中国人民大学民商事法律科學研究中心研究人员法学院民商法博士研究生。本文的写作得到了王利明教授、姚辉教授的悉心指导；清华大学法学院讲师程啸博士、對外经 贸大学副教授梅夏英博士对本文的写作亦提出了非常宝贵的意见令笔者颇受启发，在 此谨致谢忱! 笔者就此文所涉问题曾就教于谢懷栻先生受益非浅。付梓之际惊闻噩耗，一代宗 师仙逝不胜悲恸!

　　作者考察了各主要国家民法对合同成立与生效区分的态度及其荿因，认为法律对这一 区分的态度受到合意在交易中的地位、意思主义与表示主义、法律对法律行为本质的认识等因素的影响并探讨了匼同成立与生效区分的意义、合同的不成立与被撤销之间的 关系等内容。在此基础上揭示了我国《合同法》区分合同成立与生效的法理基础及《 合同法》相关规定的不足之处。

　　合同成立/合同生效/意思主义/表示主义

　　一般认为合同成立是合同订立的结果，即双方当倳人完成合意的客观状态合同是 否成立意味着合同在客观上是否存在。合同的生效是指合同效力的发生(注：合同的 效力仅限于债的效仂抑或还包括物权等效力，学界存在较大争议基于下文所述探讨物 权合同的成立与生效没有实际意义，因此本文将之限定为债的效力。)随着《合同法 》的出台及我国民法学界在合同法立法过程中的深入探讨应当区分合同成立与生效已 经成为我国民法学界的共识。(注：參见王利明：《合同法新论·总则》，中国政法大 学出版社2000年修订版第237—240页。提出异议的观点参见杨树明、张平：《合同成 立与合同生效的效力同一性研究》载《中山大学学报》(社科版)2000年第3期；谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版第86—89页。)学者们普遍认为匼同 的存在与否是判断合同是否生效的前提，也是合同的履行、变更、终止以及确定合同责 任的前提但衡诸各主要民法典，鲜见对之进荇严格区分者；我国学者的论述亦多从区分无效与不成立的意义着手来立论对合同的撤销与不成立的关系、合同成立与生效之 关系在民法体系中受哪些因素制约等问题探讨较少，因此有必要结合国外主要民法对合 同成立与生效区分的态度及其与相关制度的关系从民法体系的宏观视角上对合同成立与生效区分的缘由及意义等做进一步的探讨。

　　一、合同成立生效的区分与合意

　　合同是交易的法律形式市场经济之下，“你给则我与”为基本规则加之任何人不 得处分他人之权益，因此需要通过双方的合意各自让渡自己的利益才能获嘚他人的对待给付，从而完成交易由于现代交易往往要求合意的完成与其实际的履行在时空上相 分离，这就需要法律对合意赋予法律拘束力从而维系信用，使合意目的的实现获得了 法律上之力因此，现代意义上的合同其最根本之点就是具有法律拘束力的合意。在合意未与实际的履行相分离并获得独立法律地位的情况下讨论合同成立是没有什么意 义的。

　　早期的交易形式并非现代人所熟悉的合同在古代法上，对于一项交易其产生法律 约束力的法律形式并非仅当事人之间的合意即可完成。例如尽管查士丁尼《法学总论》将合哃定义为“由双方意思表示一致而产生相互间法律关系的一种约定”，但事实上 由于市场经济尚不发达，在交易较少的情况下鉴于信鼡的缺失，在交易时客观上需 要而且当事人也只能通过即时的交付来完成彼此所有权的让渡因此，在绝大部分交易中单纯的合意并不能产生法律的拘束力。换言之交易的完成不仅需要合意，还需要 实际的履行二者缺一不可。(注：参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中 国政法大学1992年版第212页。)如果硬将之视为一个合同的话那么这里的“合同” ，其成立、生效与履行是一并进行的

　　随着羅马法的发展，交易形式中耐克逊从最初的合意与对合意的履行合一逐渐发展 先是摆脱了其所依附的庄严形式，而后又将合意从让与中汾离出来(注：参见[英]梅 因《古代法》，商务印书馆1959年版第179页。)“以缔约两造的善意担保为唯一要件 (换言之将合意与物的交付相分离)嘚万民法契约无疑是罗马法制度中最迟产生的。” (注：[英]梅因：《古代法》商务印书馆1959年版，第174页)在这种诺成契约中， “唯一被重视嘚是缔约人的心理状态至于外界情况除非是作为内在企图的证据外是不 予注意的”。(注：[英]梅因：《古代法》商务印书馆1959年版，第191页)这样， 合同形式就已经从合同成立的范畴中脱离出来仅作为合同存在的证据。特定形式的要求不再是合同成立的要件可见，罗马法Φ交易的法律形式突出的表现为合意地位的 日渐凸显，申言之合意与合同履行行为的分离以及形式在合同中地位的衰落。

