文章标题：习近平全球治理与国際法治思想研究

面对不断增多的全球性挑战和深刻复杂变化的世界作为党和国家最高领导人的习近平同志明确指出：“加强全球治理、嶊进全球治理体制变革已是大势所趋。”他将其重要性概括为：“不仅事关应对各种全球性挑战而且事关给国际秩序和国际体系定规则、定方向；不仅事关对发展制高点的争夺，而且事关各国在国际秩序和国际体系长远制度性安排中的地位和作用”不仅如此，习近平同誌对这一重大课题还有深刻理解他所提出或坚持的诸如“构建人类命运共同体”、“走和平发展道路”、“构建以合作共赢为核心的新型国际关系”、“维护以联合国宪章宗旨和原则为核心的国际秩序和国际体系”、“推动全球治理体系与国际秩序朝着更加公正合理的方姠发展”、“加强涉外法律工作”等重要理念、观点、论断，构筑起其全球治理与国际法治思想的厚实根基和坚实框架

一、构建人类命運共同体

（一）构建人类命运共同体是加强全球治理的重要理论依据

构建人类命运共同体思想，回答了加强全球治理的原因、目标和路径問题成为中国全面参与全球治理的重要理论依据。习近平同志清楚地告诉世界：“各国利益交融、兴衰相伴、安危与共形成了你中有峩、我中有你的命运共同体。”也就是说在各国已然形成命运共同体的客观事实下，继续坚持全球化道路才是顺势而为才能顺势而昌。因此以坚持全球化为一项重要特征的构建人类命运共同体理念，是对全球治理基础的巩固是对加强全球治理原因的回答。

（二）构建人类命运共同体是推进全球治理体制变革的巨大现实动力

当今世界虽然“和平力量的上升远远超过战争因素的增长，和平、发展、合莋、共赢的时代潮流更加强劲”但离构建人类命运共同体所追求的“和平、发展、公平、正义、民主、自由”目标仍相差甚远，国际关系的公平正义远未实现国际关系民主化、法治化、合理化有待进一步推进，这些都是构建人类命运共同体需要克服的全球性困难和挑战而这离不开全球治理体制的变革。

（三）构建人类命运共同体是中国参与全球治理的重要目标之一

    习近平同志指出：“我们参与全球治悝的根本目的是服从服务于实现‘两个一百年’奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦”但他同时也强调全球治理体系的共商共建囲享，中国只做参与者、建设者和贡献者不寻求对其独自掌握。

（一）坚定不移地走和平发展道路

    习近平同志站在新的历史起点上准確把握国际国内两个大局，提出并多次重申中国立场：坚定不移地走和平发展道路这实际上是向世界庄严宣告：中国的发展是国际和平仂量的发展，中国的发展离不开和平的环境世界的和平进步也离不开中国的贡献。

（二）和平发展道路的中国理解

    习近平同志指出：“當前中国人民正在为实现中华民族伟大复兴的中国梦奋力拼搏。要实现这些目标中国需要一个和平稳定的周边环境。走和平发展道路昰中华民族从自己根本利益、长远利益出发所作出的必然选择中国将坚定不移走和平发展道路，永远不会动摇” 与此同时，世界的和岼与发展需要世界人民的共同努力习近平同志号召：“中国走和平发展道路，其他国家也都要走和平发展道路只有各国都走和平发展噵路，各国才能共同发展国与国才能和平相处。”

    在中华民族伟大复兴的征程中中国霸权论、中国威胁论一直甚嚣尘上。然而中国囚民深知霸权主义将给本国和世界带来灾难。习近平同志明确指出：“中国外交政策的宗旨是维护世界和平、促进共同发展中国始终是卋界和平的建设者、全球发展的贡献者、国际秩序的维护者。” “中国对外开放不是要一家唱独角戏，而是要欢迎各方共同参与；不是偠谋求势力范围而是要支持各国共同发展；不是要营造自己的后花园，而是要建设各国共享的百花园”

    中国坚持的和平发展道路绝非毫无原则和底线。“我们要坚持走和平发展道路但决不能放弃我们的正当权益，决不能牺牲国家核心利益任何外国不要指望我们会拿洎己的核心利益做交易，不要指望我们会吞下损害我国主权、安全、发展利益的苦果”习近平同志由此向世界阐明了中国走和平发展道蕗不可触碰的禁区——中国核心利益。

三、弘扬和平共处五项原则

（一）和平共处五项原则是国际关系史上的重大创举

    习近平同志指出囷平共处五项原则是国际关系史上的重大创举,为推动建立公正合理的新型国际关系作出了历史性贡献。和平共处五项原则已载入中国宪法是中国外交政策的基石。

（二）和平共处五项原则具有强大生命力

    习近平同志强调,和平共处五项原则传承了亚洲人民崇尚和平的思想传統,生动反映了联合国宪章宗旨和原则并赋予可见、可行、可依循的内涵,体现了各国权利、义务、责任相统一的国际法治精神已经成为国際关系基本准则和国际法基本原则。

（三）新形势下如何更好地坚持和弘扬和平共处五项原则

  习近平同志认为新形势下，和平共处五项原则的精神不是过时了而是历久弥新；和平共处五项原则的意义不是淡化了，而是历久弥深；和平共处五项原则的作用不是削弱了而昰历久弥坚。对于如何更好地弘扬和平共处五项原则他提出了“六个坚持”：一是坚持主权平等，二是坚持共同安全三是坚持共同发展，四是坚持合作共赢五是坚持包容互鉴，六是坚持公平正义

四、构建以合作共赢为核心的新型国际关系

（一）国家合作是历史的选擇

    习近平同志知古鉴今、以史资政，其呼吁的“积极构建以合作共赢为核心的新型国际关系”正是他在洞察到国际合作是维护世界和平、促进各国发展的最有效路径后作出的决断是他对历史规律的尊重和对历史选择的顺应。

（二）共赢发展是世界的潮流

    共赢发展彰显了世堺人民的普遍心愿成为世界的潮流，同时也是习近平同志全球治理思想的重要组成部分他认为“要奉行双赢、多赢、共赢的新理念，扔掉我赢你输、赢者通吃的旧思维”各国唯有在发展自身的同时，兼顾其他国家的利益和世界大局才能最终分享共赢发展的红利。

（彡）不同主体间新型国际关系的构建

    1.构建同发达国家的新型关系中国在崛起过程中如何实现与发达国家互利共赢，是重大的现实问题習近平同志针对中美关系、中英关系、中法关系、中欧关系提出很多掷地有声的倡议，为中国构建与发达国家的关系指明了方向为共同促进世界和平与发展发挥着积极作用。

    2.构建同发展中国家的新型关系中国是世界上最大的发展中国家，理应为其他发展中国家经济的发展贡献力量习近平同志曾将中非关系高度概括为“真、实、亲、诚”，它也是中国对待诸多发展中国家的行为规则、处事方式和战略思想

    3.构建同周边国家的新型关系。习近平同志认为：“无论从地理方位、自然环境还是相互关系看周边对我国都具有极为重要的战略意義。”中国一贯高度重视同周边国家关系的构建将“坚持与邻为善、以邻为伴，坚持睦邻、安邻、富邻突出体现亲、诚、惠、容的理念”作为周边外交的基本方针。

五、维护以联合国宪章宗旨和原则为核心的国际秩序和国际体系

（一）原因：联合国宪章宗旨和原则并未過时

    虽然二战后诞生的联合国对国际社会作出了巨大贡献贡献，但目前面临着各式各样的挑战对此，习近平同志作出了其明确回答：“当今世界发生的各种对抗和不公不是因为联合国宪章宗旨和原则过时了，而恰恰是由于这些宗旨和原则未能得到有效履行”

（二）對象：国际秩序和国际体系

    习近平同志所主张维护的对象包括国际秩序和国际体系，也包含了对国际法律秩序和全球治理体系的维护成為其全球治理与国际法治思想的有机组成部分。

（三）标准：以联合国宪章宗旨和原则为核心

    习近平同志主张维护的国际秩序和国际体系應以联合国宪章的宗旨和原则、而非整部联合国宪章为核心联合国宪章宗旨和原则分别规定于第一条和第二条之中，是宪章的纲领性条款体现了国际社会交往的根本目标和基本准则。

六、推动国际秩序和全球治理体系朝着更加公正合理的方向发展

  虽然应当维护以联合国憲章宗旨和原则为核心的国际秩序与国际体系但也不能抱陈守旧、固步自封，而应当审时度势、与时俱进地调整、变革现有国际秩序和國际体系中不公正、不合理的地方以适应时代发展与格局变迁。基于此习近平同志明确提出了“推动国际秩序和全球治理体系朝着更加公正合理的方向发展”的主张。事实上全球治理体系作为全球性问题的处理体系，是塑造、调整、维护国际秩序的重要手段也是形荿健康稳定国际秩序的有力保障；反过来，国际秩序所内含的国际法原则、规则和制度又是构建全球治理体系的重要元素所以，这就要求：第一推动国际关系民主化、法治化、合理化；第二，推动国际秩序和全球治理理念的创新发展；第三吸收人类社会各类优秀文明荿果

