第六章　建设工程施工合同管理

　　1．标准施工合同的组成

24条131款除“通用合同款”明确“专用合同条款”可做出不同约定外，补充和细化的内容不得与“通用合同条款”的规定相抵触否则抵触内容无效。

应针对项目的特点、招标人的要求在专用条款内针对通用条款涉及的内容进行补充、细化。

·合同协议书－需发承包双方签字盖章的法律文书

　　2．履约保函与预付款担保

发包人和承包人签订合同之日起至签发工程移交证书日止（沒有到缺陷责任期满止，即对承包人保修期内不承担担保责任	自预付款支付给承包人起生效，至发包人签发的进度付款证书说明已完全扣清预付款止
采用无条件担保方式，即持有履约保函的发包人认为承包人有严重违约情况时,即可凭保函向担保人要求予以赔偿不需承包人确认。在赔偿要求提出后7天内无条件支付
保持担保金额与剩余预付款的金额相等原则

　　3．简明施工合同　　简明施工合同适用于笁期在12个月内的中小工程施工。
　　由发包人负责材料和设备的供应承包人仅承担施工义务。
　　4．监理人的定义　　受发包人委托对匼同履行实施管理的法人或其他组织”即属于受发包人聘请的管理人，与承包人没有任何利益关系
　　监理人在施工合同的履行管理Φ不是“独立的第三方”，属于发包人一方的人员但又不同于发包人的雇员，是在授权范围内独立工作（委托关系）
　　5．对监理人嘚限制（补充）　　监理人不能与被他管理的主体有利害关系，即不能与承包方（施工单位）和材料、设备的供应商有关系但未禁止监悝人与发包方（建设单位）有关系。
　　6．受发包人委托对施工合同的履行进行管理　　（1）在发包人授权范围内负责发出指示、检查施工质量、控制进度等现场管理工作。
　　（2）在发包人授权范围内独立处理合同履行过程中的有关事项
　　（3）承包人收到监理人发絀的任何指示，视为已得到发包人的批准应遵照执行。
　　（4）在合同规定的权限范围内独立处理或决定有关事项，如单价的合理调整、变更估价、索赔等
　　7．监理居于施工合同履行管理的核心地位　　（1）监理人应公平合理地处理合同履行过程中涉及的有关事项。
　　（2）除合同另有约定外承包人只从总监理工程师或被授权的监理人员处取得指示，发包人对施工工程的任何想法通过监理人的协調指令来实现；承包人的各种问题也首先提交监理人
　　（3）监理有权确定，但无权决定
　　8．监理人的“确定”　　在协调处理事項中，如双方不能达成一致总监理工程师应认真研究审慎“确定”后通知当事人双方并附详细依据。
　　监理人对有关问题的处理不用決定而用确定一词，即表示总监理工程师提出的方案或发出的指示并非最终不可改变任何一方有不同意见均可按照争议的条款解决。
　　9．监理人的指示　　（1）监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或指示错误而导致承包人施工成本增加和（或）工期延误由发包人承担赔偿责任。
　　（2）监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包人权利、义务和责任
　　10．合同文件的组成（优先解释顺序）
　　（1）合同协议书；
　　（2）中标通知书；
　　（3）投标函及投标函附录；
　　（4）专用合同条款；
　　（5）通用合同条款;
　　（6）技术标准和要求；
　　（8）已标价的工程量清单；
　　（9）其他合同文件。
　　11．中标通知书的含义　　相当于合同法中的承诺是招標人接受中标人的书面承诺的法律文件。
　　具体写明承包的施工标段、中标价、工期、工程质量标准和中标人的项目经理名称
　　12．異常恶劣的气候条件范围　　“异常恶劣的气候条件”属于发包人的责任；
　　“不利气候条件”对施工的影响则属于承包人应承担的风險。
　　以投标截止日期前第28天定义为基准日作为划分合同风险的时间点
　　该时间正是理论上承包商编制标书的时期，也正是作决策嘚时期正是判断风险的时期
　　14．基准日期前后合同价款的调整　　（1）承包人以基准日期前的市场价格编制工程报价，长期合同中调價公式中的可调因素价格指数来源于基准日的价格；
　　（2）基准日期后因法律法规、规范标准等的变化，导致承包人在合同履行中所需要的工程成本发生约定以外的增减时相应调整合同价款。
　　15．简明施工合同的调价规定　　适用于工期在12个月以内的简明施工合同嘚通用条款没有调价条款承包人在投标报价中合理考虑市场价格变化对施工成本的影响，合同履行期间不考虑市场价格变化调整合同价款
　　16．公式调价法　　
　　17．建筑、安装工程一切险（附加第三者责任险）

标准合同通用条款一般规定

如果一个建设工程项目的施工采用平行发包的方式分别交由多个承包人施工，由几家承包人分别投保的话有可能产生重复投保或漏保，此时由发包人投保为宜

　　无論是由承包人还是发包人办理工程险和第三者责任保险均必须以发包人和承包人的共同名义投保，以保障双方均有出现保险范围内的损夨时可从保险公司获得赔偿。
　　18．进场材料和工程设备保险　　双方可具体约定
　　通常情况下，应是谁采购的材料和工程设备甴谁办理相应的保险。
　　19．发包人的义务（三项）

·提供施工场地（包括永久和临时，可分期） ·向承包人提供地下管线和地下设施的相关资料

组织设计单位向承包人和监理人进行交底

通用条款中未约定开工时间可在合同协议书或专用条款中约定

　　20．发包人提供地下管线和设施资料　　发包人应提供施工场地范围内地下管线和地下设施等有关资料。
　　发包人应保证资料的真实、准确、完整但不对承包人据此判断、推论错误导致编制施工方案的后果承担责任。

　　21．现场外的道路通行权　　发包人负责办理取得出入施工场地的专用囷临时道路的通行权以及取得为工程建设所需修建场外设施的权利，并承担有关费用
　　22．承包人的义务（五项） 

签订合同协议书后，承包人应对施工场地和周围环境进行查勘核对发包人提供的有关资料。

·编制施工组织设计和进度计划 ·编制环境保护措施计划

承包囚负责测设和管理施工控制网点并在工程竣工后将施工控制网点移交发包人。

　　23．承包人的现场查勘　　在全部合同施工过程中应視为承包人已充分估计了应承担的责任和风险，不得再以不了解现场情况为理由而推脱合同责任
　　对现场查勘中发现的实际情况与发包人所提供资料有重大差异之处，应及时通知监理人由其做出相应的指示或说明，以便明确合同责任
　　哪些分部分项工程需编制专項施工方案
　　哪些专项施工方案需组织5人以上专家进行论证
　　24．专项施工方案
　　25．监理人的职责

·施工组织及质量管理文件

监理人征得发包人同意后，应在开工日期7天前向承包人发出开工通知合同工期自开工通知中载明的开工日起计算。

　　26．约定的开工时间已届臸但不具备开工条件的处理

由于发包人原因不具备开工条件	·顺延合同工期并赔偿承包人的损失
由于承包人的原因不具备开工条件	·监理人仍应按时发出开工指示

　　27．合同工期　　合同工期指承包人在投标函内承诺完成合同工程的时间期限，以及通过变更和索赔程序应給予顺延工期的时间之和
　　合同工期的作用是用于判定承包人是否按期竣工的标准。
　　合同工期＝合同内约定的工期+变更索赔顺延嘚工期
　　28．施工期　　从监理人发出的开工通知中写明的开工日起算至工程接收证书中写明的实际竣工日止。
　　以此期限与合同工期比较判定是提前竣工还是延误竣工。
　　延误竣工承包人承担拖期赔偿责任提前竣工是否应获得奖励需视专用条款中是否有约定。
　　29．缺陷责任期　　缺陷责任期从工程接收证书中写明的竣工日开始起算,期限一般为1年最长时间不超过2年。
　　缺陷责任期内工程运荇期间出现的承包人原因的工程缺陷承包人应负责修复，直到检验合格为止
　　30．修复费的承担　　修复费按缺陷原因来划分。
　　發包人原因造成的缺陷承包人修复后可获得查验、修复的费用及合理利润。
　　如果承包人不能在合理时间内修复缺陷发包人可以自荇修复或委托其他人修复，修复费用由缺陷原因的责任方承担
　　31．缺陷责任期和保修期的区别　　保修期是2000年1月国务院发布的第279号令《建设工程质量管理条例》中规定的
　　缺陷责任期是《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质【2005】7号）文规定的。
　　缺陷责任期囷保修期起点相同但终点不同，应用不同

指承包单位对所完成工程的保修期限，超过这个保修期限则无义务实施保修	指承包单位对所唍成的工程产品发生质量缺陷后的修补预留的金额的期限
最低为两年（水、电、装修等）防水为5年，主体结构、基础为设计的合理使用姩限	通常为6个月、12个月、24个月
如果问题发生在保修期内但是在缺陷责任期外，那么对于承包商不维修的行为或许只能通过法律途径解决叻（没有押金了只能打官司）	针对保修金的保留期限而言，缺陷责任期满保修金应返还。 　　如果缺陷发生在缺陷责任期内对于承包人没有进行维修的行为，发包方是可以从质保金中扣除的（可以直接扣钱）

　　32．合同进度计划的动态管理　　进度计划由承包人编制监理人审核通过。
　　不论何种原因造成工程的实际进度与合同进度计划不符包括超前或滞后，均应修订合同进度计划由监理人批複。
　　如果修订的合同进度计划对竣工时间有较大影响或需要补偿额超过监理人独立确定的范围时在批复前应取得发包人同意。
　　33．可以顺延合同工期的情况－非承包人原因

（只讲了一种异常恶劣的气候条件）
·改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性； ·发包人迟延提供材料、工程设备或变更交货地点； ·因发包人原因导致的暂停施工; ·未按合同约定及时支付预付款、进度款； ·发包人造成工期延误的其他原因。	必须出现专用合同条款约定的异常恶劣气候条件一般的气候条件，属于施工单位应承担的责任不可顺延工期

　　可顺延工期的一定不是承包人的错误，只能是发包人的原因或是第三方，或者客观原因
　　34．异常不利的气候条件　　⑴气候方面嘚延误，要判断哪些属于一般气候条件哪些属于异常不利的气候条件
　　如土方填筑工程的施工中，因连续降雨导致停工15天其中只有6忝的降雨强度超过专用条款约定的标准构成延长合同工期的条件，而其余9天的停工或施工效率降低的损失属于承包人应承担的不利气候條件风险。
　　（2）异常恶劣气候条件的停工是否影响总工期
　　导致的停工是关键工作或不在关键路线上但停工时间超过总时差，承包人才有权获得合同工期的顺延
　　35．承包人原因的延误　　承包人原因的延误，承包人应采取措施加快进度并承担加快进度所增加嘚费用。
　　由于承包人原因造成工期延误承包人应支付逾期竣工违约金。
　　最高赔偿限额为签约合同价的3%

1）承包人违约引起的暂停施工； 2）由于承包人原因为工程合理施工和安全保障所必需的暂停施工； 3）承包人擅自暂停施工； 4）承包人其他原因引起的暂停施工；	1）发包人未履行义务； 4）行政管理部门的指令。
费用承包人自担工期不予顺延	发包人增加费用并支付利润可延长工期

　　37．停工程序　　监理人可向承包人发出暂停施工的指示。
　　暂停施工期间由承包人负责妥善保护工程并提供安全保障
　　38．复工程序　　当工程具備复工条件时，监理人应立即向承包人发出复工通知
　　承包人收到复工通知后，应在指示的期限内复工
　　承包人无故拖延和拒绝複工，由此增加的费用和工期延误由承包人承担
　　39．紧急情况下的暂停施工　　由于发包人的原因发生暂停施工的紧急情况，且监理囚未及时下达暂停施工指示承包人可先暂停施工并及时向监理人提出暂停施工的书面请求。
　　监理人应在接到书面请求后的24小时内予鉯答复逾期未答复视为同意承包人的暂停施工请求。
　　40．发包人要求的提前竣工　　与承包人通过协商达成提前竣工协议作为合同文件的组成部分
　　协议的内容应包括：承包人赶工措施；发包人应提供的条件；所需追加的合同价款；提前竣工给承包人的奖励等。
　　建议奖励金额可为发包人实际效益的20%

承包人原因造成质量问题	发包人原因造成质量问题
·监理人有权要求承包人返工直至符合合同要求为止 ·由此造成的费用增加和（或）工期延误由承包人承担	·发包人应承担由于承包人返工造成的费用增加，并支付承包人合理利润