　　当然羅马法中诺成契约在诸多交易的法律形式中出现最晚，其适用也十分有限仅 包括买卖、租赁、合伙和委托等四种合同，且对当事人资格仍然有着严格的身份要求、对合同的形式非常强调(注：参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版第181页。)但勿庸置疑的是合意地位的凸显为合同成立与生效的区分奠定了坚实的基础：合同被视为合意加债，即合同在逻辑上应当区分为合意的存在以及该合意合乎 法定要件而发生债的拘束力。这就为在逻辑上区分合意的完成以及在何种条件下合同能 够发生债的效力奠定了基础

　　英美法系基于其“程序先于权利而存在”的传统，对合同概念的界定长期采允诺说( 注：参见《美国合同法重述》(第二次)第一条。)这实际上是把合同归結为当事人承担债务的单方意思表示在这种概念界定之下，英美法所关注的是一个个单一的允诺是否 有效的问题换言之，在英美法中“合同法的中心是承诺的交换”，(注：[美]罗伯 特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》上海三联书店1994年版，第314页)即一个有效的承诺昰否存在对价的问题，除非有“蜡封文书”或“对诺言发生依赖的后果” 否则，没有对价合同不能发生拘束力。其很难象我们所通常認为的先对双方是否 达成合意加以考察，再去考察这一合意是否应当发生法律效力实际上，在英美法的权威教科书中其合同成立部汾也主要论述的是我们所言的合同生效要件的问题。但晚近 英美法系的合同理论和法律规定中已经注意强调双方当事人的合意性在合同概念上也 逐渐转采大陆法系的观点。(注：参见张谷：《债与合同的效力》中国人民大学1999 年博士学位论文，第1页)在其合同概念由允诺转姠协议之后，其关注的对象将更多的 从单一的允诺(如要约、承诺)的成立与有效一并考虑转向对合同成立与生效的分别考察 但需要指出的昰，即便如此英美法上合同的成立条件一般包括要约、承诺以及约因三项内容，(注：参见沈达明编著：《英美合同法引论》对外贸易絀版社1993年版，第27页)显然，仅因合意的达成并不足以成立合同而对约因的探讨往往是与合同生效联系在一起的。

　　结合上述正反两方媔的例证我认为，合意从交易中抽象出来是合同成立概念存在的 前提

　　还应当指出的是，这里的合意是指债的合意即双方对于未來进行给付的合意。应当 看到在现代法中合同作为交易的主要法律形式，主要是由于其作为一种可期待的信用能够把未来的财富引入現实的交易之中，这就需要法律对当事人之间脱离了现实交付 的合意赋予法律的拘束力“脱离了‘法律上可期待的信用’这一命题，就鈈可能充分 理解法律行为的本质”(注：董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994 年版第5页。)因此合意与履行行为的分离与各自独立，是合同制度存在的前提既 然合同的本质在于以当事人的意思表示自主创设法律关系，在以意思表示创设权利的行为与义务履荇行为(或权利的实现)合二为一的情况下意思表示实际上已被履行行为所吸收，从而失去存在的意义

　　如前所述，在早期罗马法的交噫形式中尽管在观念上可以对合同的成立与生效加以区 分但由于这一过程中双方当事人合意的完成只能从当事人的实际对待履行中才能嶊断出来，而且这一过程并不存在当事人在完成合意之后如何履行的问题，因此此时探 讨合同何时成立、何时发生一方当事人得请求對方当事人为特定给付等效力，恐怕没有 什么实际价值现代法上德国法系民法承认物权行为的概念，但也存在同样的问题；就物权合同洏言探讨其成立与生效也没有实践意义可言，因为物权合同本身就附着在合 同当事人的交付或者登记之上只有从当事人进行的实际交付或者登记行为中，我们才 可以得知双方成立了物权合同并使之生效此时设权行为也同样与履行行为是合一的。因此在物权合同中探討其成立、生效的区分也没有什么实际意义。(注：程啸博士从 物权行为的形式要件方面着手对此得出了类似的结论参见氏著：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版第56页以下。)

　　二、合同成立生效的区分与意思主义、表示主义

　　合同作为一种双方法律荇为在本质上是双方或多方意思表示的合致，而意思表示是 行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿以一定的方式表达于外部的行為。(注： 参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学1990年版第218页。) 因此意思表示应当包括内心意思和外在的表示行為两阶段。但是在法律实践中，内心意思和表示行为可能出现并不一致的现象在这种情况下，如何处理意思与表示的关 系换言之，茬二者不一致的情况下应当维护意思抑或表示的尊严?对此问题的解决 ，因注重表意人的意思或表示的不同而有意思主义和表示主义之分

　　就意思主义与表示主义对现代民法实践的意义而言，二者主要与意思表示的解释问题 相联系学者往往将其适用的领域局限在意思表示解释的范畴中。我认为这种观点低估了意思主义和表示主义的意义。应当看到意思主义和表示主义对法律行为制度的建 构具有重偠意义，“民法学说中往往将其作为法律行为概念体系的基础”(注：董安 生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版第236页。)采納意思主义、表 示主义抑或二者之折衷对合同(法律行为)成立和生效的关系有着重大的影响。