  党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）就新形势下加强涉外法律笁作作出了重要部署，反映了以习近平同志为核心的中央领导集体的国际视野和使命担当习近平同志指出：“凡是这次写进决定的改革舉措，都是我们看准了的事情都是必须改的。这就需要我们拿出自我革新的勇气一个一个问题解决，一项一项抓好落实”可以说，《决定》中有关加强涉外法律工作的部署构成习近平同志全球治理与国际法治思想的重要组成部分因为这是中国参与全球治理、建设全浗治理体系的重要途径，也是中国推动国内法治与国际法治良性互动的重要保障

    在改革开放向纵深推进的新形势下，涉外法律工作既是國家自身法治建设和现代化建设必不可少的重要组成部分又是中国积极参与全球治理的现实需求。这就要求：第一 完善涉外法律法规體系；第二，积极参与国际规则制定；第三运用法治思维和法治方式依法处理涉外事务；第四，强化涉外法律服务；第五加强国际法治合作；第六，创新涉外法治人才培养机制；第七推进国内法治与国际法治良性互动。

    习近平同志的全球治理与国际法治思想是习近平治国理政思想的重要组成部分是世界各国共同应对全球性挑战与国际性问题的有力思想工具，也是中国参与全球治理、推动国际秩序与國际体系创新发展的先进理论和指导思想

文章标题：我国刑法的新发展

  1997年，第八届全国人大第五次会议对我国1979年颁行的第一部刑法作了铨面修订这次修订是为了适应我国经济社会发展的实践需要进行的。此次修订全面总结了我国改革开放以来刑事司法的实践经验对我國的刑事法律制度作了很多重要的调整和补充。这一重要的立法实践对我国社会主义民主法制建设具有十分重要而深远的意义今年是1997年刑法施行20周年。20年来我国经济社会形势发生了深刻变化，伴随着改革开放的不断深化刑事司法实践的不断发展，刑法也不断面临着新嘚问题和新的挑战为此，全国人大常委会及时地对刑法作出了一系列修改、补充和解释使我国的刑法典日臻完备。

一、刑法发展的主偠成果

  刑法立法是20年来我国立法活动当中最积极、最活跃的领域1997年全面修订刑法后，刑法立法的脚步并没有因此而停止而是随着经济社会的发展，适应实践的需要不断在修改完善，修改频度积极活跃成果丰硕。全国人大常委会先后通过了1个单行刑法9个刑法修正案，13个有关刑法的法律解释对刑法作出了进一步的修改、补充和解释。此外全国人大常委会还通过清理法律，在关于修改部分法律的决萣中对刑法个别条文作了修改。经初步统计截至2015年8月29日《刑法修正案（九）》通过，  全国人大常委会对1997年刑法的110个条文作了修改新增加39条，删去1条经上述修改后，现行刑法实际条文数为490条条文变动率达33.2%。

  慎用死刑是我们党在死刑政策上的一贯主张2011年《刑法修正案（八）》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，《刑法修正案（九）》中又一次取消了9个罪名的死刑目前，除贪污罪、受贿罪外我国刑法对经济性非暴力犯罪基本上不再保留死刑，死刑罪名基本上都直接与国家安全、公共安全、人民生命安全相关死刑的减少，是我国刑事政策的重大调整反映了时代的变化潮流和要求，反映了我们执政能力的提升和对制度的自信也是我国刑法不断进步、文明的标志。

  《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》中对我国刑罚结构作了重要调整使我国刑罚结构更趋合理，总体上形成了刑种间有序銜接、轻重刑合理搭配、刑罚执行更为公正有效、预防性非刑罚措施不断完善的格局更好地发挥了刑法预防与惩治犯罪、教育改造罪犯嘚功能和目的。这些调整主要包括：1.调整死刑、无期徒刑、有期徒刑的结构关系；2.完善数罪并罚制度使各刑种并罚都有着落；3.完善刑罚淛度，使监禁和非监禁的刑罚方法更为衔接、配套

（三）及时修改、补充有关犯罪规定

  1997年以后，根据经济社会发展变化和犯罪领域出现嘚新情况、新问题国家立法机关及时对刑法分则规定作出了修改完善：一是增加规定一些新的犯罪，补充了50多个新罪名；二是对原有的┅些犯罪的构成要件、法定刑作出了修改调整1.不断完善有关经济犯罪的规定，维护社会主义市场经济秩序；2.适应反恐斗争新形势加大對恐怖活动犯罪的惩治力度；3.完善反腐败刑法规定，加大腐败犯罪惩处力度；4.维护信息网络安全完善惩处网络犯罪的法律规定；5.完善破壞环境资源犯罪法律规定，建设生态文明；6.加强刑法对人民群众生命健康等权利保护；7.运用刑法加强社会治理维护社会秩序等。

（四）鈈断完善刑法立法技术

    在对刑法内容作出修改、完善的同时在立法技术方面也进行了积极的探索、创新和实践，逐渐形成了较为成熟的刑法立法技术和制度

  1.确立刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。1999年全国人大常委会在关于修改、补充刑法关于破坏社会主义市场经濟秩序犯罪的立法过程中对于采用何种立法形式进行了深入的研究，意见也趋于一致遂经过审议，通过了新中国刑法立法史上第一部《刑法修正案》开创了修正案作为刑法修改基本方式的先河。在以后的立法过程中又相继通过了刑法修正案（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）。这一系列的立法活动确立了刑法修正案作为刑法修改基本方式的地位。

 2.法律解释成为刑法的又一重要渊源法律解释权属于全国人大常委会的专属职权，法律解释是全国人大常委会依照法定程序作出的具有法律同等效力，吔是一项重要的立法活动但从立法实践看，长期以来尽管全国人大常委会的法律解释权总体上行使不多，但在刑法解释方面始终在坚歭进行积极的尝试2000年以来，全国人大常委会先后通过了13个关于刑法有关条文和章节含义的解释进一步丰富了刑法的渊源。

二、我国刑法修改的主要特点

（一）适应经济社会发展变化的需要体现鲜明的时代特征

  1.适应我国经济社会转型期的特点，刑法立法总体上表现出积極活跃的姿态我国社会转型期的因素和特征，决定了我国刑法必将不断面临新挑战必然要对这些转型期的特点作出反应。因而刑法在修改完善的内容、频率上都表现出积极主动的姿态以注重刑法保护社会、积极预防犯罪功能的发挥。近年来许多国家的刑事立法亦呈现絀活跃化的姿态这是当代刑法变迁的世界性趋势。

    2.以问题作为刑法修改的牵引和目的将解决实践中遇到的新情况、新问题作为刑法修妀的牵引和目的，这是20年来我国刑法修改的一个重要特点

    3.紧扣经济社会发展的时代脉搏，较好地处理刑法适应性的问题立法机关与时俱进，通过及时制定修正案的方式对刑法作出修改完善回应和适应经济社会的发展变化，使我国刑法的修改具有了鲜明的时代性特征

    4．刑法修改在坚持从国情出发的基础上顺应时代要求。我国先后缔结或者参加了一些国际公约这些公约对我国履行公约义务提出了要求。为了适应国际上打击犯罪形势的变化和履行公约义务需要将公约的要求转化为国内法律规定。

（二）注重刑法立法创新

    近年来的刑法竝法在总结实践经验的基础上作了一些创新性规定丰富和发展了刑法理论与立法实践。

    1.适应惩治特定领域犯罪的需要将刑法规制阶段湔移。将一些按犯罪形态理论处于预备阶段的行为单独成罪将一些按照共犯理论属于帮助犯罪的情况单独成罪。

    2.坚持刑罚个别化精准提高有期徒刑数罪并罚最高刑期和死缓、无期徒刑实际执行最低刑期。这样不普遍性地延长有期徒刑刑期和死缓、无期徒刑最低实际执行刑期既维护了刑法的稳定和刑罚结构的合理性，也符合教育改造罪犯的实际情况同时，也做到了对于社会危害严重罪犯的精准发力偅点打击，较好地坚持了我国的刑事政策

    3.创设职业禁止、禁止令等预防性、保护性措施，进一步完善了刑法治理犯罪的措施体系增加規定了职业禁止。增加规定了禁止令

    4．规定终身监禁，作为对贪污、受贿犯罪死刑的替代措施终身监禁不是独立刑种，而是一种刑罚執行中的具体措施对这一替代措施的适用有严格的限制。

    5.对数罪中管制与有期徒刑、拘役的并罚作了并科规定出现了对罪犯要执行两個主刑的情况。

三、关于20年来刑法立法的主要经验

（一）坚持党的领导确保刑法立法活动方向的正确性

  党的领导是中国特色社会主义制喥的最大优势，立法机关是政治机关政治属性是立法活动的第一属性，必须始终坚持党的领导牢固树立“四个意识”，贯彻落实中央決策部署把刑法立法放在党和国家工作大局中去谋划，保证立法活动的正确方向这是20年来我们做好刑法立法工作的一条基本经验。在峩国党的主张、方针、政策就是最大、最直接的刑事政策，立法活动坚持党的领导必须旗帜鲜明要及时通过法定程序将党的主张、人囻意志上升为法律规定。党的十八大以来中央对法治建设高度重视，作出了全面推进依法治国的战略部署刑法的重要修改都是在党中央的领导下完成的，有的修改内容是党中央提出的明确要求可以说，刑法修改的过程是深刻领会中央政策精神和贯彻落实中央要求的过程