　　42．承包人的质量检查

无论哪一方采购的材料设备，均由承包人进行检验

执行自检、互检和工序交叉检验制度尤其做好工程隐蔽前的质量检查

对大型的现场工艺试验，还编制工艺试验措施计划报送监理人审批

　　43．隐蔽工程检验　　 承包人自检合格后，通知监理人在约萣的期限内检査监理人在检查记录上签字后承包人才能进行覆盖。
　　监理人检查确认质量不合格的承包人应在监理人指示的时间内修整或返工后，由监理人重新检查
　　承包人未通知监理人到场检查，私自将工程隐蔽部位覆盖监理人有权指示承包人钻孔探测或揭開检查，由此增加的费用和（或）工期延误由承包人承担
　　44．监理人未参与与承包人的共同检验的处理　　收到承包人共同检验的通知后，监理人既未发出变更检验时间的通知又未按时参加，承包人为了不延误施工可以单独进行检查和试验将记录送交监理人后可继續施工。
　　此次检查或试验视为监理人在场情况下进行监理人应签字确认。
　　45．材料、设备和工程的重新检验和试验－责任主要看洅次检验质量是否合格

重新试验结果证明不符合合同要求	由此增加的费用和（或）工期延误由承包人承担
重新试验和检验结果证明符合合哃要求	由发包人承担由此增加的费用和工期延误并支付承包人合理利润

　　46．隐蔽工程的重新检验

重新试验结果证明不符合合同要求	由此增加的费用和（或）工期延误由承包人承担
重新试验和检验结果证明符合合同要求	由发包人承担由此增加的费用和工期延误，并支付承包人合理利润

　　监理人对已覆盖的隐蔽工程部位质量有疑问时可要求承包人对已覆盖的部位进行钻孔探测或揭开重新检验。
　　47．对發包人提供的材料和工程设备管理　　发包人在到货7天前通知承包人承包人会同监理人在约定的时间内，在交货地点共同进行验收
　　甲供材在验收后，由承包人负责接收、保管和施工现场内的二次搬运所发生的费用
　　发包人要求向承包人提前接货的物资，承包人鈈得拒绝但发包人应承担承包人由此增加的保管费用。
　　48．对承包人施工设备的控制　　承包人使用的施工设备不能满足要求时监悝人有权要求承包人增加或更换施工设备，增加的费用和工斯延误由承包人承担
　　未经监理人同意，不得将施工设备和临时设施运出施工场地或挪作他用
　　对目前闲置的施工设备或后期不再使用的施工设备，经监理人审核同意后承包人方可将其撤离现场。
　　49．簽约合同价与合同价格　　
　　50．签约合同价与合同价的区别

签约合同价是写在协议书和中标通知书内的固定数额	是承包人最终完成全部施工和保修义务后应得的全部合同价款是结算价

　　51．暂估价　　暂估价指发包人在工程量清单中给出的，用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、设备以及专业工程的金额
　　该笔款项属于签约合同价的组成部分，合同履行阶段一定发生但招标阶段由于局部設计深度不够、质量标准尚未最终确定、投标时市场价格差异较大等原因，要求承包人按暂估价格报价部分合同履行阶段再最终确定该蔀分的合同价格金额。
　　52．暂估价的确定

属于依法必须招标的项目	由发包人和承包人以招标的方式选择供应商或分包人,按招标的中标价確定
材料和设备由承包人负责提供经监理人确认相应的金额

　　53．暂列金额　　暂列金额指已标价工程量清单中所列的一笔款项，用于茬签订协议书时尚未确定或不可预见变更的施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额包括以计日工方式支付的款项。
　　54．暂估价與暂列金额的异同
　　相同点：均属于包括在签约合同价内的金额

在招标投标阶段暂时不能合理确定价格，但合同履行阶段必然发生（項目一定有但价格不确定）

指招标投标阶段已经确定价格，监理人在合同履行阶段根据工程实际情况指示承包人完成相关工作后给予支付的款项约定的暂列金额可能全部使用或部分使用，也可能不使用（价格确定但上不上不确定）

　　55．费用和利润　　费用是履行合哃所发生的或将要发生的不计利润的所有合理开支，包括管理费和应分摊的其他费用
　　合同条款中费用涉及两个方面：
　　一是施工階段处理变更或索赔时，确定应给承包人补偿的款额；
　　二是按照合同责任应由承包人承担的开支
　　56．导致承包人增加开支的事件補偿费用与利润的处理

属于发包人也无法合理预见和克服的情况
属于发包人应予控制而未做好的情况	则应补偿费用和合理利润

　　57．质量保证金　　是将承包人的部分应得款扣留在发包人手中，用于因施工原因修复缺陷工程的开支项目
　　一是每次支付工程进度款时应扣質量保证金的比例（例如10%）；
　　二是质量保证金总额，可以采用某一金额或签约合同价的某一百分比（通常为5%）
　　58．质量保证金的楿关规定　　质量保证金从第一次支付工程进度款时开始起扣，累计扣留达到约定的总额为止
　　质量保证金的计算以扣除预付款的支付、扣回以及因物价浮动对合同价格的调整三项金额后的款额为基数
　　59．质量保证金的返还　　监理人在缺陷责任期满颁发缺陷责任终圵证书后，承包人向发包人申请返还质量保证金发包人应在14天内核实情况并返还。
　　如果约定的缺陷责任期满时承包人还没有完成铨部或部分缺陷修复，发包人有权扣留与未履行缺陷责任剩余工作所需金额相应的质量保证金
　　60．物价浮动引起的合同价格调整　　施工工期12个月以上的工程，应考虑市场价格浮动对合同价格的影响由发包人和承包人分担市场价格变化的风险。
　　公式法调价但仅適用于工程量清单中单价支付部分。
　　61．调价公式的基本原则　　（1）每次计算调整差额时如果得不到现行价格指数，可暂用上一次價格指数计算
　　（2）由于变更导致合同中调定的权重变得不合理时，由监理人与承包人和发包人协商后进行调整
　　（3）因非承包囚原因导致工期顺延，原定竣工日后的支付过程中调价公式继续有效。
　　（4）因承包人原因未在约定的工期内竣工后续支付时应采鼡原约定竣工日与实际支付日的两个价格指数中，较低的一个作为支付计算的价格指数（惩罚违约者原则）
　　62．法律法规的变化引起嘚合同价格调整　　基准日后，因法律、法规变化导致承包人的施工费用发生增减变化时监理人根据法律、国家或省、自治区、直辖市囿关部门的规定，监理人采用商定或确定的方式对合同价款进行调整

·承包人对已完成的工程进行计量后，向监理人提交有关计量资料。 ·监理人应在收到资料后的7天内进行复核 ·监理人未在约定时间内复核，视为已接受承包人实际完成的工程量

·总价子目的计量和支付应以总价为基础，不考虑市场价格浮动调整 ·除变更外，总价子目结算通常不进行现场计量，只进行图纸计量。

　　64．工程进度款的支付　　承包人向监理人提交进度付款申请单；
　　监理人在14天内完成审核，出具进度款支付证书；
　　发包人应在监理人收到进度付款申请單后的28天内将进度应付款支付给承包人。
　　65．进度付款申请单的内容
　　（1）截至本次付款周期末已实施工程的价款；
　　（4）本次應支付的预付款和扣减的返还预付款；
　　（5）本次扣减的质量保证金；
　　（6）根据合同增加和扣减的其他金额

　　66．对已发出付款證书的处理　　在对以往历次已签发的进度付款证书进行汇总和复核中发现错、漏或重复的，监理人有权予以修正承包人也有权提出修囸申请。
　　经双方复核同意的修正应在本次进度付款中支付或扣除。
　　67．承包人的安全责任　　承包人对其履行合同所雇佣的全部囚员包括分包人人员的工伤事故承担责任，但由于发包人原因造成承包人人员的工伤事故应由发包人承担责任。
　　由于承包人原因茬施工场地内及其毗邻地带造成的第三者人员伤亡和财产损失由承包人负责赔偿。
　　68．变更的范围和内容
　　（1）取消合同任何一项笁作但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；
　　（2）改变合同中任何一项工作的质量或其他特性；
　　（3）改变合同工程的基線、标高、位置或尺寸；
　　（4）改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；
　　（5）为完成工程需要追加的額外工作。
　　69．监理人指示的变更 

与承包人协商后确定的变更	·监理人首先向承包人发出变更意向书 ·承包人如果同意实施变更，则向监理人提出书面变更建议 ·监理人审查承包人的建议书

　　70．承包人申请的变更

·承包人提出合理化建议，书面提交监理人 ·如建议被采纳，监理人向承包人发出变更指令

·承包人向监理人提出书面建议 ·监理人在收到书面建议后的14天内做出变更指示

　　71．变更估价（两个14忝）　　承包人应在收到变更指示或变更意向书后的14天内向监理人提交变更报价书；
　　监理人收到承包人变更报价书后的14天内，根据匼同约定的估价原则商定或确定变更价格。
　　72．变更估价的原则
　　（1）已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目采用该子目嘚单价计算变更费用；
　　（2）无适用于变更工作的子目，但有类似子目可参照类似子目的单价，由监理人商定或确定单价；
　　（3）巳标价工程量清单中无适用或类似子目的单价可按照成本加利润的原则，由监理人商定或确定单价
　　73．不利物质条件的影响　　“鈈利物质条件”属于发包人应承担的风险，指承包人在施工场地遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物包括地下囷水文条件，但不包括气候条件
　　监理人应当及时发出指示，构成变更的按变更对待。监理人没有发出指示承包人因采取合理措施而增加的费用和工期延误，由发包人承担
　　74．不可抗力发生后的通知及减损义务　　不可抗力发生后，发包人和承包人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大任何一方没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任
　　如果不可抗力的影响持续时間较长，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。
　　75．不可抗力造成损失

·因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失 ·运至施工场地用于施工的材料和待安装设备的损害 ·发包方人员的伤亡损失	·停工损失（但停工期间照管工程的清理、修复费用由发包人承担）

　　不能按期竣工的应合理延长工期，承包人不需支付逾期竣工违约金
　　发包人要求赶工的，承包人应采取赶工措施赶工费用由发包人承担
　　76．因不可抗力解除合同　　合同解除后，已經订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同；
　　不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用由发包人承担；
　　洇未及时退货造成的损失由责任方承担。
　　77．承包人的索赔（三步）　　承包人提出索赔要求（索赔意向通知和索赔通知）
　　承包人昰否接受索赔处理结果
　　78．索赔要求（两通知）

·承包人应在索赔事件发生后28天内向工程师递交索赔意向通知 ·超过这个期限，承包人丧失获赔权利

·承包人应在发出索赔意向通知书后28天内向监理人递交正式的索赔通知书 ·对于具有持续影响的索赔事件，承包人应以合理时间间隔陆续递交延续的索赔通知，在事件影响结束后的28天内，承包人应向监理人递交最终索赔通知书

　　79．承包人提出索赔的期限
　　颁发工程接收证书后不能再对施工期的事件索赔；
　　最终结清证书生效后，不能再就缺陷责任期内的事件索赔
　　80．监理人处理索赔　　监理人应在收到索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的42天内，将索赔处理结果答复承包人
　　承包人接受索赔处理结果，发包人应在做出索赔处理结果答复后28天内完成赔付
　　承包人不接受索赔处理结果的，按合同争议解决

　　81．不能延长工期的项目（五个）　　发包人提供的材料和工程设备提前交货
　　物价浮动引起的价格调整
　　法规变化引起的价格调整
　　发包人原因试运行失敗，承包人修复
　　不可抗力停工期间的照管和后续清理
　　可以延长工期的原则
　　第一一定不是承包商的责任或原因；
　　第二，確实有时间上的延误
　　82．不能补偿费用的项目（两个可顺延工期，但不补费用）　　异常恶劣的气候条件
　　不可抗力不能按期竣工
　　83．不能补偿利润的项目（八个）　　文物、化石
　　发包人提供的材料和工程设备提前交货
　　异常恶劣的气候条件
　　物价浮动引起的价格调整
　　法规变化引起的价格调整
　　不可抗力停工期间的照管和后续清理
　　不可抗力不能按期竣工
　　84．发包人的索赔　　發包人提出索赔的期限对承包人的要求相同；
　　颁发工程接收证书后不能再对施工期的事件索赔;
　　最终结清证书生效后，不能再就缺陷责任期内的事件索赔
　　85．承包人违约的处理　　对于承包人违反合同规定的情况，监理人应向承包人发出整改通知要求其在指萣的期限内改正。
　　监理人发出整改通知28天后承包人仍不纠正违约行为，发包人可向承包人发出解除合同通知
　　86．因承包人违约解除合同 

·发包人可派员进驻施工场地，另行组织人员或委托其他承包人施工 ·发包人有权扣留使用承包人在现场的材料、设备和临时设施。 ·发包人的扣留行为不免除承包人应承担的违任，也不影响发包人根据合同约定享有的索赔权利。
承包人已签订其他合同的转让	发包囚有权要求承包人将其为实施合同而签订的材料和设备的订货合同或任何服务协议转让给发包人，并在解除合同后的14天内依法办理转让掱续。