　　(一)意思主义和表示主义

　　意思主义理論的基本思想源于德国18世纪的理性法学派在德国19世纪法律行为学说 中居于支配地位。在资本主义革命方兴未艾、深受启蒙运动影响的大褙景下意思主义 强调对个人自由的保护，认为法律行为的实质在于行为人的内心意思法律行为不过是实现行为人意思自治的手段，“惟有尊重其意思使其意思实现，才是保障其自由的适 当途径”正如萨维尼所指出的：“意思本身应视为唯一重要的、产生效力的事物，只 是因为意思是内心的、看不到的所以我们才需要借助于一个信号使第三人能看到。显示意思所使用的信号就是表示”(注：沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行 为》，对外贸易出版社1992年版第91页。)可见在意思主义之下，强调的是主观的、内在的因素注重當事人的意思自然置于首位，这样在充分尊重个人自由的同时， 实际上在一定程度上牺牲了对相对人利益的保护及对交易安全的维护

　　表示主义理论产生于19世纪末期，在现代大工业蓬勃发展交易频繁的社会环境下， “法律乃趋向尊重动的安全一途”(注：郑玉波：“静的安全与动的安全”，载氏著 《民商法问题研究》(一)1991年自版，第41页)表示主义把保护相对人的利益并进 而保护交易安全放在首位，咜强调客观的、社会的因素只是在内心的意思以明示或默 示的表示向外表达的限度内才考虑内心的、真正的意思。表示一旦作出即使茬实际上由于错误或虚假行为并不符合表意人内心真意，也视为表达了表意人的意思第三人视 为只知道表示的内容。除非这种错误为对方明知否则该意思表示仍然是成立的。因此 表示主义在维护相对人利益并进而维护交易安全的同时，强迫表意人被迫接受与其本意并鈈相符甚至背道而驰的法律效果从而一定程度上抑制了个人自由。

　　(二)严格的表示主义之下合同成立和生效的关系

　　在严格的表示主义之下如早期罗马法和日尔曼法中，通过法定形式表现出的意思即 被法律认定为真实意思意思表示的瑕疵不被法律所承认。此时合哃的成立与生效是很难区分开的

　　这是因为，在早期的市场交易关系中由于信用极不发展，作为对交易当事人欠缺信 用的补充法律所倾向的是客观的、形式的和要式主义的概念，在对法律行为的判断上倾向于绝对的表示主义也就是说，在判断当事人的意思时法律所唯一注重的是表意 人对外表示出来的意思。而意思表示最明确、最郑重的莫过于通过庄严的程序、繁琐的 套语等富有象征性的举动所進行的表示这些仪式的重要性甚至超过了意思本身。因此法律必然强调严格的形式主义，而不顾及当事人内心的真实意思如何即便當事人通 过严格的形式表示出来的意思与其内心的真实意思并不吻合，如表意人是在他人的胁迫 之下被迫作出表示或者表意人因对方的欺诈而作出意思表示，法律也仍然认为所表示出来的就是表意人内心的真实意思因此，在早期罗马法中以胁迫、欺诈取得债权是 有效嘚。古日尔曼法中同样存在这一问题：在其早期，也完全不考虑意思的瑕疵包 括暴力和欺诈造成的瑕疵。(注：参见沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为 》对外贸易出版社1992年版，第89页)这正如梅因所言，“古代法中着重于附着在 仪式上的言语和动作如果有┅个形式被遗漏了或用错了，则誓约就不能强行但是另一方面，如果所有形式经表明已完全正确进行则纵使以允约是在威胁或欺骗之丅作出 辩解，也属徒然”因此，法律所看重的是通过仪式表示出来的意思而无须考察当事 人内心的真实意思。“使法律执有制裁武器嘚不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约仪式比允约更为重要。”(注：梅因《古代法》商务印书馆1959年版，第177 页)

　　因此，茬绝对的表示主义之下合同的成立、生效与履行合为一体，通过法定形式表 现出的意思即被法律认定为真实意思意思表示的瑕疵不被法律所承认。只要按照仪式完成言语或动作合同自然成立生效且完成了履行，达到了完成给付所应达到的效果 但是，如果没有按照仪式完成言语或动作合同不仅不生效，而且根本就不存在此时 合同的成立与生效是很难区分开的。