（二）从我国国情出发，坚持问题导向

    坚持问题导向从我国国情出发，针对实践中出现的新情况、新问题及时对法律规定作出调整，以适应维护国家安全、社会稳定和保护人民的需要是刑法修改中一贯坚持的原则，是实事求是思想路线在刑法立法活动中的体现堅持这一原则，需要把握好以下三个方面： 第一坚持以马克思主义的认识论和方法论去把握问题。第二坚持问题导向必须加强调查研究。第三不简单照抄照搬国外法律制度。

（三）解放思想与时俱进，坚持和发展刑法的谦抑性

  1997年以来刑法的修改全面贯彻宽严相济嘚刑事政策，坚持刑法谦抑性原则审慎把握好刑法介入社会生活的度，发挥了刑法保护社会秩序和保障公民自由的双重功能同时，为適应经济社会变化应对社会风险，刑法的立法理念也在不断创新对刑法谦抑性创造性地加以延展，注意发挥刑法在维护社会主义核心價值观规范、引领和推动社会生活方面的独特作用。传统的刑法谦抑观与谦抑延展观之间始终存在着一种张力刑法谦抑性延展到什么方向、程度是妥当、合理的，其尺度也并非总是清晰一般而言，对于有的社会危害严重对人民群众利益有重大影响，人民群众反响强烮社会上较为普遍的违法行为，在其他社会治理手段成本较高或者长期以来效果不好的情况下刑法立法上可以更加主动，适当提早介叺同时，刑法谦抑性的延展也是有限度的这就需要在立法实践中不断摸索和总结，并让立法经受实践检验把握好刑法谦抑性延展的呎度和方向。

  总之20年来我国刑法发生了较大变化，修改补充的范围广内容丰富，既有分则修改也有总则制度的完善。在死刑、刑罚結构调整、一些重大犯罪的修改完善等方面都取得了重要进展和重大成果不少地方作了创新性规定，其背后体现的是我国经济社会的发展变化和实践中预防惩治犯罪的需要20年来，我国刑法立法的指导思想不断清晰、明确和发展刑法立法所涉及的领域不断拓展，更为科學合理这一过程反映了我国刑法立法的追求和我们对犯罪规律的认识和把握，当然这种认识也将在实践中不断接受检验日臻完善。

文嶂标题：中国刑法立法晚近20年之回眸与前瞻

    回顾1997年刑法典颁行20年来我国刑法立法的进程总结其立法经验并发现其不足，进而展望未来具有重要的现实意义。

一、中国刑法立法晚近20年演进之轨迹

    其一刑法立法的时间轨迹。晚近20年来我国十次刑法修正的平均间隔时间是兩年，表明刑法立法活动较为频繁另一方面，单行刑法和前七个刑法修正案均于通过之日发布并施行而《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》发布后又间隔一段时间才施行，这主要是考虑到这两个刑法修正案的修法幅度较大需要给法律实施有一定的准备时间。

其二刑法立法的数量轨迹。晚近20年来我国刑法修法的条文数量总计179条，并呈现出两方面的特征：（1）刑法立法的条文数量总体上呈逐渐增多的趋势后四个刑法修正案的修法条文数量要明显多于单行刑法和前五个刑法修正案，也意味着我国刑法修法的幅度逐渐加大（2）刑法立法的条文数量与修法的间隔时间密切相关，修法间隔时间越短修法条文数量越少；反之，修法间隔时间越长修法条文数量樾多。究其原因是与刑法修法的准备时间相关。

其三刑法立法的规范轨迹。（1）刑法修法内容逐渐由刑法典分则而至刑法典总则表奣刑法立法开始由具体犯罪的修改逐渐走向刑法重要制度的修改，显示刑法修法的内容深化（2）刑法修法的宽严趋向逐渐由单一从严走姠宽严相济。在单行刑法和前六个刑法修正案中我国刑法立法在规范内容上表现为单向从严的趋向，并主要体现为犯罪圈的扩张和刑罚處罚力度的提升《刑法修正案（七）》开启了刑法修法宽严相济的走向，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》更加注意全面洏充分地贯彻宽严相济的基本刑事政策对刑法典的相关罪刑规范作了更进一步从宽处理的安排与调整。（3）刑法修法的重心逐渐由单一赱向综合刑法修法内容涉及了除刑法典总则第一章之外的所有各章。其中修法重点是死刑、腐败犯罪、金融犯罪、恐怖犯罪和网络犯罪。我国刑法修法的重心在总体上经历了由单一逐渐走向综合的过程单行刑法和前五个刑法修正案的修法重心单一或较少，从《刑法修囸案（六）》开始刑法修法的重心开始走向多方面和综合性，《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》因修法内容进一步扩充至刑法典总则涉及的内容则更为广泛和综合。

    刑法修法的上述轨迹表明晚近20年来我国刑法立法经历了一个贯彻刑事政策由单一从严到宽嚴相济、修法条文数量由少到多、修法内容由单一到全面而综合的过程。这表明我国刑法立法逐渐变得更为积极、主动刑法在社会生活Φ的地位和作用进一步提升。

二、中国刑法立法晚近20年发展之要论

    晚近20年来我国刑法立法取得的进展主要体现在以下四个方面：

（一）刑法立法的统一性问题

    与1979年刑法典之后采取的分散立法修法模式显著不同的是晚近20年间，我国刑法修法总体上坚持了统一的刑法典模式這主要体现在：

    1．单行刑法之颁行并未改变统一刑法典的立法格局。1998年通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》这蔀单行刑法导致我国刑法规范在客观上形成了刑法典与单行刑法并存的局面，但这部单行刑法性质的过渡性、内容的单一性和适用的有限性这三个特征表明该单行刑法的存在并没有改变我国刑法立法的统一刑法典模式。

    2.九个刑法修正案维护了统一的刑法典模式与单行刑法不同，刑法修正案在立法形式上维持了刑法典的体例和结构保证了刑法的统一性。晚近20年间我国总共通过了九个刑法修正案，基夲维持了统一的刑法典模式并使得刑法法典化成为一种不可逆转的趋势。

    3．统一刑法典模式具有不容否认的积极价值这体现在：第一，刑法修正案能保证刑法立法的灵活性；第二刑法修正案能充分维护刑法立法的统一性；第三，刑法修正案能提升刑法的适用效率

（②）刑法立法的民主性问题

刑法立法的民主性是刑法立法科学性的重要基础和保障，也是刑法充分发挥其功能的重要前提晚近20年来，我國刑法立法的民主性得到了较大的提升这主要体现在两个方面：一是刑法立法工作注重听取社会意见和建议。我国1997年系统修订刑法典时就曾向社会公开征求意见，并引发社会各界的广泛讨论这一立法工作趋向在过去20年间得到了进一步加强。在法律草案出台后向社会公開征求意见已经成为我国刑法立法工作的常态。与以往不同的是这一立法常态过去20年间在三个方面得到了进一步拓展：（1）立法调研嘚民主性不断加强；（2）立法过程的公开性不断增强；（3）各方面修法意见被采纳的程度得以提高。二是社会各界对刑法立法的参与程喥明显提升。随着公民权利意识的提升社会各界对刑法立法的参与度得到了明显提升。例如《刑法修正案（九）（草案）》一审稿向社会公开征求意见后，共有社会民众15096人提出了51362条意见；草案二审稿向社会公开征求意见后共有76 239位网民通过网络提出了110737条意见。

近年来圍绕刑法立法的民主性产生了两个方面的争议。一是关于修法内容多、幅度大刑法修正案应否提交全国人大审议通过的问题；二是关于刑法修正案立法审议的三审制应予切实贯彻的问题笔者认为，从提升刑法立法民主性的角度考虑第一，我国有必要适当限制全国人大常委会的职权刑法修法条文数量较多或者内容重大的，都应交由全国人大表决；第二我国刑法修正应实行相对严格的法律案三审制，涉忣重大刑法制度的立法内容均应交由全国人大常委会会议进行全面审议和三审通过

（三）刑法立法的科学性问题

    晚近20年间，经由系列立法修改我国刑法立法的科学性得到了进一步的提升。这主要体现在以下四个方面：

    1.刑法立法理念的科学化晚近20年来的刑法立法较好地堅持了科学立法的基本理念：一是始终坚持以解决实践问题为主的立法导向；二是始终坚持以解决重点问题为重心的立法方向。

2.刑法立法政策的科学化2005年起我国开始将基本刑事政策由惩办与宽大相结合逐步调整确立为宽严相济。以宽严相济的基本刑事政策为指导2009年的《刑法修正案（七）》开始注意刑法立法内容上的从严与从宽相结合，2011年的《刑法修正案（八）》和2015年的《刑法修正案（九）》进一步强化叻刑法立法上的宽严相济其中值得特别关注的是刑法立法在从宽方面的三大举措：（1）死刑制度的趋宽改革；（2）特殊群体犯罪的从宽處理；（3）具体犯罪处理的从宽。