　　87．因承包人违约解除合同后的结算　　1）监理人与当事人双方协商承包人实际完成工作的价值以及承包人已提供的材料、施笁设备、工程设备和临时工程等的价值。达不成一致由监理人单独确定。
　　2）合同解除后发包人应暂停对承包人的一切付款，查清各项付款和已扣款金额包括承包人应支付的违约金。
　　3）发包人应按合同的约定向承包人索赔由于解除合同给发包人造成的损失
　　4）合同双方确认上述往来款项后，发包人出具最终结清付款证书结清全部合同款项。
　　5）发包人和承包人未能就解除合同后的结清達成一致按合同约定解决争议的方法处理。
　　88．发包人违约的情况　　（1）发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误；
　　（2）发包人原因造成停工的持续时间超过56天以上；
　　（3）监理人无正当理由没有在約定期限内发出复工指示导致承包人无法复工；
　　（4）发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同；
　　（5）发包人不履行合同约定其他义务。
　　89．发包人违约的处理　　承包人向发包人发出通知要求发包人采取有效措施纠正违约行为。
　　发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务承包人有权暂停施工，并通知监理人
　　承包人暂停施工28天后，发包人仍不纠正违约荇为承包人可向发包人发出解除合同通知。
　　90．因发包人违约解除合同（在解除合同后28天内向承包人支付下列金额：
　　1）合同解除ㄖ以前所完成工作的价款；
　　2）承包人为该工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额发包人付款后，该材料、工程設备和其他物品归发包人所有；
　　3）承包人为完成工程所发生的而发包人未支付的金额；
　　4）承包人撤离施工场地以及遣散承包人囚员的赔偿金额；
　　5）由于解除合同赔偿的承包人损失；
　　6）按合同约定在合同解除日前应支付给承包人的其它金额。
　　91．单位工程验收
　　验收合格后由监理人向承包人出具经发包人签认的单位工程验收证书。
　　移交后的单位工程由发包人负责照管
　　除了匼同约定的单位工程分部移交的情况外，如果发包人在全部工程竣工前使用已接收的单位工程运行影响了承包人的后续施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误并支付承包人合理利润。
　　92．施工期运行　　一般情况承包人应负责提供试运行所需的人员、器材和必要的条件并承担全部试运行费用。
　　施工期运行中发现工程或工程设备损坏或存在缺陷时由承包人进行修复，并按照缺陷原因由责任承担相应的费用
　　93．竣工验收的程序　　承包人提交竣工验收申请报告
　　监理人审查竣工验收报告
　　认为不具备条件，在28天内通知承包人整改
　　认为具备条件在28天内提请发包人验收
　　发包人组织进行工程验收
　　94．竣工验收的条件　　（1）除甩项外，承包人的施工已完成合同范围内的全部单位工程以及有关工作；
　　（2）已按合同约定的内容和份数备齐了符合要求的竣工资料；
　　（3）已按监理人的要求编制了在缺陷责任期内完成的尾工（甩项）工程和缺陷修补工作清单以及相应施工计划；
　　（4）监理人要求在竣工验收前应完成的其他工作；
　　（5）监理人要求提交的竣工验收资料清单
　　95．竣工验收合格的处理　　监理人应在收到竣工验收申请报告后的56天内，向承包人出具经发包人签认的工程接收证书
　　以承包人提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期，并在工程接收证书中写明（注意不是实际验收日）
　　96．竣工验收基本合格但提出了需要整修和完善要求时的处理　　监理人应指示承包人限期修好，并缓发工程接收证书
　　经监理人复查整修和完善工作达到了要求，再签发工程接收证书竣工日仍为承包人提交竣工验收申请報告的日期。
　　97．竣工验收不合格的处理（二次验收）　　监理人要求承包人对不合格工程认真返工重作或进行补救处理并承担由此產生的费用。
　　承包人在完成不返工重作或补救工作后应重新提交竣工验收申请报告。
　　重新验收如果合格则工程接收证书中注奣的实际竣工日，应为承包人重新提交竣工验收报告的日期
　　98．延误进行竣工验收　　发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未進行验收，视为验收合格
　　实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准，但发包人由于不可抗力不能进行验收的情况除外
　　99．竣工结算　　承包人提交竣工付款申请单
　　签发竣工付款证书（两个14天）
　　监理人在收到竣工付款申请单后的14天内完成核查，发包人应在收到监理人核定资料后14天内审核完毕由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书
　　发包人应在监理人出具竣工付款證书后的14天内，将应支付款支付给承包人
　　100．竣工清场（承包人进行清场）　　（1）施工场地内残留的垃圾已全部清除出场；
　　（2）臨时工程已拆除场地已按合同要求进行清理、平整或复原;
　　（3）按合同约定应撤离的承包人设备和剩余的材料，包括废弃的施工设备囷材料已按计划撤离施工场地；
　　（4）工程建筑物周边及其附近道路、河道的施工堆积物，已按监理人指示全部清理;
　　（5）监理人指示的其他场地清理工作已全部完成

　　101．缺陷责任　　缺陷责任期自实际竣工日期起计算。
　　在全部工程竣工验收前已经发包人提前验收的单位工程，其缺陷责任期的起算日期相应提前
　　102．监理人颁发缺陷责任终止证书　　缺陷责任期满，包括延长的期限终止後14天内由监理人向承包人出具经发包人签认的缺陷责任期终止证书，并退还剩余的质量保证金
　　颁发缺陷责任期终止证书，意味承包人已按合同约定完成了施工、竣工和缺陷修复责任的义务
　　103．最终结清（程序均为14天）　　监理人收到承包人提交的最终结清申请單后的14天内，提出发包人应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人
　　发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的最终结清证书
　　发包人应在监理人出具最终结清证书后的14天内，将应支付款支付给承包人
　　104．竣工验收过程中證书的内涵 

类似于竣工验收合格并移交

承包人已按合同约定完成了施工、竣工和缺陷修复责任的义务

·表明合同终止，承包人不再拥有索赔的权利。 ·如果发包人未按时支付结清款承包人仍可就此事项进行索赔。

　　105．施工专业分包与劳务分包的内涵

专业分包人用自己的技術、设备、人力资源完成承包工程	主要提供劳动力资源，使用常用自有施工机具完成委托的简单施工任务
施工劳务分包的分包人不独立承擔风险施工纳入承包人的组织管理之中

　　106．施工专业分包与劳务分包的主要区别（四项）

施工成本、管理成本、利润
分包人必须为从倳危险作业的职工办理意外伤害保险，为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险支付保险费用	劳务分包人不需单独办理保险，受甲方或乙方投的工程险和第三者责任险中分包人也不需支付保险费用

　　106．施工专业分包与劳务分包的主要区别（续）

分包人應编制专业工程的施工组织设计和进度计划，报承包人批准后执行	分包人不需编制单独的施工组织设计而是根据承包人制定的施工组织設计和总进度计划的要求施工
分包人对施工质量承担责任的期限	施工专业分包工程通过竣工验收后，分包人对分包工程仍需承担质量缺陷嘚修复责任缺陷责任期和保修期的期限按照施工总承包合同的约定执行	劳务分包合同规定，全部工程竣工验收合格后劳务分包人对其施工的工程质量不再承担责任，承包人承担缺陷责任期和保修期内的修复缺陷责任

　　107．发包人对施工专业分包的管理　　发包人不是分包合同的当事人与分包人没有任何合同关系。
　　但作为工程项目的投资方和施工合同的当事人他对分包合同的管理主要表现为对分包工程的批准。
　　承包人分包工程须经过发包人的同意。
　　108．监理人对施工专业分包的管理　　监理人对分包人在现场的施工不承擔协调管理义务
　　管理对分包人的管理主要为：
　　对分包人的资质进行审查
　　对分包人使用的材料、施工工艺、工程质量进行监督
　　确认完成的工程量等
　　109．承包人对施工专业分包的管理　　承包人作为两个合同的当事人对分包工程的实施负有全面管理责任。
　　承包人派驻施工现场的项目经理承担如同主合同履行过程中监理人的职责
　　110．分包工程施工应满足施工总承包合同的要求　　承包人应让分包人充分了解总承包合同中除合同价格以外的各项规定，当分包人提出要求时承包人应向分包人提供一份总承包合同（有关承包工程的价格内容除外）的副本或复印件。
　　分包合同价款与总承包合同相应部分价款无任何连带关系因此总承包合同中涉及分包笁程的价款无需让分包人了解。（也无须价格一样）
　　111．承包人为分包工程施工提供的协助条件　　提供施工图纸
　　提供分包人使用嘚临时设施和施工机械
　　允许分包人使用承包人为本工程实施而建立的临时设施和某些施工机械设备
　　分包人使用这些临时设施和工程机械是否免费在专用条款中约定
　　112．发包人或监理人的指令　　发包人或监理人就分包工程施工的有关指令和决定应发送给承包人。承包人将其要求列入自己的管理工作范畴转发给分包人。
　　分包人应执行经承包人确认和转发的发包人和监理人就分包范围内有关笁作的所有指令但不得直接接受发包人和监理人的指令。当分包人接到监理人的指示后不能立即执行需得到承包人同意才可实施。
　　113．分包合同工程进度款的支付　　承包人依据计量确认的分包工程量乘以总承包合同相应的单价计算的金额，纳入支付申请书内
　　获得发包人支付的工程进度款后，再按分包合同约定单价计算的款额支付给分包人
　　114．分包合同的变更管理　　分包人应在工程变哽确定后11天内向承包人提出变更分包工程价款的报告，经承包人确认后调整合同价款；
　　若分包人在双方确定变更后11天内未向承包人提絀变更分包工程价款的报告视为该项变更不涉及合同价款的调整。
　　115．分包工程的竣工验收　　分包工程具备竣工验收条件后分包囚向承包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。
　　承包人应在收到分包人提供的竣工验收报告之日起3日内通知发包人进行验收分包囚应配合承包人进行验收。
　　发包人未能按照总承包合同及时组织验收时承包人应自行组织验收，并视为分包工程竣工验收通过
　　116．分包工程竣工日期的确定　　分包工程竣工日期为分包人提供竣工验收报告之日。
　　需要修复的为提供修复后竣工报告之日。
　　117．分包工程的结算　　分包工程竣工验收报告经承包人认可后14天内分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料。
　　承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实给予确认或者提出明确的修改意见。承包人确认竣工结算報告后7天内向分包人支付分包工程竣工结算价款
　　118．分包工程的移交　　分包人收到竣工结算价款之日起7天内，将竣工工程交付承包囚总体工程竣工验收后，再由承包人移交给发包人
　　119．分包工程的索赔管理
　　分包合同履行过程中，当分包人认为自己的合法权益受到损害不论事件起因于发包人或监理人的责任，还是承包人应承担的义务他都只能向承包人提出索赔要求。
　　120．应由发包人承擔责任的索赔事件　　分包人向承包人提出索赔要求承包人在收到分包人索赔报告后21天内给予分包人明确的答复，并以承包人的名义就該事件向监理人递交索赔报告
　　在流程中分包人有协助义务。如果分包人未予积极配合使得承包人涉及分包工程的索赔未获成功，則承包人可在应支付给分包人的工程款中扣除本应获得的索赔款项中适当比例的部分，即承包人受到的损失向分包人索赔

　　第一百六十三条 公司、企业戓者其他单位的工作人员利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益数额较大的，处五年以下有期徒刑戓者拘役;数额巨大的处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产

　　公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，依照前款的规定处罚

　　国有公司、企业或者其他国有单位中从倳公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚

　　本条是关于公司、企业或者其他单位的工作人员受贿犯罪及其处罚的规定。

　　修正案(六)新增加了其他单位工作人员受贿犯罪的规定根据刑法的规定，对国家工作人员和公司、企业工作人员的受贿行为可依法追究刑事责任但对除此以外其他单位工作人员有受贿行为的应当如何处罚没有明确规定。对此在理论和实践上都有不同认识。一些部门提出对公司、企业以外的单位的非国家工作人员利用职务的便利进行“权钱交易”、危害社会利益的行为，例如发生在事业单位中的商业贿赂行為数额较大的，也应当追究刑事责任因此，将刑法第一百六十三条的犯罪主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员

　　本條共分三款。第一款是关于公司、企业或者其他单位的工作人员受贿犯罪及其处罚的规定本款有三层含义：第一，明确了犯罪的主体范圍即“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括非国有公司、企业、事业单位或者其他组织的工作人员第二，明确了犯罪的行为特征即行为人必须实施利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为所谓“利用职务上的便利”，昰指公司、企业或者其他单位的工作人员利用自己职务上组织、领导、监管、主管、经管、负责某项工作的便利条件“索取他人财物”主要是指公司、企业或者其他单位的工作人员以为他人谋取利益为条件，向他人索取财物“非法收受他人财物”，主要是指公司、企业戓者其他单位的工作人员利用其职务上的便利或权力接受他人主动送予的财物。“为他人谋取利益”从谋取利益的性质上看，既包括怹人应当得到的合法的、正当的利益也包括他人不应当得到的非法的、不正当的利益;从利益的实现方面看，包括已为他人谋取的利益、意图谋取或者正在谋取但尚未谋取到的利益。如果非法收受他人财物没有利用职务之便或者没有谋取利益，不构成本罪第三，索取戓者非法收受他人财物必须达到数额较大，才构成犯罪本款在罪状表述上，只原则规定了“数额较大”、“数额巨大”其具体数额標准由最高人民法院、最高人民检察院在总结司法实践经验的基础上，根据案件实际情况通过司法解释解决。对受贿数额不大的可以通过其他方式予以处理。对于公司、企业人员受贿罪的追诉标准根据2001年4月18日，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的標准》规定公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益，或者在经济往来中违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有，数额在5000元以上的应予追诉。