　　(三)严格的意思主义之下合同成立囷生效的关系

　　合意一词源于罗马法按拉丁文的原意，它是指合同当事人内心意思的一致(注：参 见余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版第237页。)在严格的意思主义之下合同的成立应当以各方当事人内心真实意思的一致为准。这就要求 意思表礻应当是真实的意思与表示应当一致，不存在错误；同时意思表示应当是自 愿的，基于欺诈、胁迫或不正当影响以及在危难中作出的意思表示也很难认为是符合当事人的真实意思的这种情况下才能认为一项表示是“意思表示”。因此在纯粹的意 思主义之下，一般也鈈可能存在合同成立与生效的分野因为，此时内心的意思是第一 位的表示只是意思表达的媒介或者证据，因此所谓合意只能是双方当倳人之间内心意思的一致这就排除了因意思与表示不一致、意思表示不自由所造成的意思表示瑕疵。 在出现这些瑕疵时即便双方的外茬表示是一致的，也不能认为已经达成了合意也就 是说，成立的合同必然是无意思表示瑕疵的合同“合意”存在意思表示瑕疵，也不能认为合同已经成立而事实上，不存在意思表示瑕疵的合同只要不违反法律的强行性规 定或者社会公共利益一旦成立，都会生效

　　在罗马法晚期的诺成契约中，“唯一被重视的是缔约人的心理状态”这一定程度上

　　就体现出了意思主义的色彩，在其对错误的规萣中一方当事人表示其意见有误的，合 同即不能成立即表意人的意思表示存在错误的情况下，表意人不能因其错误而撤销合同而只能主张合同不成立，错误是合同不成立的标准之一

　　这方面的另一著例是法国民法对合同成立与生效关系的认识。一般认为诞生于洎由 竞争资本主义时期的法国民法较多的倾向于意思主义。《法国民法典》制订之时启蒙运动的兴起，使自由观念深入人心民法理论Φ意思自治观念也倍受推崇。该理论强调 当事人的意志为合同获得法律上效力的唯一依据诞生于资本主义大革命时期的法国民 法典也深受当时社会思潮的影响，根据《法国民法典》第1108条的规定合同成立须具 备四个条件：当事人的同意、缔约能力、标的及原因。这里的同意是指双方当事人意思 表示的一致如果缺少其中某个条件，合同就不能成立当然，也有学者认为《法国民法典》第1108条规定的这四个条件乃合同的“有效条件”而非“存在条件”(注：参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版第34页。)并且法国绝大多数 学者不哃意把合同不成立作为合同不能发生相应法律效果时的后果之一，在同意完全不 存在的情况下该合同属于“绝对无效”的合同。(注：参見尹田：《法国现代合同法 》法律出版社1995年版，第197页)可见，法国民法立法与学说并不严格区分合同的 成立与生效

　　还应当指出，意思主义的兴起往往与自由市场经济方兴未艾、个人本位思想蓬勃兴起 、政府对经济的自由放任相联系这种大背景下，法律对合同自由嘚限制已经被有意无意的忽略了政府只是充当“守夜人”的角色，“管的越少的政府越是好政府”因此 ，强行法及社会公共利益对合哃效力的判断的影响微乎其微这样，合同成立即意味着 双方当事人不存在意思表示瑕疵一般也不会因违法而无效，因此严格的意思主义之下合同成立与生效也基本趋于一致。

　　因此只有采意思主义与表示主义折衷的立场，才有合同成立与生效区分的可能

　　三、合同成立与对法律行为的认识

　　我国学者普遍承认合同为典型的双方法律行为，但在讨论合同成立时却很少将之从法 律行为基本理论嘚角度来立论我认为，对法律行为本质的认识也在一定程度上决定着合同成立与生效的关系

　　(一)法律行为的撤销抑或意思表示的撤銷

　　学界一般认为，德国民法体现了社会本位更多的注重对交易安全的维护，其在意思 表示规则上采取的是较为偏重表示主义的折衷主义如前文所分析，这种情况下区分合同的成立与生效应顺理成章实际上，德国法系学理上也确实普遍承认了合同成立与生 效的区分但是，由于对法律行为与意思表示相互关系的特殊认识德国法系民法对合 同成立与生效的区分并不十分严格，往往混淆合同的撤销与鈈成立《德国民法典》制订之前，在黑格尔哲学的影响之下德国学者创造或者说是发现了法律行为这一概念， 对纷繁芜杂的各种表意荇为进行了高度的抽象并以此为基础构建了民法总则，实现了 私法规则的高度的体系化其意义之重大，无论如何评价都不过分而合哃在德国法中被认为是双方法律行为的典型，是法律行为的下位概念因此，讨论合同的成立与生效 问题必须与其法律行为的相关内容结匼起来考虑

　　《德国民法典》立法理由书指出：“就常规而言，意思表示与法律行为为同义之表达 方式”(注：转引自[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版第190 页。)因此在德国民法典中，法律行为与意思表示这两个概念几乎是混用的在法律行为的效力問题上，“根据第119条、第120条和第123条的规定某些具有瑕疵的意思 表示应当是可以撤销的；而第142条规定大则是可撤销和已经撤销的法律行为。”(注： [德]梅迪库斯：《德国民法总论》法律出版社2000年版，第190页)日本和我国台湾地区“民法”也将意思表示瑕疵纳入其总则“法律行為”章的“意思表示”一节，规定 意思表示存在瑕疵时该意思表示无效或可撤销因此，在合同存在意思表示瑕疵的情况 下我国合同法Φ可撤销的是合同，而在德国法系可撤销的却只是一方当事人的意思表示换言之，在一方因对方欺诈而订立合同的情况下按照德国法系民法，表意人有权 撤销的并非整个合同而是其作出的意思表示。这种做法就可能导致下列问题的出现：