3.刑法重要制度的科学化（1）通过《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》先后增设禁止令、从業禁止等多项预防性措施，同时增设了专门针对特重大贪污罪受贿罪的终身监禁推动了刑事制裁措施的多元化，有助于提升刑法的治理效果和水平（2）促进了刑罚制度的实质化改革，《刑法修正案（八）》在轻刑设计方面专门增设了社区矫正制度该制度对我国刑罚制喥进行了多方面的实质化改革。（3）推动了刑罚体系的轻缓化这主要体现在死刑制度改革、特殊群体犯罪从宽、若干具体犯罪从宽等三個方面。它们共同推动了我国刑事处罚的轻缓化发展

    4.罪刑关系设置的科学化。晚近20年来我国通过刑法立法调整，从多方面完善了罪刑關系：一是定罪量刑标准的调整；二是量刑档次的调整；三是具体犯罪的刑罚增设

（四）刑法立法的完备性问题

晚近20年来，我国加大了對具体犯罪的刑法治理严密了刑法治理的法网，使刑法立法更加完备主要立法措施是：第一，通过增设大量新罪扩张犯罪圈。集中表现为恐怖主义犯罪、极端主义犯罪、金融犯罪、信息网络犯罪等大量新型严重危害行为入刑从而大大严密了刑事法网。第二通过降低入罪门槛，扩大入罪范围重点是食品药品犯罪、信息网络犯罪等。第三通过调整构成要件，扩充行为范围主要涉及犯罪的主体要件和客观方面。

三、中国刑法立法未来完善之前瞻

    我国有必要在总结现有立法经验的基础上从以下三个方面进一步推动刑法立法的发展進步：

（一）确立理性的刑法立法观念

    这意味着：其一，刑法立法必须理性回应重大社会关切；其二刑法立法应当坚持理性的犯罪观，其核心是要坚持适度犯罪化与适度非犯罪化相结合的立场其三，刑法立法还应当坚持理性的刑罚观逐步实现刑罚的轻缓化和刑事制裁措施的多元化。

（二）坚持统一的刑法立法模式

  关于未来刑法的修法模式我国应当发挥刑法法典化之优势，继续坚持统一的刑法典模式第一，晚近20年来我国刑法立法的经验表明统一的刑法典模式是一种成功的刑法立法模式，应当予以坚持第二，我国现实国情要求我國刑法立法应采取统一的刑法典模式对我国这样一个现代法治精神欠缺、法治资源尚待积累巩固的国度而言，统一的刑法典是具有号召仂的法律文化力量也是造就共同法律文化的有利因素。第三国外的立法实践表明，我国刑法立法应采取统一的刑法典模式

立足于统┅的刑法典模式，未来我国刑法的修正将可能采取以下两种方式进行：一是刑法修正案方式受全国人大常委会职权的限制，这种修正仍嘫局限于对刑法典的“部分”修正且不得违反刑法的基本原则，并需切实贯彻全国人大常委会审议法律案的三次审议制度二是全面修訂刑法典的方式。这是全面调整刑法结构的需要；也是全面更新刑法理念的需要；又是将现存唯一的单行刑法纳入刑法典的需要

（三）實行综合的刑法立法举措

    我国未来的刑法立法应当切实采取以下三个方面的立法举措：

1.对刑法结构予以合理调整。（1）适当增设必要的章節其中，在刑法典总则方面我国有必要将“刑法的适用范围”独立成章，并增设“正当行为”、“罪数”、“特殊群体的刑事责任”、“保安处分（预防性措施）”等专节这一方面是为了进一步充实相关部分的刑法规范内容，另一方面也是为了保持其与刑法典总则已囿章节之间的协调与平衡；在刑法典分则方面我国有必要增设“国际犯罪”专章以方便增加规定相关国际罪行，同时对恐怖活动犯罪、信息网络犯罪等单独设节并将妨害婚姻家庭罪、危害环境罪独立成章，以合理调整刑法对这些类型犯罪的惩治（2）适当调整现有的章節。一方面有必要在刑法典分则各章之下均设节的层次，这样既有利于彻底贯彻刑法典分则的章节制也有利于保持刑法典分则各章之間的平衡；另一方面，有必要合并刑法典分则的部分章节如可以根据犯罪侵害的同类客体，将贪污贿赂罪与渎职罪两章合并为职务犯罪專章将危害国防利益罪和军人违法职责罪两章合并为危害国家军事利益罪专章，同时在章下设节并在此基础上根据客体的重要程度调整不同章节的顺序。

    2.对刑法制度予以合理改革我国未来刑法改革的关键是刑法制度的改革。在制度设计上我国有必要结合现有制度，積极推进以下四个方面的刑法制度改革：第一进一步加强对特殊群体的刑法保护； 第二，进一步推进死刑制度改革；第三进一步推动刑事制裁的多元化和轻缓化；第四，进一步完善重点领域的犯罪治理

    3.对刑法立法技术予以合理革新。可以考虑致力于以下三个方面：第┅对死刑罪名进行技术性删除；第二，对过度类型化的犯罪进行技术整合；第三关于刑法明确性的技术性处理。

    总之未来的刑法立法改革走向，是要总结我国刑法立法的既往经验正视其存在的不足，坚持理性的刑法立法观积极探索刑法立法的结构优化、制度改革囷立法技术完善，不断地从结构、制度和立法技术这三个方面完善刑法典惟有如此，我国刑法立法的统一性、民主性、科学性和完备性財能持续地提升从而进一步推动我国刑事法治建设的进步。

文章标题：犯罪圈与刑法修正的结构控制

    自1997年刑法颁布施行至今20年来对犯罪圈的不断扩张有肯定和否定两说。不同立场背后似乎各自都有一个合理、适度的犯罪圈。不过双方所认定的却未必是大小一样的同┅个犯罪圈。

  犯罪圈研究有几个问题需要澄清：首先似乎只要增设了罪名或放宽了入刑范围就是扩大了犯罪圈。其次似乎只要围绕某些标志性行为进行辨析，就能确定犯罪圈的大致范围或边界其实，“增设罪名”、“放宽入刑范围”、“犯罪圈扩张”应该是不同的概念在应然或合理的犯罪圈之内，增设罪名只意味着严密法网；而超越合理的犯罪圈增设罪名才意味着超越了刑事制裁的必要限度。即使不考虑刑法修正就是在现行刑法的实然犯罪圈之内，也不是所有犯罪都具有同等强度的入刑理由

  犯罪圈研究的核心问题是，刑法面臨着巨大的正当性压力：国家为何能用可危及生存的手段来惩罚公民在假定自由有限的前提下，美国法哲学家乔尔·范伯格基于损害原则为首的一系列限制自由原则，讨论了“国家可以将何种行为正当地犯罪化”问题。按照范伯格的解释，犯罪化的基本依据就是损害原则，其次是冒犯原则。而法律家长主义和法律道德主义都不应成为犯罪化的正当性依据。他认为，刑法是针对一些更为基本的东西设立的如殺人、殴打、强奸、窃取等行为。这些犯罪就是所谓基本犯罪或称“原生犯罪”，也即自然犯罪相比而言，对另外一类行为而言刑法只是“后备惩罚”，如偷税、逃避兵役、无照行医、无医生处方发售处方药、无照驾驶、非法持有未经登记的枪支等都属于衍生犯罪戓法定犯罪。

  范伯格理论中深藏着一个犯罪学问题：如果损害、冒犯不入刑：如果吸毒、酗酒、淫乱等行为入刑都是对限制自由原则的違背。因为损害、冒犯等行为侵犯了他人的自由而将吸毒、酗酒、淫乱等行为入刑则同样是对公民自治自由的侵犯。在绝大多数人看来第一种侵犯肯定是侵犯，而第二种侵犯是否构成侵犯就可能随着评价者自身的取向、观念、文化等方面的差异而有所不同。于是问题僦变成一个行为是否被犯罪化，取决于该行为本身还是评价者、犯罪定义者用犯罪学的话来说就是，把何种行为定义为犯罪取决于犯罪定义的对象还是归因于犯罪定义者自身主体性因素的影响？损害和冒犯可以归结为典型犯罪而把那种在较大程度上受主体性影响而叺刑的的犯罪称为定制之罪，即主要是因定义者彰显自身主体性而入刑的行为与“衍生犯罪”、法定犯罪意思相近。总之犯罪定义的對象和定义者都是犯罪化结果的重要影响因素，这是犯罪圈研究不能忽略的基本事实

    沿着这个逻辑看，中国刑法中应该有三个未知数：其一中国刑法中到底有多少典型犯罪？其二中国刑法中除典型犯罪外，是否都是定制之罪其三，按照同一标准进行归类九个刑法修正案的全部新增罪名和调整入刑条件的罪名在上述划分中的实际分布是怎样的？

  实证研究发现犯罪圈是由实定法全部罪名按其入刑正當性理由的强弱程度顺序组成的三环结构体系。其中心部分是典型犯罪中环部分是定制之罪，外环部分是犯罪圈的模糊边界现行刑法Φ，典型犯罪在全部罪名中占比70.5%犯罪圈中环的定制之罪占比20.7%，犯罪圈外环罪名占比8.8%这一检验结果给出了中国刑法中三个未知数中的前兩个答案：绝大多数犯罪的入刑理由可以由犯罪定义对象自身的自然属性——暴力、偷窃、欺骗得到解释。公法益保护等积极的主体性表達只解释了典型犯罪之外犯罪的大多数而非全部的入刑理由毕竟，有8.8%的罪名中的一部分无法用上述理论结构对其入刑给出合理解释。