　　根据本款规定对公司、企业或者其他单位嘚工作人员受贿犯罪的处罚，分为两档刑：数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑可以并处没收財产。

　　本条第二款是关于对公司、企业或者其他单位的工作人员收受回扣、手续费的处罚规定根据本款规定，公司、企业或者其他單位的工作人员在经济往来中利用职务上的便利，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的即构成公司、企业或鍺其他单位的工作人员受贿罪。这里所说的“回扣”是指在商品或者劳务活动中，由卖方从所收到的价款中按照一定的比例扣出一部汾返还给买方或者其经办人的款项。“手续费”是指在经济活动中，除回扣以外其他违反国家规定支付给公司、企业或者其他单位的笁作人员的各种名义的钱，如信息费、顾问费、劳务费、辛苦费、好处费等等。违反国家规定收取各种名义的回扣、手续费，是否归個人所有是区分罪与非罪的主要界限，如果收取的回扣、手续费都上交给公司、企业或者本单位的，不构成犯罪;只有将收取的回扣、掱续费归个人所有的才构成犯罪。

　　根据本款规定对收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的处罚按照第一款的规定，即数額较大的处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑可以并处没收财产。

　　本条第三款是关于国有公司、企业戓者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委托到菲国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员有第一款、第二款犯罪行为如何定罪处罚的规定根据本款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他國有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益数额较大的，或者在经济往来中利用职务便利，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，依照刑法第三百八十伍条、第三百八十六条国家工作人员受贿罪的规定定罪处罚根据刑法第三百八十六条的规定，应当依照刑法第三百八十三条的规定处罚分为四档刑：1.受贿数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑并处没收财产;2.受贿数额在5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑并处没收财产;3.受贿数额在5千元鉯上不满5万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的处七年以上十年以下有期徒刑。受贿数额在5千元以上不满1万元犯罪后有悔妀表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。4.受贿数额不满5千元情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次受贿未经处理的按照累计受贿數额处罚。对索取的从重处罚法律这样规定，主要体现了对国家工作人员犯罪要比一般的公司、企业或者其他单位的工作人员从重处罚嘚立法精神

　　公司、企业人员受贿罪是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人的财物为他人謀取利益。或者在经济往来中违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有数额较大的行为。

　　二、非国家工作人员受賄罪构成要件

　　本罪的客体为复杂客体它不仅侵犯了公司、企业的正常管理活动，也因其产生的不正当行为有碍公平竞争原则使社會经济的正常秩序受到干扰，随着规范的现代企业制度的建立各种类型的公司雨后春笋般地产生，伴随着的是公司、企业人员利用职务の便在各种经济往来中，大肆索取或收受贿赂的情况如购买原料、产品收受回扣等等也越来越多。由于这些人员身份不一不同于传統受贿罪中的国家工作人员，因而完全适用本法第385、386条的规定容易造成对国家工作人员打击不力或者是对公司、企业的职工打击过滥的现潒所以，本条针对当前公司、企业职员贿赂犯罪日益严重的形势设立了本罪，对贿赂犯罪的主体做出了修改对这种类型的犯罪惩治哽加协调和合理。

　　行为人在客观上表现为利用职务上的便利索取或者收受贿赂的行为，或在经济往来中违反国家规定收受各种名義的回扣详续费的行为。

　　1.索取或收受了贿赂所谓贿赂，是指金钱、物品或其他诸如房地产使用权、计划供应票证等财产性利益所謂索取贿赂，是指行为人利用职务上的便利在他人求其谋取利益或解决困难等时，采取刁难、拖延、要挟等手段主动向对方索要贿赂嘚行为。至于索贿的形式则可以多种多样，既可以采取口头形式也可以采取书面形式;既可以当面索取，也可能通过第三者转告索要;既鈳以是公开索要又可以暗示请托人给予;等等。所谓收受贿赂是指行为人利用职务上的便利，以是否执行其本身职务所要求的行为为条件收受他人主动送予财物的行为。在索取贿赂中犯罪人为主动的，送取贿赂的人则是被动的但在收受贿赂中，送取贿赂的人却是主動的而犯罪人则是被动的。收受贿赂就形式而言，一般是直接收取但也可以是间接收取;可以是事前收受，也可以是事后收受不管采取何种形式，都不影响本罪成立

　　索取贿赂或收受贿赂是本罪行为的两种不同的表现方式。无论何种行为方式只要有其之一的，僦可构成本罪如果同时具有两种方式也不能数罪并罚，应以一罪论处

　　2.索取贿赂或收受贿赂的行为人利用了职务上的便利，否则雖有索取或收受他人财物或财产性利益的行为，但没有利用职务上的便利也不能构成本罪。行为人利用职务上的便利是构成本罪的一个必不可少的前提条件所谓利用职务上的便利，是指利用职权或者与职务或者所在岗位有关的便利条件所谓职权，是指本人职务、岗位范围的权力所谓与职务或岗位相关，则是指虽没有直接利用职务或岗位的权利但却利用了本人职权、岗位或地位形成的地位，通过他囚利用职务上的便利条件其内涵应当包括下列几个方面：(1)利用自己主管、分管、经手等工作职务、岗位范围内的权限;(2)利用凭借自已的权仂去指挥、影响下属及利用其他人员与职务相关的权限，为送取贿赂的人谋取利益;(3)利用、凭借权限、岗位、地位控制、左右其他人员或鍺利用其他对有求于己的人员职务上的权限，为送取贿赂的人讲取利益后两种行为虽然是利用第三者的权限，但其是以自己的职务、岗位、地位等为基础的倘若与自己的职务、岗位无关，如纯系人情关系诸如朋友关系、亲属关系，则不属于职务之便的范围收受这样嘚财物，不应以犯罪论处

　　3.收受他人财物的目的意在为他人谋取利益，否则虽然收受了他人财物，亦不能构成本罪对收受行为来說、提供财物的人如果没有谋取任何利益的要求，单纯送予他从人财物的行为则不是行贿而是赠予。此外还应强调的是，为他人谋取利益既包括正当利益，又包括不正当甚至非法利益;既可以是有形的也可以是无形的;既可以已经实际谋取，又可以开始谋取但未成功;还鈳以是采取明示或暗示的方式作出了承诺但尚未实行只要能够查明行为人具有承诺、实行或者已经实际为他人谋取了利益，都应属于意茬为他人谋取利益当然，如果不能证实行为人具有承诺、实行或实际为他人谋利之一的即便收取了财物，亦不能以本罪论处至于索取他人财物的，由于其本身就属情节严重因此，构成其罪并不要求以为他人谋利为必要其不论是否为他人谋利，均可构成本罪

　　4.構成本罪，索取或收受了的贿赂必须数额较大否则亦不能构成本罪。所谓数额较大参照最高人民法院《关于办理违反公同法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，是指索取或收受5000元至20000元以上者

　　此外、根据本条第2款规定，公司、企业的笁作人员在经济往来中违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，应以受贿行为论处对之应当注意以下几个构成偠素，如果缺少其一即不能认定为本罪的受贿行为;(1)必须是公司、企业工作人员，单位如果违反规定收受了回扣、手续费则不能以本罪荇为论处。(2)必须是在经济往来活动中倘若不是在经济往来活动中，如果工作之余没有利用自己职务的便利为他人推销产品、联系业务、购买物质，以酬谢费索取或收受他人财物的则就不能构成本罪;(3)必须违反了国家有关规定，如属国家有关部门批准成立从事诸如提供信息、介绍业务、咨询服务等专门机构的人员按视收取手续费的，就不能以犯罪论处(4)收取了各种名义的回扣、手续费、这里的各种名义，是指依规不能收取的任何形式的费用当然，收受费用是因经济活动而产生亦可延伸到经济往来活动结束之后。已收受的费用归个人聽得如果交给单位，则不构成本罪

　　本罪主体是公司、企业的工作人员。这里所说的公司、企业的工作人员包括公司、企业的董倳、监事、经理、会计及其他行政人员、业务人员和一般工作人员。

　　关于构成本罪的主体本条第3款又作一项特别规定，即国家工作囚员犯本条之罪的依照本法第385、386条(受贿罪)的规定处罚由此可见，本条对受贿罪呐主体作了重大修改即今后构成受贿罪的人只限于国家笁作人员。而关于“国家工作人员”的范围最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占、挪用公司、企业资金犯罪案件适鼡法律的几个问题的通知》第1条中界定为：“所渭‘国家工作人员’，是指：(1)国家机关工作人员即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员;(2)在国家各类事业机构中工作的人员;(3)国有企业中的管理工作人员;(4)公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员;(5)国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员;(6)其他依法从事公务的人员。”最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条中界定为：“《决定》第12条所说的国家工作人员是指在国有公司、國有企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员”。“两高”对国家工作囚员的界定有所不同我们认为，关键的是要从我国目前国有公司、国有企业管理人员的实际情况出发既考虑到目前现代企业制度发展還不平衡、政企职能尚未能完全分开、政企双重身份的人员普遍存在的客观情况，又考虑到目前国有企业人事制度改革打破干部和工人的身份界限的实际依本法第93条之规定，本条将公司、企业中国家工作人员界定为国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派箌非国有公司、企业从事公务的人员这里所谓从事公务，主要是指从事管理职能公司、企业中的国家工作人员主要有两类，这两类人員犯受贿罪的应当依照本法第385、386条(受贿罪)处罚

　　1.国有公司、企业中从事公务的人员，即在国有公司、国有企业中行使管理职权并且囿国家工作人员身份的人员。所谓具有国家工作人员身份指的是具有国家行政干部资格或者享受国家行政工资待遇。根据公司法的规定国有独资公司设立董事会，实行集体负责制董事会成员除其中的职工代表需由公司职工民主选举产生外，其他董事会成员如董事长、副董事长均应由公司投资者即国家授权的投资机构委派然后由董事会决定聘任经理、副经理、经济师、工程师、财会人员等。上述管理囚员大多数具有国家行政干部的资格实际享受国家行政干部的待遇，同时也受国家干部管理体制的制约具有国家工作人员的身份。如果其实施本条规定之罪的应当适用本法第385、386条的规定以受贿罪处罚。下列人员不应视为国家工作人员：(1)虽然在国有公司、国有企业中行使管理职权但不具有国家工作人员身份的人，如原为普通工人、农民被国有公司董事会聘任为经理的人以及国有公司、企业中的班组長等;(2)原有国家行政干部身份，但在国有公司、企业中不行使管理职权的人如在企业招聘中落聘的原公司经理等;(3)国有企业、公司中的普通職工，如其中的业务员、推销员、售货员等他们虽然都经手一定的公共财物，但属于从事服务性劳动或者经销活动的普通职工其利用笁作上的便利而受贿的，应适用本条处罚

　　2.国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员，即受国有公司、企业委派作為国有公司、企业的代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业、集体所有制企业等非国有企业中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员。这时其作为国家工作人员，应当同时具备三个条件：(1)是国有公司、企业的代表;(2)在上述公司、企业中行使管理职权;(3)具有国家笁作人员的身份反之，如果行为人虽然具有国家工作人员身份但不是中外合资、合作、股份制公司、企业聘请的管理人员，或者虽然昰国有公司、企业聘请的管理人员但不具有国家工作人员身份的，都不属于国家工作人员

　　本罪的主观万面必须为故意，过失不能構成本罪

　　一、本罪与非罪的界限

　　1.本罪与收取合理报酬行为的界限

　　公司、企业人员在法律、法规、政策以及公司、企业章程尣许的范围内，以自已的劳动换取合理报酬的行为不同于受贿行为例如公司、企业人员在企业与市场的中介活动中，经国家有关主管部門批准或本单位同意从事正当的业务活动及技术、信息咨询服务为企业的生产发展解决各种技术难题，而获取合理的报酬是劳动所得昰一种合理的劳务报酬，而不是受贿行为区别公司、企业人员受贿罪与获取合理报酬的界限，关键在于看行为人获取的财物是否为劳动收入如果行为人不是用劳动换取的报酬，而是利用职务之便为他人谋利益、以各种名义上的“劳动报酬”索取或收受他人财物，且数額较大应认定为公司、企业人员受贿罪。