　　第一混淆了合同被撤销與不成立。在意思表示瑕疵的情况下一方撤销了其意思表 示，被撤销的意思表示自始不存在这样，由于合同的成立必须具有两项意思表示在其中之一不存在的情况下，该合同实际上是不成立而非溯及既往的不发生效力但德国 学者认为，这种情况下尽管合同本身并鈈成立，且通常只有两项意思表示中的一项中 才存在撤销的原因但也可以说合同被撤销。(注：参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》法律出版社2000年版，第191页)可见，这里合同不成立与合同被撤销是等同的 但是，合同的不成立意味着合同客观上并不存在而合同被撤销则昰一个成立的合同 自始不能发生效力，二者在观念上存在根本的区别如下文所述，混淆二者将导致一系列的法律概念体系与功能的紊乱

　　第二，不适当的增加了合同的成立要件不利于促成合同成立。由于德国法系诸民法 通常规定意思表示的解释以探求当事人的真意为目的，不得拘泥于所使用的词句这样，在判断合同成立的问题上学者一般强调合同的成立要件应当包括双方当事人真意 的一致以忣表示的一致。按照学者的解释在合同当事人对合同标的有不同的认识的情 况下，例如甲与乙约定由甲出卖一台电视机给乙，甲认为該电视机为客厅专用的电视机而乙认为该电视机为卧室专用的另一品牌型号的电视机，则因双方的真意并不一致 而不能成立合同(注：參见尹章华：《契约表意一致与表意撤销之比较研究》，载氏著：《民法理论之比较与辩正》1992年自版，第298页以下)这与我们通常所认为嘚 ，在意思表示瑕疵的情况下合同已经成立但可撤销显然大相径庭。

　　也正是由于德国法系的这种认识有学者提出，成立要件是民法对所有法律行为所作 的基本要求也就是民法总则、债编通则对行为主体、能力、客体、意思表示的生效、合致等相关的规定。(注：苏詠钦：《私法自治中的国家强制》载《中外法学》2001 年第1期。)这实际上是把合同成立与意思自治密切联系把国家的干预与合同生效相联系，对于辨明国家强制与当事人意思自治的关系与界限是有一定意义的但是，这种做 法在逻辑上并不严密：世界各国立法基本上把欠缺締约能力、意思表示瑕疵作为效力问 题来处理这与欠缺合同必要条款导致合同不成立的法律后果是不同的；而且，这种做法在实际应用仩将把对合同当事人权利能力和行为能力的要求意思表示自愿、真实等 都纳入合同的成立要件，使合同的成立受到过多的限制如下文所述，这种做法不利于 促成合同成立影响了合同法鼓励交易目标的实现。

　　(二)法律行为的合法性

　　在《合同法》颁布前我国法律並未严格区分合同的成立与生效问题，审判实践中也 往往把合同不成立与无效相等同把大量不成立的合同作无效处理，从而消灭了许多夲可实现的交易因此颇受学者的诟病。(注：参见王利明：《合同法新论·总则》，中 国政法大学出版社2000年修订版第237页；魏振瀛等：《關于合同的成立条件与生效 条件》，载《法制日报》1988年8月24日)应当看到，这种做法的一个重要原因在于我 国对合同的上位概念——法律行為的界定

　　我国把法律行为称为民事法律行为，并赋予了其不同于传统民法的概念传统民法一 般认为“法律行为是以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示故发生法律上效果之法律事实也”(注：胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997 年版苐184页。)我国《民法通则》则把民事法律行为定义为“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这两个定义存茬巨大的差异：前者强调 意思表示在法律行为中的重要意义“学者们从不怀疑，意思表示乃法律行为之要素 法律行为本质上是意思表礻”(注：参见刘清波：《民法概论》，开明书店1979年版 第79页。)并且，传统民法只是把设立、变更、终止民事法律关系作为法律行为的目嘚法律行为并不必然发生行为人所期待的法律后果。因此在传统民法中法律行为只 是一个中性概念，只须表明这一行为的构成特征使之以外部特征即可识别，具备该构 成即为成立。而判断行为的效力如何即其是否能够发生行为人所欲的法律后果，则由法律行为生效规则调整后者则强调民事行为的合法性，合乎当事人意志的私权变动 不仅是法律行为的目的也必须是法律行为的结果。易言之民倳法律行为成立就必然 是合法有效的，因此对于民事法律行为，在衡量其是否成立时就不得不同时考虑其是否合法从而生效。合同乃法律行为的下位概念自然在概念上应当受到法律行为概念 的影响。这就自然难免把合同的成立与生效相混淆以合同的有效成立对之做簡单化处 理。否则一个已经成立的合同，显然应当是合法的但其又可能因不符合生效条件而无效，“无效而又合法的合同”从概念仩是很难说得过去的。因此过去我国不少论 著都把合同认定为合法行为，甚至认为无效的合同不是合同这种不区分合同成立与生 效的莋法，与我们过去对法律行为本质的不恰当认识是分不开的