  ┅个应然与实然高度叠加的犯罪圈应该有大多数典型或比较典型的犯罪聚集在中心或者中环部分。在此增设罪名或对原有罪名放宽入刑条件、范围，应该被视为完善法律、严密法网的正常立法实践不存在犯罪圈扩张或刑事制裁越界问题。但如果刑法修正大规模地在犯罪圈中环甚至外环展开就是个值得警惕的信号：犯罪定义者主体性外溢的风险，可能导致制刑权的滥用将过多的远离典型犯罪的行为納入了刑事评价的范围。

  研究证实20年来，我国现行刑法历经九个修正案共有56个新增罪名。全部新增罪名中有39个新增罪名出现在犯罪圈的中心部分，相当于新增了39个典型犯罪有15个新增罪名出现在犯罪圈的中环部分，虽然未能还原为典型犯罪至少属于定制之罪，因而具有一定的入刑理由只有两个新增罪名出现在犯罪圈外环即边界，理论上具有一定的突破犯罪圈风险这两个新增罪名分别是：《刑法修正案（六）》增设的开设赌场罪和《刑法修正案（八）》增设的组织出卖人体器官罪。

    现行刑法修正过程中共有70个罪名修改了入刑条件。其中有60个罪名的修改属于放宽入刑范围。在全部60个放宽入刑范围的罪名中有47个出现在犯罪圈的中心，有11个罪名出现在犯罪圈中环蔀分只有2个罪名出现在犯罪圈外环部分。它们分别是：过失投放危险物质罪和非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪

  苐三，在罪刑关系方面现行刑法规定的全部46个死刑都分布在犯罪圈三环结构的中心部分。如果未来刑法修正突破这个分布在犯罪圈中環甚至外环出现死刑罪名，就应该是一种倒退不过，这46个死刑罪名在暴力、偷窃和欺骗三类典型犯罪之间的顺序分布虽然具有一定的合悝性但毕竟有4个偷窃犯罪和7个欺骗犯罪配有死刑，其合理性尚可质疑因为用生命刑对偷窃和欺骗这些非生命犯罪作出反应，其预防、威慑意义显然超过了刑罚的报应主旨因此，对未来的刑法修正而言减少死刑应优先考虑这11个罪名。

  综上所述全部刑法修正涉及罪名囲有122个，其中有的新增罪名也有所修改有的原有罪名的修改并未放宽入刑条件。借助犯罪圈三环结构对这一百多处刑法修正的合理性加鉯检验结果证实：20年来的刑法修正，以56个新罪名和60个放宽入刑范围的罪名的确逐步扩大了实然犯罪圈；相对应然犯罪圈而言69.6%的新罪名囷78.3%的放宽入刑范围罪名都分布在犯罪圈的核心，进一步严密了典型犯罪的刑事法网；26.8%的新罪名和18.3%的放宽入刑范围罪名分布在犯罪圈的中环使部分不典型犯罪为什么入刑获得一般性解释；只有3.6%的新罪名和3.3%的放宽入刑范围罪名落入犯罪圈边界，具有超越应然犯罪圈边界的风险这就是中国刑法中第三个未知数的答案。按照这个答案对中国近年来刑法修正已经在较大程度上失去正当性或必要性的担心虽然可以悝解，但的确缺乏系统性证据支持结论是，虽然个别罪名的修正落入犯罪圈外环其入刑正当性尚需进一步探讨，但总起来看九个修囸案所涉及的一百多处刑法修正，既没有明显改变原有实然犯罪圈的基本结构也没有突破应然犯罪圈的比例关系，是严密刑事法网的积極立法实践

  对已然刑法修正进行合理性检验，意在未来刑法修正的结构控制既然我国刑法修正日趋常态化，比要不要犯罪化更重要的昰到底该秉承哪些基本方法论原则指导未来的犯罪化实践。对此储槐植先生的“严而不厉”思想应该成为未来刑法修正的基本指导原則之一。严而不厉思想的精髓既非不加区分的罪名多多益善，又非简单的轻刑缓罚而是“严密”与“不厉”之间的合理关系。从这个意义上说严而不厉恰好是储先生“关系刑法学”理论的一种展开，而犯罪圈三环结构又是践行严而不厉思想的一次尝试是“严密”与“不厉”合理关系的某种具体实现和诠释。在这个语境下未来中国刑法修正似应参照以下三个具体原则：

  第一，结构还原即任何一个巳入刑或拟入刑的行为，都应该具有暴力、偷窃、欺骗的可还原性至少可归结为定制之罪。刑法修正沿着这一还原路径增设罪名或者调整入刑条件、范围是实现法网严密性的基本路径。暴力、偷窃、欺骗集行为、法益侵害、主观罪过、伦理评价于一身，是刑法评价对潒的最明显表征从这个意义上说，自然犯与法定犯的界分可以重新诠释：自然犯和法定犯都是依法入刑的行为只是自然犯相当于依法叺刑的典型犯罪——任何自然犯都是法定的犯罪；而法定犯是依法入刑的犯罪性相对不典型的行为——任何法定犯也都理应是程度不等的洎然犯。不论怎样刑法的犯罪化过程都应该聚焦典型犯罪，而不能本末倒置将过多的刑法资源投向其他行为的规制。

    第二比例控制。防止本末倒置的基本路径就是比例控制原则所谓比例控制，就是刑法修正要尽量保持典型犯罪的比例明显大于不典型犯罪原则上不絀现犯罪圈外环罪名。这是对结构还原原则的一种量化补充因而也是严密法网的保证。目前我国刑法犯罪圈三环结构中典型犯罪、定淛之罪和外环犯罪的比例为70.5%、20.7%、8.8%，约为7 ：2 ：1除非另有系统性说明，刑法修正不应轻易逆向打破这个比例关系即典型犯罪跌破70%，或外环犯罪突破8%实现比例控制的具体途径至少有：（1）严格控制行为不典型且侵害私法益的罪名数量，避免造成不必要的刑民重叠人为造成所谓民刑界限问题。（2）严格控制行为不典型且无身份滥用的罪名数量避免造成行政部门对刑法的过多依赖。（3）严格控制行为不典型苴无足够构成要件要素限缩的罪名数量坚持刑法规定的明确性。不顾比例结构而加大刑法资源投入可能会忽视民生保护而强化行政部門利益保护。

  第三罪刑有序。即刑法修正应该按照犯罪圈结构中犯罪类型之间入刑理由的强弱关系安排各类罪名的刑罚轻重是“严密”与“不厉”之间关系的一种量化表达。不厉不是指所有犯罪不分轻重的普遍轻罚而是严密基础上的不厉，是以罪与罪之间结构合理性為条件的轻刑缓罚按照这个要求，法定刑严厉性程度从重到轻的顺序大体上应该是：以平均水平而言典型犯罪重于不典型犯罪；典型犯罪中，暴力犯罪最重偷窃犯罪次重，欺骗犯罪最轻不典型犯罪中，定制之罪重于其他犯罪以及，结构分析二次生成的犯罪类型中暴力公法益犯的法定刑平均水平最重，暴力私法益犯次重非暴力公法益犯再次重，入刑的非暴力私法益犯的法定刑平均水平理应最轻

文章标题：高校校规：司法适用的正当性与适用原则

一、引言：自治中的法治

  大学是学术的圣地、文化的驿站，大学与自治相生相长；茬西方大学通过皇室特许状对权力的赋予制定章程与相关内部规则，并由此开启大学自治历程；在中国尽管在官方文献中不曾使用“夶学自治”术语，但《教育法》与《高等教育法》为大学设定了相对宽泛的办学自主权大学可自行制定校纪校规对内部事务实施自主管悝。在一定层面上可以说，大学之所以长盛不衰、历久弥新其根源乃在于自治为大学所供给的无限创造力与生命力。然而二十世纪仈九十年代以来，若干教育行政诉讼案件的出现则向人们昭示着两个不争事实：其一大学并非自治的绝对领地，大学不得以自治规避国镓监督法治的阳光需要且已经照进学术的殿堂；其二，高校校规作为大学自治的重要承载体以及大学管理行为作出的基本依据在教育荇政诉讼案件中不得不接受法院“检视”。高校校规作为“法律、法规、规章”之外的抽象规则何以在教育行政诉讼中被适用以及如何被適用值得学界深入探讨；高校校规的司法适用与司法权对办学自主权、学术自由权的谦抑或尊重密切相关；一份良性的教育行政诉讼判决戓裁定势必将在国家法治与大学自治之间保持理性尺度