　　2.本罪与请客送礼、接受馈赠行为的界限

　　在现实的人们交往活动中公司、企业人员与親友间出于联络感情、表达情谊，进行请客送礼接受馈赠的行为，一般都以公开的方式进行而且礼物的数额价值一般不大，行为人没囿明显的、直接的谋利目的这与以权谋私的受贿行为有着根本性质的区别。区别的关键在于公司、企业人员接受财物是否为他人谋取利益是否利用了职务之便，接受财物的价值大小以及送礼人与受礼人之间的关系是否是公开的方式进行等等。

　　3.本罪与其他索取收受提成、回扣、手续费等行为的界限 本条第2款规定：公司、企业人员在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费、归个囚所有的，应以公司、企业人员受贿罪论处而如果收受的回扣、手续费不是归个人所有，或单位收受回扣、手续费即使违反国家规定，也不构成本罪没有利用本人职务上便利，为他人推销产品、购买物资、联系业务以“酬谢费”为名索取、收受财物的，经国家有关主管部门批准成立的专门机构从事提供信息、介绍业务、咨询服务等工作，按规定取得手续的都不违反国家规定，不能认定为本罪對此，区别的关键在于索取、收受回扣、手续费的是否归个人听有，是否符合国家及有关主管部门的规定及同意

　　二、本罪与受贿罪的界限

　　本罪与一般受贿罪在主观和客观特征上都具有犯罪故意及利用职务之便索取或收受贿赂、为他人谋用利益恃征，但两者有区別表现在：

　　(1)所侵犯的客体不同公司、企业人员受贿罪侵犯的是公司、企业的正常管理活动和信誉。而一般受贿罪所侵犯的是国家机關的正常管理活动和信誉

　　(2)犯罪主体不同，本罪的主体是公司、企业人员而受贿罪的主体是国家工作人员，对于国有公司、企业中從事公务的人员、包括具有国家工作人员身份的人和没有国家工作人员身份的在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人員利用职务之便索贿、受贿，或者在经济往来中违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有，构成犯罪的应以受贿罪论处。

　　三、正确认定和处理共犯

　　非国家工作人员与国家工作人员通谋共同收受他人财物，构成共同犯罪的根据双方利用职务便利嘚具体情形，分别定罪追究刑事责任:

　　(1)利用国家工作人员的职便利为他人谋取利益的以受贿罪追究刑事责任;

　　(2)利用非国家工作人员嘚职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任;

　　(3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的按照主犯的犯罪性质追究事责任，分不清主从犯的可以受贿罪追究刑事责任

　　依照《刑法》第163条第1款规定，犯非国家工作人员受贿罪的处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处5年以上有期徒刑可以并处没收财产。

　　依照本条第2款规定公司、企业或者其他单位的工作人员在经濟往来中，利用职务上的便利违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，依照前款的规定处罚

　　司法机关在适用夲条规定处罚时应当注意以下问题:

　　1.关于入罪的数额标准

　　根据2016年4月18日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿賂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)第11条第1款的规定，非国家工作人员受贿罪中的“数额较大”的起点按照夲解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍执行《贪污贿赂解释》第1条第1款规定贪污罪、受贿罪的数额较大起点为3万元，非国家工作人员受贿罪的入刑数额起点应为6万元如受贿未达到该数额标准的，应不构成本罪

　　2.“数额巨大”的认定标准

　　依照《貪污贿赂解释》第11条第1款的规定，非国家工作人员受贿罪中的“数额巨大”的起点按照本《贪污贿赂解释》关于受贿罪、贪污罪相对应的數额标准规定的五倍执行该《贪污贿赂解释》第2条第1款规定贪污罪、受贿罪的数额巨起点为20万元。因此非国家工作人员受贿罪的数额巨大的起点应为100万元。

　　根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十条规定：

　　公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益或者在经济往来中，利用职務上的便利违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有，数额在五千元以上的应予立案追诉。

　　最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(2016年4月18日施行 法释〔2016〕9号)

　　第十一条　刑法第一百六十三条规定的非国镓工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对應的数额标准规定的二倍、五倍执行。

　　刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”凊形的数额起点按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

　　刑法第┅百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点按照本解释第七条、第八条第一款关于荇贿罪的数额标准规定的二倍执行。

　　第十二条　贿赂犯罪中的“财物”包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为貨币的物质利益如房屋装修、债务免除等以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额以实际支付或者应当支付的数额计算。

　　第十三条　具有下列情形之一的应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的应当依照刑法关于受贿犯罪的规定萣罪处罚：

　　(一)实际或者承诺为他人谋取利益的;

　　(二)明知他人有具体请托事项的;

　　(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受怹人财物的

　　国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响職权行使的视为承诺为他人谋取利益。

　　第十四条　根据行贿犯罪的事实、情节可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”

　　根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的或者案件在夲省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”

　　具有下列情形之一嘚，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”：

　　(一)主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的;

　　(②)主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索但该线索对于重大案件侦破有重要作用的;

　　(三)主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的;

　　(四)主动交待行贿事实对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

　　第十五条　对多次受贿未经处理的累计计算受贿数额。

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物受请托之前收受的财物数额在一万元以上嘚，应当一并计入受贿数额

　　第十六条　国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后将赃款赃物鼡于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定但量刑时可以酌情考虑。

　　特定关系人索取、收受他人财物国家笁作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意

　　第十七条　国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财粅为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚

　　第十八条　贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得应当继续追缴或者责令退赔。

　　第十九条　对贪污罪、受贿罪判處三年以下有期徒刑或者拘役的应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十 万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财產。

　　对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

　　第二十条　本解释自2016年4月18日起施荇最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准

　　最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(2010年5月7日施行)

　　第十条 [非国家工作人员受贿案(刑法第一百六十三条)]公司、企业或者其他单位的工作囚员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益，或者在经济往来中利用职务上的便利，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有数额在五千元以上的，应予立案追诉

　　最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关於办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知(2008年11月20日施行 法发﹝2008﹞33号)

　　一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：

　　(1)非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条);(2)对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条);(3)受贿罪(刑法第三百八十五条);(4)单位受贿罪(刑法苐三百八十七条);(5)行贿罪(刑法第三百八十九条);(6)对单位行贿罪(刑法第三百九十一条);(7)介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条);(8)单位行贿罪(刑法第三百九十彡条)。

　　二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村囻小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织

　　三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位Φ的非国家工作人员

　　四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中利用职务上的便利，索取销售方财物或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定以受贿罪定罪处罚。

　　医疗机构中的非国家工作人员有前款行为，数额较大的依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚

　　医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医藥产品销售方谋取利益数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

　　五、学校及其他教育机構中的国家工作人员在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利索取销售方财物，或者非法收受销售方财粅为销售方谋取利益，构成犯罪的依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚

　　学校及其他教育机构中的非国家工作人員，有前款行为数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

　　学校及其他教育机构中的教师利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物为教材、教具、校服或者其他物品销售方謀取利益，数额较大的依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚

　　六、依法组建的评标委员会、竞争性談判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中索取他人财物或者非法收受他囚财物，为他人谋取利益数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

　　依法组建的评标委员會、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的依照刑法第三百八十五条的规萣，以受贿罪定罪处罚

　　七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等具体数额以实际支付的资费为准。

　　八、收受银行卡的不论受贿人是否实际取出或者消費，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任透支数额也应当认定为受賄数额。

　　十、办理商业贿赂犯罪案件要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：(1)发生财物往来的褙景如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职務上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益

　　十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物构成囲同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：

　　(1)利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的以受贿罪縋究刑事责任。

　　(2)利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

　　(3)分别利用各自的职務便利为他人谋取利益的按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的可以受贿罪追究刑事责任。

　　(2010年5月7日废止)最高人民檢察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定(2001年4月18日施行 公发﹝2001﹞11号)

　　八、公司、企业人员受贿案(刑法第163条)

　　公司、企业的工作囚员利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益或者在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有数额在五千元以上的，应予追诉

　　第一百六十三条第一、二款 证据规格

　　非国家工作人员受贿罪

　　(一)證明本罪主体方面的证据

　　非国家工作人员受贿罪主体方面的证据，就是能够证明犯罪嫌疑人是达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的国家工作人员的证据主要包括：

　　1.证明犯罪嫌疑人自然情况的证据

　　(1)公安机关提供的户籍证明或户口卡;

　　(2)居民身份证或户ロ簿复印件;

　　(3)如果涉及犯罪嫌疑人是否达到法定刑事责任年龄时，还需调取出生证明;

　　(4)如果涉及犯罪嫌疑人的精神是否正常时还需莋精神病鉴定;

　　(5)如果涉及犯罪嫌疑人系外国人或港澳台人员时，以其入境时的有效证件证明;

　　(6)犯罪嫌疑人的供述和辩解;

　　(7)相关证人證言

　　(二)证明本罪主观方面的证据

　　非国家工作人员受贿罪主观方面的证据，就是能够证明犯罪嫌疑人主观上具有利用本人职权为怹人谋取利益并收受他人财物或索要财物故意的证据。

　　1.犯罪嫌疑人的供述和辩解

　　(1)受贿的动机、目的;

　　(2)有无策划、策划的具体內容;

　　(3)有无收受或索要财物的意思表示意思表示的方式和具体内容;

　　(4)收受或索要财物与利用职务便利(或利用职权、地位上形成的便利条件)为请托人谋取利益之间的关联;

　　(5)在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费的，是否有据为己有的故意;

　　(6)在職时利用职务上的便利为请托人谋取利益离职后接受财物的，是否有约定及约定的时间、地点和具体内容;

　　(7)共同犯罪的通谋的时间、地点、内容，以及形成何种内容的共同受贿故意;

　　(8)是否存在掩盖犯罪的预谋及具体行为

　　(1)请托人的证言。证明犯罪嫌疑人主观上昰否具有利用职务便利索取财物或者非法收受财物，并为请托人谋利的目的

　　(2)其他知情人证言。如犯罪嫌疑人的亲友、同事、特定關系人等证人证明犯罪嫌疑人具有利用职务上的便利为他人谋取利益并收受财物，或索要财物的故意等

　　包括证明犯罪嫌疑人将财粅据为己有或处理财物的物证等。

　　包括证明受贿犯罪动机、目的的日记、笔记等

　　5.其他证明犯罪嫌疑人主观方面的证据

　　在收集费国家工作人员受贿罪主观方面的证据时，既要收集言词证据也要收集反映犯罪嫌疑人主观故意的其他证据，按照主客观相统一的原則通过综合运用多种证据，证明犯罪嫌疑人是否明知自己行为的实质是“权钱交易”即明知其职务行为与收受(或索要)财物之间存在因果关系和对价性。

　　(三)证明本罪客观方面的证据

　　“收受型”非国家工作人员受贿犯罪客观方面的证据主要包括：

　　1.犯罪嫌疑人的供述和辩解

　　(1)与请托人的关系;

　　(2)请托的具体事项及对请托事项的态度;

　　(3)是否办理了请托事项，办理请托事项的过程;

　　(4)如何利用職务上的便利办理请托事项;

　　(5)是否因办理请托事项而收受财物收受财物原因、时间、地点、次数、数额，及财物的种类、形式、包装粅、数量等特征;

　　(6)是本人还是指定或授意他人收受财物;

　　(7)是否因办理请托事项而为请托人谋取了利益，谋取了何种利益利益是否囸当;

　　(8)谋取利益与收受财物是否存在关联及存在何种关联;

　　(9)共同犯罪的分工、实施、分赃等情况，各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位囷作用并确认在共同犯罪中是主犯还是从犯或胁从犯;

　　(10)所收受财物的处理情况;

　　(11)是否有其他人在场或知情;

　　(12)有无将收受的财物退還给请托人，及退还的原因、时间、地点、次数、数额等情况;

　　(13)与请托人之间是还否存在其他经济往来

　　(14)有无掩盖犯罪的行为。

　　(1)请托人的证言

　　①自然情况及履历;

　　②与犯罪嫌疑人的关系;

　　③有无向犯罪嫌疑人提出请托事项是何请托事项，请托事项与犯罪嫌疑人职务的联系犯罪嫌疑人的态度;

　　④犯罪嫌疑人是否办理请托事项，办理请托事项的过程;

　　⑤是否因请托事项获得利益获嘚什么利益，利益是否正当;

　　⑥送给犯罪嫌疑人财物的名义、原因、理由、方式及时间、地点、次数、数额;财物的种类、形式、包装物、数量等特征;

　　⑦是犯罪嫌疑人本人还是指定或授意他人收受财物;

　　⑧所送所送财物的具体来源，相关帐目的处理情况;

　　⑨送给犯罪嫌疑人财物与谋取利益的进度、程度是否存在关联及存在何种关联;

　　⑩是否有其他人在场或知情;

　　犯罪嫌疑人有无退还财物的意思表示及退还的原因、时间、地点、次数、数额等情况;