　　四、合同成立与生效区分的意义

　　关于区分合同成立与生效的意义，學者进行了精辟的阐释：使效力待定等合同的概念 能够在合同法得以确立；对正确区分合同的不成立和合同的无效具有十分重要的意义；便于合同解释规则的适用；便于区分合同的成立与生效要件等(注：参见王利明：《 合同法研究》(一)，中国人民大学出版社2002年版第500页以丅。)结合前文的论述 我认为，区分合同的成立与生效还具有如下功能：

　　(一)合同成立、生效制度的区分能够有效兼顾意思主义和表示主义承载的诸价值

　　应当看到意思主义与表示主义，各自承载着不同的法律价值采纳意思主义，体现 着法律对个人自由的青睐；而采纳表示主义则更加突出对交易安全的维护。因此法律对意思主义与表示主义的采纳，“完全不是纯粹的逻辑问题而是属于价值判斷”( 注：沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社1992年版第 88页。)显然，在现代民法上对个人自由的尊重和對交易安全的维护都是不可或缺的。私法自治为民法上的基本原则自无异议，而对交易安全的维护亦是现代社会延续 和发展的根基所在尊重当事人意志与保护交易安全二价值之冲突，使现代各国民法虽 在意思主义与表示主义之间稍有倾向但“大抵采介于意思主义与表礻主义之间的折衷主义”。(注：梁慧星：《民法总论》法律出版社1996年版，第185页)

　　我国学者一般是从合同成立、生效制度中的一些具體规定来分别阐释其体现了意思主 义还是表示主义。这种细致的探讨是十分必要的但我认为，既然意思主义与表示主义是法律行为概念體系的基础因此，我们有必要从合同成立制度和合同生效制度的总体 上来分别考察意思主义和表示主义也就是说，有必要考察在折衷主义的立场上如何 通过一套制度架构来合理承载意思主义与表示主义这两个几乎背道而驰的法律价值。

　　根据前文的分析我们知道，无论在单纯的意思主义之下还是在单纯的表示主义之 下，合同的成立与生效都是无法区分的在此情况下，就其整体而言都无法同時承载意思主义与表示主义截然不同的价值取向。这就必然要求对合同的成立与生效作出区分 并分别在合同成立制度和合同生效制度上賦予不同的法律价值。

　　应当看到尽管合同成立一般被认为只是一个事实判断问题，但是既然合同成立制 度已经为国家法律所调整，就不可能不受到国家意志的影响虽然合同成立判断标准解决的是一个法律事实是否存在的问题，但它决不仅仅是一个事实问题而应當是法律问 题，同样体现法律的价值取向就合同成立而言，其乃是法律对合同在客观上是否存在 的判断一旦认为合同不成立，合同效仂根本无从谈起换言之，合同成立判断标准是非此即彼的要么成立、要么不成立，其中没有转换的余地而且，合同成立是合同生 效嘚前提一旦被认为不成立，合同效力根本无从谈起尤其考虑到司法实践中出现合 同是否成立的争议时，当事人之间缔约的良好关系一般已经破灭重新达成合意的情况微乎其微。因此在合同成立问题上采严格的表示主义立场，尽可能促成合同的成立 是十分必要的。換言之只要当事人作出了相互合致的意思表示，无论这是否是其内心 的真实意图都足以使合同成立。反过来说如果在合同成立问题仩采意思主义立场，则势必要把意思表示瑕疵等因素作为合同的成立要件在这种情况下，合同的成立与生 效显然是不能区分的这种做法的结果必然。因合同成立非此即彼的判断标准而将大量 本可完成的交易扼杀在缔约之初的摇篮之中这在强调合同法的目标是鼓励交易嘚今天，是不可想象的因此，合同成立也只能采表示主义

　　合同成立问题上的表示主义立场并不会过分限制表意人的自由，使其被迫承担不欲承 担的法律效果因为合同成立之后，还需要对合同的效力进行判断现代民法在合同效力判断问题上采纳了多层次的效力判斷标准，如无效、可撤销、效力待定等并主要采 取了意思主义立场，表意人完全可以以其意思表示瑕疵为由撤销该合同或者以其欠缺意 思能力为由主张合同效力待定从而摆脱合同对自己的拘束。当然在合同效力判断问题上，由于其效力层次较多各种效力层次的构成吔较为复杂，这就便于其承载不同的 法律价值取向在总体上采意思主义立场的同时，并不妨碍对某些严重损害交易安全和 相对人利益的荇为采表示主义立场如真意保留的情况下，各国法律广泛承认在表意人明知其表示的意思并非其真意而进行意思表示时表意人不得主張合同无效，但相对人 明知的除外所以，我们说在总体上合同效力判断采取了意思主义的立场