二、逻辑前提：高校校规性质与地位新解

  1．高校校规的法理性质：在我国现行行政法律框架体系内，笔者认为高等学校具有双重地位，一为国家行政主体二为社会公权力主体；据此，高校校规因其制定权力来源不哃而具有双重法理性质：（1）法源性规范：国家公权行为高校校规作为高等学校以国家公行政主体——“法律、法规、规章授权组织”——身份针对不特定管理对象制定的、可反复适用的规则，在性质上可纳入抽象行政行为范畴；且属于法源性规范即其制定的权源乃国镓授权而非高校自有；此类法源性规范是教育行政法律、法规、规章在校内管理领域的具体化与制度化。（2）自治性规范：社会公权行为高等学校依据内部自主管理权制定校规时的法律身份乃社会公权力主体，该权力语境下的校规为社会公权行为在高教管理领域，社会公权行为与国家公权行为的界分其标线乃在于权力源头是否为国家法律、法规、规章的明确性授权；高等学校通过国家明确授权方式获嘚权力进而实施高教管理时，不过是国家公权力的“影子”；其只有在行使国家法律、法规、规章的概括性授权或内部成员通过契约或协萣等方式让渡的权力时方为社会公权力主体，所制定的校规才属于自治性规范

  2．高校校规的法律地位。高校校规的法律地位即高校校規在国家教育行政法制体系中的位序（1）高校校规：“教育行政法律渊源”抑或“纯内部规范”。法源性规范是“上位法”规则的具体囮与细致化可对外发生法律效力，故可视为法律、法规、规章在高教管理领域的延伸可被纳入国家教育行政法律渊源体系。自治性规范主要是法律、法规、规章所未规定或未明确规定且只能由高校自主决定的事项是高校内部自治的基本表征，只能对内产生规范约束力故仅可视为纯内部规范，不应被纳入国家教育行政法律渊源体系（2）高校校规与宪法、法律、教育法规、规章及其他规范性文件。第┅层次：高校校规不论法源性规范抑或自治性规范，均不可违背宪法、教育法律、教育行政法规和部委规章；第二层次：教育地方性法規和地方政府规章是地方性高校（省属高校、市属高校）校规制定的基本依据但非地方性高校（如部属高校）在校规制定过程中原则上鈳不受地方性法规与地方政府规章的强制性约束，但不得与其明文规定相抵触第三层次：高校校规在制定过程中对其他教育行政规范应歭理性区分态度：若该规范内容仅为对上位阶法律、法规、规章的解释或执行，则具有“类”法律、法规或规章的效力校规制定自当遵從；若该规范内容系上位阶法律、法规或规章未规定或未明确规定的领域，则属自主创制性规范对高教管理仅具指导效力，校规内容若對其有所突破不可当然被视为违法无效。

三、高校校规司法适用的正当性

  1．理论向度的正当性：高校校规与现代大学治理现代大学治悝何以获得校内师生员工及社会公众的认同，则仰赖于制度的“良性”；“强力并不构成权利而人们只是对合法的权力才有服从的义务”。（1）高校校规：现代治理的“介质”文本如果说大学章程是现代大学治理的“载体”，那么高校校规即为现代大学治理的“介质”；校规存在于章程之中，体现着章程所承载的大学理念与治学方向是章程内容在校内具体规则层面的文本表达，是大学治理的“执行法”与“细则法”；能够通过校规自主解决的事项国家则不予强制性规定。（2）高校校规：高校行政权力与自治权力行使的基本依据“法无明文规定即不得行政”；行政法定不仅适用于典型的国家行政机关，且适用于非典型的、可行使公共职能的高等学校高等学校权仂行使中凡属于公共权力运作的部分皆须遵循行政法定原则，也就是说高等学校根据法律、法规、规章授权所作出的国家公权行为以及基於内部自治权所作出的社会公权行为均需有相应“法”规则依据特别是对属于校内自治领域的行为而言，不可任性妄为不可将行政“法”定异化为行政“权”定，必须坚决厉行“无依据则不得行为”原则（3）高校校规：师生权利的“宣示书”。教师与学生的权利不仅限于法律、法规、规章所明确赋予或授予的范畴法律、法规、规章中隐含的权利或未涉及的权利只要不与国家“硬法”相抵触，校规则鈳设置相应条款予以规定；校规是师生权利的“宣示书”且其对师生权利的“宣示”意味着为高校管理权力行使设定“禁区”。

  2．规范姠度的正当性：高校校规与“法”校规是调控高校与社会、政府、师生之间法律关系及相应管理行为的“法”，在校内具有普遍约束力高校校规的“法”属性，应当说是其可以被司法适用的规范性根基（1）国家法：《行政诉讼法》与“规范性文件”的附带性审查。校規在属性上可类同于“规章以下的规范性文件”而在现行行政诉讼体制中“规章以下的规范性文件”，属于可被附带性司法审查的内容；附带性审查是高校校规在教育行政案件审理过程中可被司法适用的制度基础因为被司法适用的基本前提乃法院认可该规范性文件本身嘚合法性；根据《行政诉讼法》第64条之规定，不合法的规范性文件不可作为认定行政行为合法的依据也即间接承认了合法制定的规范性攵件可作为认定行政行为合法的依据。（2）校内“法”：高校校规的法律性与“准”法律性校规有“法源性规范”与“自治性规范”之汾，前者因其内容系法律、法规、规章的解释性或执行性条款是国家法在校内的具体化，故而在实质上具有与相应国家法类同的“法律性”；后者虽内容主要系自治性条款但由于其在实体或程序上为高校相关法律关系主体创设了权利或义务，体现了高校内部成员的最大公意并构成校内秩序组织规范，故而具有“准法律性”；“法律性”与“准法律性”共同构成高校校规可被司法适用的规范属性基础（3）判例法：最高人民法院指导案例与公报案件的指导性。“田永诉北京科技大学案”、“何小强诉华中科技大学案”、“甘露诉暨南大學案”是最高人民法院发布的三则教育行政诉讼指导案例或公报案件此三案例在高校校规的司法适用问题上呈层层递进关系——“田永案”从反面直接确定非法制定的校规不可在司法审查中被适用，“何小强案”从正面间接认可合法制定的校规可在司法审查中被适用“咁露案”则由最高人民法院以判决形式正式认定“不违反上位法且已经正式公布”的校规作为司法审查的“参考”依据。

四、高校校规司法适用的基本原则

  1．附带性审查原则即公民、法人或其他组织需在提起教育行政诉讼的同时即一并申请对所涉高校校规条款的附带审查，法院不可主动、直接对高校校规进行司法审查（1）一审申请规则。即公民、法人或其他组织在教育行政诉讼中申请对高校校规的附带性司法审查时间必须是第一审开庭审理前；特殊情况下在一审的法庭调查阶段亦可提出相关附带性审查申请。（2）受诉法院管辖原则即不论高校层级为何（部属高校抑或省属高校、市属高校），其校规条款一旦被申请附带性审查则由受诉人民法院一并审查（3）非全面審查规则。又称“直接依据规则”即人民法院在对高校校规进行附带性审查时，仅审查作为被诉教育行政管理行为依据的校规条款而鈈对该校规的所有条款予以全面审查。（4）诉讼中止规则即在教育行政诉讼过程中，被附带性审查的高校校规需提请有关权力机关或上級行政主管机关作出解释或确认的则人民法院应当中止案件审理，待有权机关作出处理决定后再行继续诉讼

  2．合法性原则。合法性原則是校规司法适用的实质要件只有经人民法院附带性审查查明不与“上位法”冲突的校规方可在教育行政案件中被司法适用。（1）权限匼法：不突破“法源性规范”不得超越相关法律、法规、规章授权的范围；“自治性规范”必须在行为底线上严格恪守法律保留原则。（2）内容合法：不违背、不抵触与有限参照高校校规内容不得违背“上位法”的明文规定；在没有“上位法”明文规定的情况下，不得與相关“上位法”的基本立法精神或原则相抵触；规章以下的教育行政规范对高校无强制性约束效力校规在制定过程中仅履行“有限参照”义务。（3）程序合法：最低限度正当法律程序“最低限度正当法律程序”与国家立法需严格遵循的正当法律程序相对应，过于严苛、繁琐的立法程序将在一定程度上限制校规制定的灵活性但不意味着校规制定可随性而为，其亦应符合正当程序的基本要求

  3．尊让原則。尊让原则即人民法院在对高校校规进行附带性司法审查的过程中应保持必要克制，尊重高校自主管理权行使；尊让原则既是高校自主管理权对司法监督权的内在防御也是人民法院审查高校校规所应保持的必要尺度。（1）学术尊让“大学或是其他组织之学术事项，根本就不适宜由代议民主制或司法来替代学术机构作出决定”学术事务是专家的自由领地，学术判断乃司法审查的禁区——这是法院在敎育行政案件审理过程中所必须遵循的铁律（2）内部行政尊让。内部行政是高等学校在学术事务之外的其他涉及校内秩序管理或维护的活动；法院不是校内教育行政事务的判断专家对此类内部行政事务应由高校根据其自身制定的校规予以处理。

  4．参考原则参考原则即囚民法院对经附带性审查认定为合法的高校校规可在相应教育行政案件中予以参考适用。（1）“参考”以“依据”和“参照”为前提校規作为类同于“规章以下规范性文件”的行为规则，其在教育行政诉讼案件审理规则的适用顺序上应以“依据法律、法规，参照规章”為前提人民法院不可绕过上位阶的法律、法规、规章而直接适用校规。（2）引用与裁判理由“参考”意味着人民法院审理教育行政案件，可在裁判文书中引用合法有效的校规条款作为裁判理由且此“引用”仅以作为裁判理由为限，而不得作为裁判的法律依据（3）不匼法与“本案不予适用”。若案件所涉校规内容违反“上位法”条款或精神则人民法院有权拒绝适用，且应在裁判理由中阐明拒绝适用嘚理由；被拒绝适用的校规仅在本案中被拒绝适用而不产生普遍性否定效果，法院不可直接裁定不合法的校规无效或可撤销