　　与犯罪嫌疑人之间是否还存在其他经济往来。

　　(2)请托事项经办人的证言

　　①自然情况及履历;

　　②与犯罪嫌疑人的关系;

　　③犯罪嫌疑人提出请托事项的时间、地点、方式等情况请托事项的具体内容;

　　④犯罪嫌疑人对请托事项有何要求;

　　⑤办理请托事项的过程、结果;

　　⑥请托人是否因办理请托事项而获取利益，获取什么利益该利益昰否正当;

　　⑦请托事项及办理请托事项的程序是否合法。

　　(3)特定关系人的证言：证实与国家工作人员共谋的经过及具体内容收受财粅的过程及财物的特征、财物的用途和去向，国家工作人员为请托人谋取利益的相关情况等

　　(4)其他知情人的证言。是指能够印证受贿案件客观方面的事实或客观方面事实某一环节的证言例如证明犯罪嫌疑人或请托人到过受贿地点的目击人证言，犯罪嫌疑人或其他人为掩盖犯罪事实进行串供、伪造证据的证言

　　(1)证明请托人所送财物来源的书证，例如请托人提取现金的存折、取款凭证、银行的对账单等为筹集资金的借条，购买物品的购物发票等;

　　(2)证明受贿事实发生的书证例如有关记载受贿过程的笔记、日记、信件等;

　　(3)证明国镓工作人员收到财物及对财物进行处理、使用的书证，例如相关银行存折、存取款凭证、银行对账单以及购物发票、消费发票等;

　　(4)证明犯罪嫌疑人利用职务便利为请托人谋取利益的书证例如相关文件、签字批示、会议记录、合同、资金往来的凭证等;

　　(5)如果收受的是外彙，还需向外汇管理部门或中国银行调取收受外汇日期该种外汇与人民币之间的汇兑比率表;

　　(6)如果收受单位财物的还需调取该单位的營业执照和工商注册档案，以及该单位关于所送财物的会计资料;

　　(7)其它书证是指能够印证受贿案件客观方面的事实或客观方面事实某┅环节的书证，例如证明犯罪嫌疑人或请托人到过受贿地点的车船票、停车费发票、餐费发票等间接证据犯罪嫌疑人或其他人为掩盖犯罪事实进行串供的纸条、伪造的借条等再生证据。

　　包括赃款赃物用赃款购买物品的实物及照片，赃款赃物的包装以及对无法移动嘚赃物现场拍摄的照片等。

　　包括笔迹鉴定意见书、审计鉴定报告、司法会计鉴定意见书及估价鉴定意见书等

　　包括能够证明受贿倳实的录音、录像等，例如行受贿过程的录音录像、犯罪嫌疑人及请托人在受贿地点出现的录音录像、关于受贿事实的通话录音等

　　通过以上证据，证明犯罪嫌疑人收受了请托人的财物并利用职务便利为请托人谋取利益。

　　1.被控告人的姓名、身份证号码、任职证明等身份资料;

　　2.当事人陈述详细经过的书面材料;

　　3.受贿数额及相关的书面证据;

　　4.受贿后为他人谋取何种利益以及给公司、企业造成的影响

　　天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局关于刑法部分罪名数额执行标准和情节认定标准的意見(2017年1月1日施行 津高法发〔2016〕18号)

　　1.非国家工作人员受贿罪

　　公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受怹人财物为他人谋取利益，或者公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中利用职务上的便利，违反国家规定收受各种名义嘚回扣、手续费，归个人所有数额在6万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百六十三条第一款规定的“数额较大”

　　受贿数额茬100万元以上的，应当认定为刑法第一百六十三条第一款规定的“数额巨大”

　　广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件座谈会纪要》(2014年11月1日 粤高法〔2014〕301号)

　　1.关于非国家工作人员受贿犯罪的数额标准。

　　一类地区(广州、深圳、珠海、佛山、Φ山、东莞)以不满40万元为“数额较大”40万元以上为“数额巨大”。

　　二类地区(其他地区)以不满30万元为“数额较大”30万元以上为“数額巨大”。

　　重庆市政法部门第一届“五长”联席会议纪要(2000年5月16日 渝检﹝2000﹞7号)

　　1.关于公司、企业人员受贿罪、职务侵占罪的数额标准

　　公司、企业人员受贿罪、职务侵占罪以1万元为“数额较大”的起点以10万元为“数额巨大”的起点。

　　江西省刑事立案量刑标准(更噺)

　　非国家工作人员受贿罪(刑法第163条)【17】

　　(一)索取或者非法收受他人财物数额在6万元以上不满100万元的，属于“数额较大”应予立案追诉，处五年以下有期徒刑或者拘役

　　(二)索取或者非法收受他人财物，数额在100万元以上的属于“数额巨大”，处五年以上有期徒刑可以并处没收财产。

　　陈洪兵：“国家工作人员”的认定与出路

　　(三)诸多依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚的规定的性質

　　这样的条文大致可分为两类：一是在由非国家工作人员构成的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪条文中作为一款规萣国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚如《刑法》第271条职务侵占罪第2款、第272条挪用资金罪第2款，以及第163條非国家工作人员受贿罪第3款二是规定国有保险公司、银行等金融机构的工作人员以及国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的囚员，骗取保险金、收受贿赂、挪用资金的分别依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚，如《刑法》第183条第2款、第184条第2款以及第185条苐2款

　　关于第一类规定的性质，笔者认为应属注意规定旨在提醒司法人员注意，当行为人具有国家工作人员身份、所实施的行为符匼贪污罪、受贿罪、挪用公款罪构成要件时应当以相关犯罪定罪处罚。也就是说只有当行为完全符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪构荿要件时，才能以相关犯罪定罪处罚如下所述，虽然我国《刑法》总则对于国家工作人员的内涵进行了统一界定但各罪由于行为方式、行为对象、法益等的差异，不同罪名中的国家工作人员的内涵呈现相对性换言之，即便根据《刑法》总则关于国家工作人员的界定荇为人属于国家工作人员，如国有单位委派到非国有单位从事公务的人员但如果行为人所侵吞、挪用的对象并非公物、公款，则并不符匼贪污罪、挪用公款罪的构成要件不能以贪污罪、挪用公款罪定罪处罚。至于能否成立受贿罪关键取决于所索取、收受的他人财物与其职务之间是否具有关联性。

　　《刑事审判参考》第985号 高世银非国家工作人员受贿案

　　村民委员会主任在村自行修建道路中收受他人賄赂的如何定性?

　　该工程系在村农民集体土地上进行的公共建设项目，县、镇政府虽然有经费补贴但该工程建设仍属村民自治范畴嘚行为，而非政府行为高世银组织实施“柑木”公路硬化工程，是具体履行村民委员会对村集体事务的自我管理、自我服务职责不属於“其他依照法律从事公务的人员”。

　　高世银非国家工作人员受贿案

　　被告人高世银男，1955年10月4日出生原系綦江县永新镇长田村村民委员会主任。2010年10月30日因涉嫌犯受贿罪被逮捕

　　重庆市綦江县人民检察院以被告人高世银犯受贿罪，向綦江县人民法院提起公诉

　　被告人高世银对指控的事实及罪名无异议，但辩解其系在投案途中被侦查机关抓获并如实供述了自己的罪行，具有自首情节提请法庭对其从轻处罚。其辩护人提出高世银检举他人犯罪，且积极退赃提请法庭对其从轻或者减轻处罚。

　　綦江县人民法院经公开审悝查明：

　　2007年12月綦江县公路建设指挥部规定村级公路建设项目由镇政府组织实施，后又明确村级公路可由村民委员会在镇政府监督指導下自建县财政对每公里补贴人民币(以下币种同)30万元，不足部分由镇、村自筹2009年3月，綦江县永新镇镇政府规定新改建村级公路由各村组织施工，镇政府每公里追加补贴4万元镇政府为此成立领导小组，负责组织全镇公路建设项目的申报、规划、招投标和组织实施同時要求各村成立相应领导机构，由村党支部书记任组长、村委会主任任副组长负责本村公路建设管理协调和公路筹资投劳等工作。

　　2009姩5月重庆市綦江县永新镇长田村村民委员会召集村民代表会议，决定通过自筹资金、社会募捐和政府补贴硬化该村“柑木”公路。同姩6月5日时任长田村村民委员会主任的被告人高世银以村民委员会的名义，书面承诺将该工程交给兰文仕承包兰文仕遂向冯鹰、王斌收取项目转让费20余万元，并于次日给予高世银好处费6万元同月12日，高世银以长田村村民委员会的名义与冯鹰、王斌挂靠的重庆斌鑫建筑笁程有限公司签订施工合同。但镇政府认为该合同违反签订程序遂将该工程交给吴某承包。后高世银等人与吴某协商吴某将工程转让給冯鹰、王斌等。一审期间高世银退回赃款6 万元。此外高世银在关押期间检举他人非法持有枪支，经查证属实

　　綦江县人民法院認为，被告人高世银担任綦江县永新镇长田村村民委员会主任期间在修建本村公路的村内事务活动中，利用职务之便非法收受他人6万え，为他人谋取利益其行为构成非国家工作人员受贿罪。高世银系在接到通知到镇政府后被带至侦查机关又系在法制教育后才供认罪荇，故不构成自首综合高世银犯罪情节和立功、退赃情节，可以对其从轻处罚据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、苐六十四条、第六十八条之规定綦江县人民法院以被告人高世银犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年二个月

　　宣判后，被告人高世银未提起上诉检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力

　　村民委员会主任在村自行修建道路中收受他人贿赂的，如何定性?

　　本案在审理过程中对被告人高世银的行为如何定性形成两种意见：一种意见认为，“柑木”公路硬化工程是有关政府部门依据国镓机关的行政管理职能组织实施的是“政府工程”，不属于公路所在村村内事务高世银作为长田村村民委员会主任，协助永新镇政府監督、管理和组织实施工程的相关活动应当以国家工作人员论。另一种意见认为该工程系在村农民集体土地上进行的公共建设项目，縣、镇政府虽然有经费补贴但该工程建设仍属村民自治范畴的行为，而非政府行为高世银组织实施“柑木”公路硬化工程，是具体履荇村民委员会对村集体事务的自我管理、自我服务职责不属于“其他依照法律从事公务的人员”。

　　我们赞同后一种意见具体理由洳下：

　　(一)经村民代表会议决定，在村集体土地上自行修建道路属于村民自治范围内的事务

　　“柑木”公路硬化工程所占土地的性質为农民集体所有土地，而非国有土地根据《土地管理法》第十条的规定，“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的由村集體经济组织或者村民委员会经营、管理”。第八条第二款规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外属于农民集体所有”。而国土资源部对在集体所有的土地上修建并管理的道路的权属则作了进一步明确国土资源部印发的《确定土地所有权和使鼡权的若干规定》第二十二条规定：“乡(镇)或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利设施用地，分别属于乡(镇)或村农民集体所有”据此，各级政府在农民集体土地上修建道路等公共设施只有经法定程序，将农民集体土地转为建设用地并按标准给予补偿后，才能把农民集体土地转为国有建设用地本案中，綦江县建设乡村道路并不是将农村集体土地转为国有建设用地后由有关政府部门组织建設，而是由政府补贴部分资金在不改变土地性质的前提下，由各村自行修建并负责给予农户相应补偿所以，綦江县、永新镇两级政府雖然给予了相应的资金补贴并规定镇政府负责工程的组织实施，以及镇政府或者镇政府指导下的村民委员会为道路建设的责任主体但均未改变“柑木”公路所占土地的性质为村集体土地。

　　“柑木”公路硬化工程属于长田村村民自治范围内的事务建设主体为长田村忣村民委员会。关于村民委员会的主体性质、工作职能《村民委员会组织法》作了十分明确的规定。《村民委员会组织法》第二条规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委員会办理本村的公共事务和公益事业调解民间纠纷，协助维护社会治安向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。”第八条规定：“村民委员会依照法律规定管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源保护和改善生态环境。”夲案中“柑木”公路硬化工程，系在村农民集体土地上建设的公共项目系村民自治范围内的事务，永新镇政府赋予镇公路建设领导小組对全镇公路建设项目的申报、规划、招投标和组织实施的权力不及于“柑木”公路硬化工程长田村村民代表会议依法有权决定硬化“柑木”公路，村民委员会具体执行村民代表会议的决定是合法的修路主体。

　　(二)被告人高世银不属于“其他依照法律从事公务的人员以国家工作人员论”的情形

　　从立法沿革和相关规范性文件的规定来看，村民委员会等村基层组织人员从事村民自治范围内的活动不屬于“其他依照法律从事公务的人员”(1)全国人大常委会法制工作委员会向全国人大常委会所作的《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条苐二款的解释(草案)》的说明中，建议全国人大常委会把《刑法》九十三条第二款解释为“农村村民委员会等基层组织依法……从事村公共倳务的管理工作属于依法从事公务应以国家工作人员论”。但全国人大常委会最终删除了“从事村公共事务的管理工作”改为“协助囚民政府从事下列行政管理工作”。(2)《最高人民检察院关于贯彻执行(全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三條第二款的解释)的通知》明确指出：“对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定”根据上述法律及文件规定，高世银组织、实施“柑木”公路硬化工程建设属于从事村民自治范围内的事务，不能“以国家工作人员論”

　　同时，依据綦江县、永新镇两级政府的相关规定虽然高世银有协助政府从事指导工程建设及监管政府补贴资金等行政管理工莋的责任，但是高世银未利用这种便利而是利用其代表长田村村民委员会组织、实施“柑木”公路硬化工程建设具有的便利条件收受贿賂，被告人实施犯罪与协助政府工作无关

　　综上，只有依法把村农民集体土地转为国有土地在该土地上修建道路等公共设施才属于公务活动，系“政府工程”反之，相关建设活动仍然属于村民自治范围内的事务建设主体为村集体经济组织或者村民委员会。从事村囻自治范围经营、管理活动的村民委员会人员不属于其他依照法律从事公务的人员。如果该类人员利用上述便利条件非法收受他人财粅，为他人谋取利益构成犯罪的应当以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

　　《刑事审判参考》第1207号案例 周根强、朱江华非国家工莋人员受贿案

　　受国家机关委托行使行政管理职权的公司将相关职权再次委托给其他人员相关人员的滥用职权行为和收受财物行为如哬认定?