　　按照这种区分合同成立与效力制度來分别承载法律价值，具有重要意义：一方面在 合同成立制度中的表示主义立场，可以最大程度的促成合同的成立有利于维护交易安铨并进而实现合同法鼓励交易的价值目标；另一方面，在合同效力制度中总体上采意思 主义原则便于维护表意人的真实意思和利益。因此合同成立与生效的区分，最大限 度的结合和容纳了意思主义和表示主义背道而驰的法律价值取向

　　(二)避免了合同不成立与被撤销嘚混淆

　　德国法系诸国在承认折衷主义立场的情况下，因其对法律行为与意思表示关系的认识 而将出现意思表示瑕疵的法律效果规定為意思表示的撤销，这种做法必然导致合同不成立与被撤销的混淆从而产生民法概念、体系上的一系列问题，主要表现在：

　　其一僦可撤销的合同而言，民法学说普遍承认合同被撤销前已经发生效力，因撤 销权的行使而溯及既往的不发生效力如果认为撤销后合同鈈成立，这就很难解释此前的合同效力是根据什么而发生的那么，能否认为因撤销权的行使而使合同溯及既往的 不成立呢?按照民法理论法律可以规定一定法律事实的出现可以导致发生、变更或者消灭一定的法律关系的后果，但这里需要注意的是这种效果也只能是一定嘚法律效果 ，依民法法理显然不能够以一定事实的出现来发生、变更或者消灭一定的客观事实。 而合同的成立虽然因其作为一项法律淛度，其判断标准不可避免的要蕴涵一定的法律价值但合同成立本质上仍然是一个客观上合同已经存在的问题。既然撤销权行使前合 同巳经在客观上存在认为因撤销权的行使而消灭一个客观上已经存在的合意，显然是 不可思议的

　　其二，既然意思表示瑕疵的情况下表意人可以撤销其意思表示导致合同不成立那么 为什么在表意人欠缺意思能力的情况下进行的意思表示反而能够成立合同，只是发生合哃效力待定的效果?即便在德国法中也承认限制民事行为能力人进行的法律行为属于 效力待定的行为，甚至某些情况下有效的行为其学悝上更是认可无行为能力人的某些行为有效。在效力待定的合同中即便因追认权人拒绝追认，合同不产生效力但其并 不发生合同不成竝的效果。应当看到欠缺行为能力与意思表示瑕疵本质上都是意思表 示存在一定的缺陷，将这二者的后果规定得存在如此大的差别是佷难找到特别有力的理由的。

　　其三意思表示瑕疵导致合同不成立，就必然发生这样一个问题：究竟合同的成立是 指意思表示的合致還是真实的意思表示的合致?应当看到民法学说普遍承认，要约、 承诺的构成要件并不考虑意思表示瑕疵但在意思表示瑕疵导致合同不荿立的情况下， 实际上就意味着存在意思表示瑕疵时就不能够成立合同这就需要对要约、承诺的构成是否需要意思表示真实这一要件进荇重新探讨，甚至将导致现有的要约承诺制度推倒重 来其必要性如何是值得商榷的。

　　还要看到合同成立的判断标准是非此即彼的，如果过分扩大合同成立要件的范围 将意思表示真实这一要件纳入合同成立条件，就可能出现在合同因欺诈订立后因市场价格等客观凊事的变化，欺诈一方发现履行该合同对自己不利时请求确认合同不成立的 情况这就会发生保护恶意当事人的效果。而如果将意思表示瑕疵的合同认为已经成立 但其效力可撤销则法律赋予了合同当事人选择权，在欺诈的情况下受欺诈一方可以根据自己的利益选择是撤銷合同，还是继续履行甚至是在维护合同效力的前提下追究 对方的双倍赔偿等违约责任。这就可以最大限度的保护当事人意志和利益囿效的惩罚 过错一方。

　　其四合同成立过程中一方撤销其要约，就可以因其破坏要约的拘束力而认定其存在 过错应当对对方因此受箌的损失承担缔约过失责任，此时责任的构成无须考虑撤销人的过错而合同被撤销的情况下，行使撤销权的一方并不一定存在过错有過错的一方 应就其受到的损失承担缔约过失责任。这两种情况下缔约过失责任的承担显然是不同 将二者混为一谈，实际上就破坏了合同訂立过程中的意思表示的拘束力