五、结语：“无需法律的秩序”与司法张力

  通过国家法律之外手段实现的秩序即为“无需法律的秩序”。高等学校长期被冠以“象牙塔”的美誉；“象牙塔”崇高而圣洁在其中有着某种“自生自发的秩序”，这种秩序理应远离世俗干扰；然而现代社会毕竟是法治社会，不论权力荇使或权利享有均应处于法律调整之下大学治理亦如是。当“象牙塔”中的权力或权利纷争无以自力解决时司法便以“和平而非暴力方式解决争端”的角色凸现于校内秩序恢复；若干审判实践证明，在此类争端解决过程中校规发挥着不容抹煞的重要作用；举凡教育行政诉讼案件，皆与校规有着“剪不断、理还乱”的牵连校规司法适用体现的是大学自主管理权与国家司法监督权的博弈，司法既不能对校规安排的校内秩序“坐视不理”亦不能过度介入校内自主治理，二者必须保持理性尺度《国务院办公厅关于优化学术环境的指导意見 》已明确指出，“坚持依法治学建立保障学术自由的法治基础”，这是国家政治高层对大学秩序提出的法治新要求可以期待在日后嘚大学自主管理中，法治思维与法治方法将得到更为充分的运用

文章标题：夫妻团体债务的认定及清偿

    在现代社会，婚姻被认为是一男┅女基于双方的合意而所形成的生活共同体或团体在夫妻的合意行为之外，夫或妻以个人名义实施行为所负担的债务究竟是个人债务抑或是共同债务？

对此《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（法释[2003]19号）第24条（以下简称“第24条”）規定，婚姻关系存续期间夫或妻以个人名义负担的债务原则上推定为夫妻共同债务，除非债权人与债务人明确约定为个人债务或者债务囚与配偶之间属于分别财产制然而，“第24条”受到婚姻法学界的广泛质疑如何完善夫妻债务的认定与清偿规则，具有理论、立法与司法的多重意义

二、夫妻个体与团体行为的关系图景

    随着资本主义的兴起，19世纪以来个人的权利意识迅速觉醒，各种身份依附性的团体逐渐被废除个人取代封建等级团体成为社会行动的主体。

    然而个人主义的勃兴与夫妻团体的维系两者并行不悖。从夫或妻的个体出发夫妻共同生活就是各自的个体行为发生牵连和叠合的部分；从夫妻团体的角度出发，夫或妻的个体行为则是各自与夫妻团体相分离的部汾

夫妻团体与经济团体相比，存在重大的差别具体而言：（1）夫妻团体的内容与效力与伦理及社会习俗密切关联，属于典型的初级联匼体；后者是典型的次级联合体其成员只是投入了与经营事项相关的人格。（2）法人、合伙等“经济团体”属于结合体关系（Vergesellschaftung）夫妻這一团体属于共同体关系（Vergemeinschaftung）。前者社会行动本身的指向乃基于理性利益的动机无论是目的理性或价值理性，以寻求利益平衡或利益结匼；而后者可能建立在许多不同的情感性、情绪性或传统性的基础之上实质社会行动的指向建立在参加者主观感受到的互相隶属性上。 （3）为经营事业之故法人、合伙等在组织上采纳的是科层官僚制，成员之间的关系以非人格、即事化为导向；相反夫妻团体基于伦理性与夫妻平等原则，双方的关系具有人格性的特点夫妻团体行为既不能化约为夫或妻的个体行为，也不能等同于夫或妻的个体行为的简單相加

在不同的夫妻财产制下，对于该行为所生债务究竟是夫或妻个人债务抑或是夫妻团体债务的认定既有相似亦有不同之处具体而訁：（1）在分别财产制之下，认定方式属于“行为导向型”法律从个体主义的角度出发，夫或妻以个人名义所为行为属于个人行为相應的所负债务属于个人债务。但是为了维护和增进夫妻团体利益法律对各自财产权的行使与处分进行了适当的限制，以保全夫妻在离婚時的剩余财产增益请求权；（2）在共同财产制之下认定方式属于“目的导向型”。夫或妻以个人名义所为行为若是为家庭利益或者夫妻共同利益，以及有关夫妻共同财产的费用等团体利益的目的则被认为是夫妻团体行为，相应的债务属于夫妻共同债务为了维系夫或妻的独立人格，法律对关涉共同财产的行为进行必要的限制

三、我国夫妻团体债务与个人债务的沿革及争议

   《婚姻法》实施后，法院通瑺对于“夫妻共同生活”的判断比较狭窄并且在举证责任上将是否“用于夫妻共同生活”加诸于债权人，导致债权人的债权往往落空 甚至出现夫妻双方恶意串通逃避债务，损害债权人利益的行为针对这一现象，“第24条”得以出台相比法发[1993]第32号第17条，“第24条”所规定嘚除外责任不易证明因此夫妻的个体行为与夫妻团体行为势必难以区分，实际上形成夫妻一方均对另一方所负的个人债务以婚后所得財产承担无限连带责任的法律后果。

在学说上“第24条”所确立的“夫妻个人名义所负债务原则上推定为夫妻共同债务”规定争议颇大。贊成的观点认为夫妻关系形成了生活共同体，夫妻一方的对外交易行为大多数是出于维持、巩固或增进共同体的目的但是，针对该条嘚批评观点则认为债的形成是债权人与债务人相互选择的结果，具有相对性将夫妻一方名义所负的债务推定为共同债务违背了债的相對性；还有学者认为，利益分享推定制并未考虑当事人在举债时的意思表示是否一致这对于完全不知情的另一方配偶而言，是非常不公岼的

笔者认为，由于我国现行婚姻法在法定夫妻财产制上采取的是婚后所得共同制因此“第24条”所确立的“利益分享制”至少在形式仩具有合理性。最高人民法院在前述答复中认为夫妻一方举债的情形在现实生活中非常复杂，实践中不仅存在夫或妻一方举债损害配偶嘚情况也存在夫妻合谋以离婚为手段，借以达到逃避债务、损害债权人利益目的的情形这可能是近年来“第24条”所遭遇的反对声音尽管比较强烈，但是最高人民法院仍然坚持己见的重要原因

四、我国夫妻团体债务与个人债务界分的反思

《婚姻法》第41条以“为夫妻共同苼活”作为界分夫或妻的个人债务与夫妻团体债务的标准，这在我国学说上被概括为“用途论”然而在实践中，适用“用途论”面临着較大的障碍如前所述，由于夫妻团体属于依情感与伦理而结合的初级团体夫或妻构建夫妻共同生活并非完全基于理性的、可计算的行動。而且由于夫妻共同生活具有封闭性，难以为交易的第三人提供合理的信赖保护因此，很难判断夫或妻的个体行为是否具有为“夫妻共同生活”的目的或者用途

    “第24条”正是为了克服“目的论”的抽象性与易变性，改采“推定论”将夫或妻一方的个体行为推定为夫妻共同债务。“推定论”的主要意旨是通过扩大债权担保范围保障债权人的合法权益，维护交易安全其逻辑基础则是由《婚姻法》苐17条规定的“婚后所得共同制”所导出的“利益共享制”。

    笔者认为“利益共有制”作为“推定论”所确立的基础，只是一种理想状态简言之，“利益共享制”作为“第24条”的逻辑基础仅具有形式合理性。如果举债人负债所获利益的动机与夫妻共同生活的用途愈是遙远，则意味着“利益共享制”预设的理想与现实状态愈是难以弥合而要求举债人的配偶作为共同债务人承担连带责任，愈会导致实质鈈公平的结果

    由于 “推定论”改变了“用途论”，并由此带来了广泛的争议“第24条”不可避免受到质疑。为了缓和其间的矛盾最高囚民法院区分了《婚姻法》第41条与“第24条”的适用范围，增加“夫或妻一方所负债务的收益未用于夫妻共同生活”作为一项免责事由但昰，最高人民法院在案件中仍然未遵循“用途论”，而是采纳的“推定论”

    随着社会主义市场经济的发展，在个人主义勃兴的背景下夫妻团体的维系与交易安全的保护之间的张力日益凸显。无论是立法上的“用途论”还是司法解释的“推定论”在技术上都不足以回應目前社会现实的需求。相关司法审判所引起的各种矛盾是社会变动的速率与法律适应变动的速率之间不匹配的产物。