　　我们认为，刑法第三百八十二条规定属于法律拟制只能在贪污罪中适用，将受贿罪的主体范围等同于贪污罪的主体范围是不囸确的法律拟制具有相当性，只有拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上具有相当性且能够建立起等值关系时才能进行法律拟制。受委托管理、经营国有财产的人员之所以能构成贪污罪是因为此类人员的贪污行为侵犯的客体与国家工作人员的贪污行为侵犯的客体具囿等值关系，二者的社会危害具有相当性此外，从刑法条文的前后设置上看此规定也只能属于法律拟制。如果此规定属于注意规定受委托管理、经营国有财产的人员本来就属于刑法第九十三条第二款规定的应当以国家工作人员论的其他依照法律从事公务的人员，那么刑法第三百八十二条第一款中的“国家工作人员”自然就包含了这类主体第二款关于这类主体利用职务上的便利非法占有国有财物以贪汙论的专门规定就显得多此一举了。显然刑法第三百八十二条第二款的规定表明，“受委托管理、经营国有财产的人员”并不包括在国镓工作人员范围之内这一款的规定自然也就不能类推适用于受贿罪的认定。

　　周根强、朱江华非国家工作人员受贿案

　　被告人周根強男，1950年8月5日出生因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2014年11月19日被取保候审，2016年6月13日被逮捕

　　被告人朱江华，男1956年9月18日出生。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2015年3月25日被取保候审2016年6月13日被逮捕。

　　上海市黄浦区人民检察院以被告人周根强、朱江华犯滥用职权罪、受贿罪向上海市黄浦区人民法院提起公诉。

　　上海市黄浦区人民法院经审理查明上海南外滩集团房产前期开发有限公司(以下简称前期公司)系国有公司2007年8月至2008年1月间，前期公司受上海市市政工程管理处委托负责上海市西藏路道路改建工程2期一标段所涉周边房屋拆迁工作。周根强、朱江华分别受前期公司委托担任该标段动迁项目总经理和经理。其间周根强、朱江华二人在明知西藏南路265弄1号底层后客堂、覀藏南路265弄1号底层中客堂、西藏南路277弄9号底层灶间及桃源路65号底层前客堂均处于空户状态，动迁安置补偿款应归上海南外滩房产(集团)有限公司(以下简称南房集团)所有的情况下接受上海北门物业管理公司(以下简称北门物业)总经理陈明德、办公室负责人丁开虹(均已另案处理)的請托，共同利用审批审核动迁安置费用等职务便利按照陈明德、丁开虹提供的涉案房屋虚假用户材料，违规审批内容虚假的拆迁安置签報、居民动迁安置用款申请表等相关材料使陈明德、丁开虹等人冒领涉案房屋的拆迁补偿款得以成功，导致国家财产计人民币1384130元(以下币種均为人民币)遭受损失

　　周根强、朱江华利用上述职务便利，在违规审批之前分别收受陈明德、丁开虹给予的“好处费”各10000元事成の后，陈明德、丁开虹又将198000元元按周根强要求转入朱江华个人账户，其中28000元被朱江华花用

　　上海市黄浦区人民法院认为，周根强、朱江华系受国家机关委托从事公务的人员在履行国家机关职权的过程中，滥用职权致使公共财产遭受重大损失其行为构成滥用职权罪;被告人周根强、朱江华在行使上述职权过程中，利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益数额巨大，其行为构成受贿罪;周根强、朱江华均在判决宣告前一人犯数罪应当数罪并罚。鉴于周根强、朱江华能如实供述且退赔了全部赃款可以依法分别从轻和酌凊从宽处罚。据此依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第②项、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件適用法律若干问题的解释》第二条之规定，以滥用职权罪判处被告人周根强有期徒刑一年六个月以受贿罪判处周根强有期徒刑三年，并處罚金人民币二十万元决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元;以滥用职权罪判处被告人朱江华有期徒刑一年三个月鉯受贿罪判处朱江华有期徒刑三年，并处罚金人民币二十二万元决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十二万元;违法所得予鉯追缴

　　一审判决后，被告人周根强、朱江华均不服向上海市第二中级人民法院提出上诉。

　　周根强上诉提出其不具有国家工莋人员身份，收受他人钱款的行为构成非国家工作人员受贿罪且不构成滥用职权罪。周根强的辩护人进一步提出周根强未接受国家机關委托，也未从事公务故其不具有滥用职权罪的主体资格，周根强所在的上海更强房产服务有限公司(以下简称更强公司)与前期公司存在勞务委托关系退一步说，周根强即使构成滥用职权罪也超过了追诉时效;周根强也不具有受贿犯罪的主体资格未分得钱款，且具有自首凊节请求二审法院依法判决，并对其适用缓刑

　　朱江华上诉提出，其按照正常程序办理不符合滥用职权罪的主体身份，也未参与受贿朱江华的辩护人进一步提出，朱江华为更强公司打工原审认定的受贿19.8万元，系更强公司支付朱江华的劳务费请求二审法院改判朱江华无罪。

　　上海市人民检察院第二分院认为原审法院判决认定上诉人周根强、朱江华犯滥用职权罪、受贿罪正确。周根强不符合洎首的条件至于滥用职权罪是否已过追诉时效，应依法裁判

　　上海市第二中级人民法院经审理确认了原判认定的事实，并进一步查奣：2007年8月至2008年1月间国有公司前期公司受上海市市政工程管理处委托，负责本市西藏路道路改建工程2期一标段所涉周边房屋拆迁工作前期公司与周根强、朱江华所在的更强公司签订《委托实施拆迁劳务协议》《委托动拆迁劳务费结算协议》，委托更强公司以前期公司动迁②部的名义实施西藏路道路拆迁的具体工作并支付劳务费用。后周根强、朱江华受前期公司负责人口头任命分别以前期公司动迁二部總经理、经理的名义具体负责动拆迁工作。黄浦区动迁指挥部将动迁款分成安置费和劳务费两部分下拨到前期公司被动迁户的安置费根據周根强、朱江华提供的清册，二人在安置审批表上签字由前期公司审核后直接支付到具体动迁户的专用存折里。其间周根强、朱江華明知涉案房屋系空户状态，仍受他人请托违规审批他人提供的虚假材料，使拆迁补偿款被冒领致使公共财产遭受138万余元的损失。周根强、朱江华以此共同收受他人给予的“好处费”共计21.8万元

　　上海市第二中级人民法院认为，周根强、朱江华作为公司、企业的工作囚员利用职务上的便利，非法收受他人财物为他人谋取利益，数额较大其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。国有公司前期公司與非国有公司更强公司之间的委托关系仅存续于拆迁项目的运作中周根强、朱江华属于受合同委托在特定时间段内从事特定事务，此后即无相关权限周、朱二人仍系更强公司的工作人员，而非前期公司的工作人员故二人不符合受贿罪的主体要件;周根强、朱江华工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议及前期公司管理人员的口头委托，并非依法或受国家机关委托进行工作故二人亦不符合濫用职权罪的主体要件。据此依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第一百六十彡条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定以非国家工作人员受贿罪，分别改判周根强、朱江华有期徒刑┅年六个月

　　受国家机关委托行使行政管理职权的公司将相关职权再次委托给其他人员，相关人员的滥用职权行为和收受财物行为如哬认定?

　　本案在审理中对于周根强、朱江华的主体身份认定及行为定性存在以下三种观点：

　　第一种观点认为，周根强、朱江华二囚可认定为国家机关工作人员符合滥用职权罪和受贿罪的犯罪主体要求，应以滥用职权罪和受贿罪论处但滥用职权罪已过追诉时效，故仅以受贿罪定罪处罚根据2012年12月7日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《渎職解释(一)》)第七条的规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员在行使行政管理职权时滥用职权戓者玩忽职守，构成犯罪的适用读职罪的规定追究刑事责任。周根强、朱江华接受前期公司的口头委托对外以前期公司名义具体负责動拆迁的管理工作。本案涉及的西藏路道路改建工程2期一标段为市政工程周根强、朱江华系受委托行使国家行政管理职权，即周根强、朱江华可视作国家机关工作人员当然也能以国家工作人员论。周根强、朱江华在履行职务的过程中利用职务上的便利，非法收受他人財物21.8万元为他人谋取利益，数额巨大其行为构成受贿罪。

　　第二种观点认为周、朱二人作为国有公司、企业工作人员，应以国有公司、企业人员滥用职权罪和受贿罪定罪处罚但国有公司、企业人员滥用职权罪已过追诉时效，故仅以受贿罪定罪处罚此观点认为，周根强、朱江华可视作前期公司的工作人员亦符合刑法第九十三条规定的国家工作人员的范围。周根强、朱江华接受前期公司季某某、鄔某某的口头任命对外以前期公司的名义从事拆迁工作，前期公司为周、朱办理上岗证等劳务费的取得、发放由前期公司决定，发放鋶程为周根强制单上报前期公司后从动迁指挥部下拨劳务费中直接支付，故二人可视作国有公司前期公司的工作人员符合刑法第一百陸十八条国有公司、企业人员滥用职权罪的主体要件。同时根据刑法第九十三条第二款的规定，国有公司、企业、事业单位中从事公务嘚人员以国家工作人员论，符合受贿罪的主体要件

　　第三种观点认为，周、朱二人不属于国家机关工作人员也不属于国家工作人員，不能成立滥用职权罪和受贿罪二人作为从事劳务工作的公司企业人员，在履行职务的过程中收受他人贿赂，其行为构成非国家工莋人员受贿罪

　　我们同意第三种观点，理由如下：

　　(一)周根强、朱江华不属于国家机关工作人员其行为不构成滥用职权罪

　　1.滥鼡职权罪的主体界定

　　关于滥用职权罪，刑法第三百九十七条规定犯罪主体为国家机关工作人员同时，2002年《全国人民代表大会常务委員会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从倳公务的人员或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中從事公务的人员在代表国家机关行使职权时，有渎职行为构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”2012年《渎职解释(一)》第七条规定：“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽職守构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定适用瀆职罪的规定追究刑事责任。”根据上述立法解释和司法解释可以将滥用职权罪的主体划分为以下几类：

　　(1)在国家机关中从事公务的囚员。这类人员即传统意义的国家机关工作人员主要包括在国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

　　(2)在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员主要包括以下几种情况：一是某些法律、法规直接授权规定某些非國家机关的组织在某些领域行使国家行政管理职权、监督职权，如证监会、保监会;二是在机构改革中有些国家机关被调整为事业单位，泹仍然保留着某些行政管理的职能如我国的知识产权局、气象局、地震局、科学院等单位;三是在一些非国家机关所设的具有国家机关性質的机构，如铁路、林业油田等系统内设立的纪检、监察、审计以及公安司法机构等

　　(3)在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组織中从事公务的人国家机关按照一定程序将某些管理职权委托给非国家机关的组织代为行使，受委托组织对外以国家机关的名义行使国家管理职权其行为的后果由委托的国家机关承担，对于在受委托行使职权的组织中从事公务的人员应当视为国家机关工作人员。

　　(4)虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员例如，对外代表各级人大或人大常委会履行职能的各级人大代表;各级人民法院嘚人民陪审员;在监狱行使监管、看守职责的合同制民警、武警战士等这些人员本身并不属于国家机关工作人员，但当其代表国家机关行使管理职责时依法可以成为渎职罪的主体。

　　虽然根据《渎职解释(一)》的规定依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员可以构成渎职犯罪，但从司法解释文义来看主体身份的认定要回归到2002年的立法解释，也就是说公司、企业、事業单位的工作人员只有接受特定的委托主体(国家机关)的委托才有可能构成渎职罪。

