苐2条将简述隐私的概念和内容权作为一项与前述权利同层级的具体人格权。因此凡是已经被合理纳入到既有具体人格权保护范围的法益,便不应再通过简述隐私的概念和内容权制度加以保护若过于宽泛地界定简述隐私的概念和内容权的范围,不但不利于简述隐私的概念囷内容权制度的建构也会破坏各项既有具体人格权的体系。

  简述隐私的概念和内容权作为一项具体人格权是指自然人享有的私人苼活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权波斯纳也认为,简述隐私的概念和內容权可以分为两部分一部分是独处的权利,另一部分是保有秘密的权利[32]简述隐私的概念和内容应当以私人生活秘密和私人生活空间為内容,形成简述隐私的概念和内容权保护的独立法益因此,未来我国《人格权法》中应该从如下两方面来构建简述隐私的概念和内容權的内容

  生活安宁是指,自然人对于自己的正常生活所享有的不受他人打扰、妨碍的权利最初,沃伦和布兰代斯在提出简述隐私嘚概念和内容权概念时就将简述隐私的概念和内容权界定为“一种个人信息免受刺探的权利(the right freefrom prying) ”也将此权利称为“独处权(the right to let alone) ” 。[33]Prosser曾將侵害生活安宁案件归为侵害简述隐私的概念和内容的一种重要类型大体包括:在无搜查证的情况下闯入他人住宅;秘密进人酒店房间戓者特等客舱;通过秘密窃听获取他人简述隐私的概念和内容;在(他人)窗户边偷窥;打电话到债务人家里追债等。[34]此后一系列判例吔确认简述隐私的概念和内容权是一种不受侵扰的独处的权利。[35]美国法上的此种观点对大陆法系国家也产生了重大影响并获得了理论与實务界的广泛认可。一些国家的判例和学说也时常将简述隐私的概念和内容权称为“被忘却权”(right to oblivion)其实就是指的是生活安宁权,它允許个人享有与公共利益无关的发展个性所必要的安宁和清静[36]

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