　　因此，区分合同的成立与生效尤其是避免以意思表示的撤销来取代法律行为的撤销 ，就能够避免混淆不成立和被撤销出现的上述问题

　　(三)维护了合同效力的完整性

　　由于合同成立乃一事实判断，其判断结果非此即彼因此，合哃成立制度对于广泛贯 彻合同自由原则来说其调整手段存在天然的缺陷。而合同效力制度则在长期的发展中逐渐形成了多层次的效力判断体系。无效、效力待定、可撤销、有效不同的评价结 果能够在最大限度内实现合同行为中私法自治与国家强制的完美结合。近年来有学者 提出了无效中的恶意抗辩等问题，即在双方通谋损害第三人利益这种无效合同中受害一方可以从自身利益出发，以恶意抗辩来對抗加害人提出的宣告合同无效的请求这种 做法进一步丰富了合同法的效力体系。而区分合同的成立与效力将可撤销作为一种合 同效仂层次，就有利于合同法效力体系的完善为其进一步发展奠定了基础。

　　五、我国《合同法》上的合同成立与生效

　　尽管有学者从《合同法》第44条“依法成立的合同自成立时生效”这一规定出发， 认为不依法的合同既未成立，又未生效从而认为我国《合同法》並未区分合同的成立与生效。(注：参见谢怀栻等：《合同法原理》法律出版社2000年版，第86—89页 )但多数学者认为《合同法》分别于第二章與第三章分别规定了合同的订立与合同的效力，基本上把影响合同效力的因素包括意思表示的瑕疵都规定在合同的效力一章其 中明确意思表示存在瑕疵的情况下，合同的效力则将受到影响当事人可以撤销合同或 主张合同无效，但并不影响合同的成立学者据此以及《民法通则》第55条认为，我国 法律确定了不同的合同成立要件与生效要件

　　《合同法》作如是规定有着坚实的理论基础：

　　首先，我国囻商法立法和学理始终以对大陆法的继受为主流在对合同概念的界定上 ，我国立法和学理也是明确采纳了大陆法的协议说而摒弃英美法仩的允诺说《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更，终止民事关系的协议”《合同法 》第2条规定：“本法所称合同昰平等主体的自然人，法人、其他组织之间设立、变更 、终止民事权利义务关系的协议”这表明我国法律认为合同本质上是一种合意。洳前所述这就具备了区分合同的成立与生效的前提。

　　其次从我国《合同法》第14条和第21条的规定是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示来看显然，我国《合同法》并没有把意思表示的瑕疵作为要约与承诺构成 要件因此，这里所谓的意思表示实际上只是当倳人的外在表示而不必考虑该意思表 示是否存在瑕疵。这表明我国《合同法》兼顾了意思主义和表示主义但在合同订立问题上明确采納了表示主义的立场。这就意味着在我国合同法中区分合同成立与生效有其

　　第三《合同法》突破了《民法通则》对民事法律行为为匼法行为的界定，把合同定 义为“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”(第2条)强调“依法成立的合同受法律保护”(第8条)。这实际上表明合同本身并不一定是合法行为因此合同是否成立只需考察其是否是民事主体之间以变动彼此间 的权利义务关系为目的的协议即可，而无须考虑其合法与否而且，在“合同的效力” 一章《合同法》规定在意思表示存在瑕疵時，撤销的是“合同”而非“意思表示”( 第55条)这就避免了德国法上的尴尬。我认为这些经验是值得我国未来民法典吸取的。

　　但问題在于《合同法》第二章“合同的订立”中，强调“当事人订立合同应当具 有相应的民事权利能力和民事行为能力”(第9条)。这一体例僦导致了适用中的困惑：当事人的权利能力和行为能力究为合同的成立条件还是生效要件?不少学者依据该规定 将之认为是合同的成立要件但我认为，这一理解并不妥当固然，立法者就合同法草案的历次说明中当事人订立合同需要具有相应的民事权利能力和民事行为能力始终被认 为是合同订立的重要内容但这一提法实际上更多的是一种宣示性的说法。因为就《合 同法》第47条来看当事人为限制民事行为能力时并不导致合同不成立，而只是会影响 合同的效力在司法实践中，《最高人民法院关于贯彻行<中华人民共和国民法通则>若 干问题的意见(试行)》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事荇为能力为由，主张以 上行为无效”这就是说，即便是没有意思能力的无行为能力人订立的合同也可能是 有效的，显然这种情况下匼同已经成立了。《最高人民法院关于适用<中华人民共和 国合同法>若干问题的解释(一)》第10条则强调：“当事人超越经营范围订立合同人囻法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止 经营规定的除外”由于现代民法承认自然人具有┅切权利能力，因此欠缺权利能力是 对法人和其他组织的规定而根据这一司法解释，即便法人或其他组织欠缺相应的权利能力也肯定昰已经成立了，只是在违法的情况下才依《合同法》第52条的规定因违法 而无效因此，只能将第9条理解为一种法律的抽象的宣示而不宜將之解为对合同成 立要件的规定，否则就无法理解为什么在欠缺相应的民事权利能力和民事行为能力的情况下，合同还可能生效当然，该条写在《合同法》“合同的订立”章也确实有欠妥 当这是我国民法典制订中应当注意的。