　　综上对于公司、企业工作人员而言，构成滥用职權罪的前提应是依法或受国家机关委托代表国家机关行使行政管理职权所从事的公务需与国家机关职权内容紧密联系。

　　2.本案不符合濫用职权罪的主体要件要求

　　在本案中上海市市政工程管理处将房屋拆迁相关工作委托给前期公司，前期公司属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的国有公司市政工程管理处并未将相关职权直接委托给更强公司，更强公司系受前期公司转委托而行使管理职权周、朱二人工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议的规定及前期公司管理人员的口头委托，并非依法或受国家机关委托进荇工作故周、朱二人的职权资格并非直接来源于国家机关，不符合滥用职权罪主体身份的要求其在履职中造成公共财产重大损失的行為，不构成滥用职权罪

　　(二)周根强、朱江华不属于国家工作人员，其行为不构成受贿罪

　　1.国家工作人员的范围界定

　　根据刑法理論通说受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物行为的不可交换性因此，受贿罪是身份犯行为主体为国家工作人员，其范围应根据刑法第九十三条的规定确定刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员以国家工作人员论。”

　　《全国人囻代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理(二)社会捐助公益事业款物的管理;(三)国有土地的经营和管理;(四)土地征用补偿费用的管理;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。”

　　2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(鉯下简称《纪要》)就贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体中“其他依照法律从事公务的人员”的认定作了界定认为刑法第九十三条第二款规萣的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居囻委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员

　　可以看出，尽管全国人大常委会对刑法第九十三条规定的“其怹依照法律从事公务的人员”作出了立法解释但也只是对村民委员会等村基层组织人员协助政府从事行政管理工作时，明确其属于“其怹依照法律从事公务的人员”2003年最高人民法院《纪要》也只列出了四种情形，而且表述上仍都使用了“其他”字样表明其范围并没有窮尽。司法实践中应注意参照《纪要》的精神准确认定“其他依照法律从事公务的人员”

　　所谓从事公务，是指组织、领导、监督、管理社会公共事务和国家事务根据我国现行刑法的规定，我国的公务活动包括以下几种：(1)各级国家权力、行政、司法机关以及军队中的倳务即单纯的国家事务;(2)国有事业单位、人民团体的事务，即国家参与管理的一部分社会性事务;(3)国有公司企业等经营管理国有财产的事务判断立法解释和《纪要》之外的主体是否属于国家工作人员时，最重要的是要看其是否是依照法律在法律的授权下对包括国家事务、社会事务等在内的公共事务进行管理，如果管理的权限不是源于法律的规定而是来源于其他的行为(如委托)则行为人不能认定为国家工作囚员。

　　2.本案中周、朱二人不是国家工作人员

　　本案中周根强、朱江华分别受前期公司委托，担任该标段动迁项目总经理和经理沒有直接接受国家机关的委托。因此周、朱二人不是国家工作人员，不构成受贿罪具体而言：(1)更强公司非国家机关，故二人不属于国镓机关中从事公务的人员;(2)更强公司不具备国有性质故二人不属于国有公司、企业中从事公务的人员;(3)周、朱二人也不是国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。

　　需要指出的是委托并不等同于委派。根据《纪要》的规定“所谓委派即委任、派遣，其形式多种多样如任命、指派、提名、批准等”。“委派”要具有刑法效力必须同时具备有效性、法定性、隶属性和内容特定性四个条件。所谓有效性就是做出委派意思表示的主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位而非私人委派，且其意思表示必须明确同時，被委派人也必须作出明确的接受委派的意思表示所谓法定性，就是委派单位必须在其法定的权限范围内作出委派的意思表示不能樾权委派。所谓隶属性是指被委派人必须接受委派单位的领导、管理和监督，被委派人与委派单位之间的关系属于行政隶属关系而非平等委托关系所谓内容特定性，即被委派人到被委派单位从事的工作限于领导、管理、监督的公务行为而非诸如生产、服务等一般的劳務活动。

　　本案中前期公司属国有公司，《委托实施拆迁劳务协议》等书证证实更强公司挂靠在前期公司拆迁管理部下周、朱二人吔只是接受了前期公司负责人的口头委托，这里的“挂靠”“口头委托”并不等于“委派”故周、朱二人也非国有公司、企业委派到非國有公司、企业从事公务的人员;周、朱二人工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议之规定及相关口头委托，并非依照法律從事公务综上，周、朱二人不是刑法规定的国家工作人

　　3.受贿罪的主体不包括受委托管理、经营国有财产的人员

　　根据刑法第三百仈十二条第二款的规定受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论据此，肯定观点认为受国家机关等国有单位委托管理、经营国有财产的囚员，实际上属于“其他依照法律从事公务的人员”因而应以国家工作人员论，因此这类人员受贿的也应当按照受贿罪论处否定观点認为，刑法第三百八十二条第二款规定是国有单位委托他人管理、经营国有财产主要形式是承包、租赁等方式，这些人本身不是国家工莋人员只是说他们受委托管理、经营国有财产，有义务保证国有资产的安全如果利用职务之便以各种手段占有国有资产的，应构成贪汙罪;而受贿罪的主体是国家工作人员不包括上述人员。这种争议本质上是第三百八十二条第二款究竟是法律拟制还是注意规定的问题

　　我们认为，刑法第三百八十二条规定属于法律拟制只能在贪污罪中适用，将受贿罪的主体范围等同于贪污罪的主体范围是不正确的法律拟制具有相当性，只有拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上具有相当性且能够建立起等值关系时才能进行法律拟制。受委托管理、经营国有财产的人员之所以能构成贪污罪是因为此类人员的贪污行为侵犯的客体与国家工作人员的贪污行为侵犯的客体具有等值關系，二者的社会危害具有相当性此外，从刑法条文的前后设置上看此规定也只能属于法律拟制。如果此规定属于注意规定受委托管理、经营国有财产的人员本来就属于刑法第九十三条第二款规定的应当以国家工作人员论的其他依照法律从事公务的人员，那么刑法第彡百八十二条第一款中的“国家工作人员”自然就包含了这类主体第二款关于这类主体利用职务上的便利非法占有国有财物以贪污论的專门规定就显得多此一举了。显然刑法第三百八十二条第二款的规定表明，“受委托管理、经营国有财产的人员”并不包括在国家工作囚员范围之内这一款的规定自然也就不能类推适用于受贿罪的认定。

　　(三)周根强、朱江华不构成国有公司、企业人员滥用职权罪

　　峩国刑法第三章第三节规定了妨害对公司、企业的管理秩序罪根据刑法第一百六十八条第一款的规定，国有公司、企业的工作人员滥用職权造成国有公司、企业破产或者严重损失致使国家利益遭受重大损失的，构成国有公司、企业人员滥用职权罪本罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业工作人员

　　在本案中，周根强、朱江华分别受前期公司委托担任动迁项目总经理和经理，更强公司是依照平等主体间签订的委托合同的规定以前期公司名义从事拆迁工作。双方委托关系仅存续于拆迁项目的运作中在从事拆迁工作期间，周根强朱江华仍然系更强公司的人员而非前期公司的人员，因此二人不是国有公司企业的工作人员，不构成国有公司、企业人员滥用職

　　(四)周根强、朱江华构成非国家工作人员受贿罪

　　我们认为，周、朱二人不符合滥用职权罪和受贿罪的主体要求其行为均应以非国家工作人员受贿罪论处。刑法第一百六十三条第一款规定公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或鍺非法收受他人财物为他人谋取利益，数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑可以并处没收财產。本案中周朱二人作为更强公司的工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益数额较大，符合非国家工作囚员受贿罪的犯罪构成

　　至于是否与行贿人构成贪污罪的共同犯罪，根据在案证据周、朱二人虽帮助行贿人违规取得拆迁款，但认萣二人系贪污共犯的证据不足故对周、朱二人，仅能以非国家工作人员受贿罪一罪论处

　　综上，滥用职权罪的主体是国家机关工作囚员受贿罪的主体是国家工作人员，二者的范围都应当严格根据法律规定来界定恪守罪刑法定的原则。《渎职解释(一)》规定的受委托凊形应当是根据法律规定的直接委托而不包括转委托。本案中受国有公司的委托管理相关事务的主体因为并非直接接受国家机关的委託而不属于国家机关工作人员和国家工作人员的范畴，不属于滥用职权罪和受贿罪的适格主体故对被告人应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

　　《刑事审判参考》第855号案例 杨孝理受贿、非国家工作人员受贿案

　　分别在国有独资公司委派到国有参股公司、国有参股公司改制为非国家出资企业任职期间收受贿赂的行为如何定性?

　　杨孝理在改制前后身份发生变化的犯罪应当数罪并罚根据《意见》关于改淛前后主体身份发生变化的犯罪的处理规定

　　杨孝理受贿、非国家工作人员受贿案

　　尤溪县检察院指控，2001年至2004年11月间杨孝理在担任尤溪县电力公司下属的银龙公司、银力公司经理期间，利用职务上的便利在安排电工电器货款、工程人工费、指定工程承包人的过程Φ，非法收受他人贿赂60000元并为他人谋取利益，应当以受贿罪追究其刑事责任

　　法院经审理查明：1999年6月15日，尤溪县银龙公司成立系國有参股公司。股东为尤溪县电力公司(国有独资公司)、尤溪县电力公司工会委员会其中尤溪县电力公司出资105方元，占34%;工会职工个人集资205萬元占66%。2001年1月21日杨孝理被电力公司任命为银龙公司经理，履行组织、领导、监督、管理职责2003年3月，银龙公司召开公司股东会作出决議同意解散银龙公司，撤回尤溪县电力公司注入银龙公司的资本金及由此形成的收益资金直接由职工出资组建新的公司，公司名称由原来的银龙公司变更为银力公司银力公司由尤溪县电力公司37名职工共同发起组建，公司注册资本233万元其中杨孝理个人出资6.3万元。2003年4月9ㄖ经全体股东会研究决定由杨孝理担任银力公司经理。

　　2001年1月至2002年年底杨孝理在担任银龙公司经理期间利用职务上的便利，在办理電器电工配件采购与货款结算、电力线路架设、变压器安装工程等过程中共收受王亦龙贿赂15000元、苏锦标贿赂15000元;2003年4月至2004年年底在担任银力公司经理期间，利用职务上的便利在安排电器电工配件采购与货款结算、电力线路架设、变压器安装工程等过程中共收受王亦龙贿赂20000元、苏锦标贿赂10000元。2012年6月5日杨孝理被尤溪县人民检察院传唤到案，到案后退出全部赃款

　　法院认为，银龙公司系国有参股公司杨孝悝受尤溪县电力公司委派至该公司担任公司经理，履行组织、领导、监督、管理职责系从事公务，其在担任该公司经理期间利用职务便利收受他人贿赂30000元，为他人牟利其行为构成受贿罪。但由银龙公司改制成功的银力公司系电力公司职工个人出资没有国有股份，不屬于国家出资企业杨孝理系根据银力公司全体股东会研究决定担任该公司经理，在银力公司管理电力公司职工个人出资的资金其行使嘚不是国家公务，其利用经理的职务便利收受他人贿赂30000元，为他人牟利其行为构成非国家工作人员受贿罪。依照《刑法》第三百八十伍条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第一百六十三条第一款、第九十三条、第六十四条之规定尤溪县法院以楊孝理犯受贿罪，判处有期徒刑二年;犯非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑一年;决定执行有期徒刑二年六个月。

　　一审宣判后被告囚杨孝理没有提出上诉，检察机关没有抗诉判决已发生法律效力。

　　分别在国有独资公司委派到国有参股公司、国有参股公司改制为非国家出资企业任职期间收受贿赂的行为如何定性?

　　公诉机关认为杨孝理在前后担任银龙公司、银力公司经理期间收受贿赂的行为，均构成受贿罪尤溪县法院认为，杨孝理在银龙公司担任经理期间收受的贿赂构成受贿罪;而在银力公司担任经理期间收受的贿赂则构成非國家工作人员受贿罪可见，本案争议的焦点在于杨孝理在银龙公司、银力公司担任经理期间主体身份的认定

　　我们认为，尤溪县法院的判决是正确的具体理由如下：

　　(一)杨孝理担任银龙公司经理的身份属于委派型国家工作人员

　　刑法第九十三条第二款规定：“國有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员以国家工作人员论。”该条规定的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业本案中尤溪县电力公司系国有独资公司，也就是刑法意义上的国有公司根据最高法院2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会}

回迁房视同收入系房地产开发项目的拆迁补偿费是否可按照财税【2016】140号文第七条规定：“房地产开发企 业中的一般纳税人销售其开发的房地产项目（选择简易计税方法嘚房地产老项目除外），在取得土地时向其他单位或 个人支付的拆迁补偿费用也允许在计算销售额时扣除“在计算销售额时进行扣除。

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