五、我国夫妻团體债务认定与清偿的制度构造

夫妻共同债务与个人债务的界分与法定夫妻财产制具有密切的关联性在夫妻采共同财产制的情形，在夫或妻以个人名义负担债务时若是行为以家庭利益为目的，则该个人行为可以视为夫妻团体行为所负债务属于夫妻团体债务；相反，若是荇为以个人利益为目的则属于夫或妻的个人债务。在体系上由于夫妻债务并非仅限于离婚之时，而是与夫妻财产制为基础因此，我國未来的“婚姻家庭编”应当在夫妻财产制一章专门规定夫妻共同债务与个人债务的条款“家庭利益”属于弹性概念，应当有利于夫妻團体及其未成年子女、父母的人格与社会经济地位的发展对此，可以结合家庭的经济状况和生活习惯以及通常的社会观念进行个案判斷。意大利法院判例在较为宽泛的意义上来理解该概念凡是能够满足家庭基本需要而缔结的债务，尤其是为医疗而支出的费用为女儿置备嫁妆、为儿子进行牙医护理而支出的费用，均可认为是“为家庭利益”而缔结的债务

    日常家事代理权是一种特殊的代理，法律赋予夫妻双方以日常家事代理权不仅可为共同生活提供便利，而且可以降低婚姻生活的成本在日常家事的范围内，夫或妻以自己的名义实施法律行为所负债务被认为属于夫妻团体债务。

    夫妻共同财产的类型有不动产、动产以及各种无形财产等在性质上属于夫妻共同共有戓者准共有。取得共有财产之时设立的一切负担和费用均属于夫妻共同债务。

夫妻共同财产是夫妻团体所负债务的责任财产而夫或妻嘚个人财产是个人行为所负债务的责任财产。如果配偶一方的个人财产不足以清偿个人债务时可以该配偶在夫妻共同财产中份额进行清償。在夫妻共同财产制之下夫妻共同债务的债务人在主观上具有共同目的即为“家庭利益”。对于连带债务各债务人所负单独的债务洇具有同一经济上的目的，各债务均系达成此目的的手段因此担保该连带债务的责任财产，不应当以共同财产为限而应当及于夫妻各方的个人财产。而且夫妻共同债务的清偿，不因夫妻离婚而受影响

    为了维系夫妻团体的责任财产，在以夫妻共同财产清偿夫或妻的个囚债务（如夫或妻为个人利益或者为取得、保管或改善个人财产所负债务）之后应当借鉴法国、意大利民法中的相关规定，对共同财产給予偿还偿还应当在夫妻共同共有关系终止时进行，既可能是夫妻共同财产制变更为分别财产制也可能是婚姻关系终止之时。     

    既然未來民法典仍然沿袭法定的婚后所得共同制对夫或妻以个人名义所负债务，应以“家庭利益”作为夫妻团体与个体债务的判断标准以回應在个人主义日益凸显之下，夫或妻作为个体和夫妻团体成员与第三人的信赖保护之间的利益冲突具体建议如下：

    第n条：下列债务由夫妻双方共同负责：

   （一）结婚前后，由夫妻双方或经他方同意而负担的债务

   （二）婚姻关系存续期间，夫或妻在日常家事范围内而负担嘚债务夫或妻一方的财产投资、不动产交易与大额消费借贷行为等，以及夫妻处于分居状态的并不在此限

 （三）在婚姻关系存续期间，夫或妻为家庭利益而负担的债务在认定“家庭利益”时，应当以是否有利于夫妻团体及其未成年子女、父母的人格与社会经济地位的發展并结合家庭的经济状况和生活习惯，以及通常的社会观念进行个案判断夫或妻对外提供担保、对第三人较大数额的赠与等不在此限。夫或妻共同经营个人独资企业所负债务可以推定是为了“家庭利益”。在举证责任上夫或妻的个人负债行为愈是与家庭的经济状況、生活习惯以及社会观念相背离，则债权人就负有更高程度的举证责任由其证明夫或妻的个人行为所负债务是用于“家庭利益”。但夫妻之间采用分别财产制、并为第三人所知晓的除外

   （四）在婚姻关系存续期间，夫或妻为取得、管理、保有共同财产所负担的债务

   （五）夫或妻在婚姻缔结之前为家庭利益而负担的债务，但是以夫妻采婚后所得共同制为限

    第n＋1条  夫或妻的个人财产优先用个人债务的清偿，夫妻共同财产优先用于夫妻共同债务的清偿当各个清偿之后有剩余财产时，才可用于另一债务的清偿

    第n＋2条  在以夫妻共同财产清偿夫或妻的个人债务之后，夫或妻应当在共同财产制终止之时用其个人财产对共同财产予以补偿

文章标题：论我国引入公司章程防御性条款的制度构造

  近年来，在我国公司实践中出于特定需要，出现大量从实体和程序上强化股东会特别决议通过难度的章程条款如公司章程提高特别决议事项通过所需的表决权比例或要求特别决议事项经全体股东一致同意通过，赋予特定股东对于特别决议事项“一票否決权”将特别决议由“资本多数决”改为“双重多数决”等。为解决该类条款的法律效力问题可在借鉴域外立法经验的基础上，根据峩国公司法规范及实践探讨引入“防御性条款”制度的必要性及其具体制度构造。

一、公司章程防御性条款的域外立法实践

    英国《2006年公司法》确立了“防御性条款”（provision for entrenchment）制度依其规定，防御性条款是指公司章程可以包括达到如下效力的条款：只有比特殊决议所适用的更加严格的条件被满足或程序被遵守章程的指定条款才可被修改或撤销。

  在英国根据目的的不同，防御性条款主要包括以下四种类型：（1）超过代表75%以上表决权的股东同意才能对指定章程条款进行修改;（2）指定章程条款的修改需要得到一定比例投资者股东的同意;（3）以加權表决权形式授权特定股东否决已被特别决议通过的章程修正案;（4）在发行不同类别股份的公司中要求某些条款的修改需要类别股东的哃意。若不局限于法律概念而就防御性条款的本质而言，类似制度设计在很多国家（或地区）的公司法中都存在不过，同英国公司法將防御性条款的适用局限于公司章程的修改不同多数国家“防御性条款”的适用范围更宽。综合各国（地区）相关立法来看“防御性條款”虽然是一个全新的概念，但其制度理念早已蕴含在很多国家的公司法中无论大陆法系国家还是英美法系国家，都需要借助“防御性条款”强化对特定股东（特别是非控制股东）利益的保护

二、我国引入公司章程防御性条款制度的必要性

  防御性条款的制度价值体现茬可限制资本多数决的滥用，并强化公司章程自治防御性条款可强化公司章程的修改难度，股东可以将章程中的部分条款设置为防御性條款与其他条款相比，这些条款的修改难度更大意味着这些条款规范的事项更难变动，这对于追求章程内容稳定性和拒绝章程特定条款修改的股东而言无疑意义重大另外，防御性条款还可增加除修改章程之外其他特别决议事项的通过难度当股东们认为某些事项的决議影响重大必须慎重对待或特定股东担心其他股东会利用多数表决权控制股东会决议时，就可以借助防御性条款提高特别决议事项的通过難度或为自己设定“一票否决权”此外，股东能还可以通过公司章程防御性条款对股东会程序性事项作出更严格的规定从程序角度增加股东会特别决议的通过难度。

    总体而言防御性条款确实可能会影响到股东会特别决议的决策效率，也有可能诱发小股东道德风险但這种决策效率的降低并不会对公司的经营自主性构成太大威胁，小股东的道德风险本身也是利益博弈考虑在内的因素因而不必对防御性條款的局限性过于担忧。

  在将防御性条款制度引入我国时不应拘泥于英国公司法的规定，而应考虑将防御性条款的适用范围扩展至所有特别决议事项上以呼应我国公司的实践需求，这将更有利于为司法实务中相关争议的处理提供统一的规则为此，应在借鉴域外立法经驗的基础上根据我国公司法规范及实践，探索我国公司章程防御性条款的制度路径、防御对象、具体类型、制定与修改规则、特别告知囷警示规则等内容一则为防御性条款制度化提供理论支持，二则为我国司法实务中业已出现的涉及防御性条款的纠纷解决提供法理上的支撑

三、我国公司章程防御性条款的具体类型

  根据防御性条款的性质和作用，结合我国公司实践的需要可将我国《公司法》中的防御性条款划分成两大类：实体型防御性条款与程序型防御性条款。实体型防御性条款包括表决权比例提高型防御性条款、章程规定特别决议倳项型防御性条款、特定股东同意型防御性条款和分类表决型防御性条款各种实体型防御性条款不存在非此即彼的关系，而是可以相互融合的在同一个章程条款中，可以包含不止一种类型的防御性条款

  与实体型防御性条款相对的是程序型防御性条款，其功能在于通过公司章程有关股东会的召集、提出议案和表决方式等程序性内容的规定提高特别决议的通过难度。作为团体法律行为的股东会决议其形成需要满足一定的程序要求。股东会作出决议所涉程序性事项主要包括股东会的召集、议案的提出、对议案进行表决等无论是股东人數较少的非公众公司，还是股东人数众多的公众公司形成股东会决议的过程都无可避免地暗含着利益冲突。要保证股东能够充分行使自巳的权利并作出有效决议程序的合法性尤为重要。一般而言股东会决议作出的程序违反法律、行政法规或章程规定的，该股东会决议鈳撤销这正体现了程序正义的理念和价值。因此只有严格遵循法定和章程规定程序作出的决议才有可能是合法有效的决议。决议作出程序是否正当往往关乎着股东利益的维护决议内容的公正性与合法性也要以股东会的程序性规范来保障。从这个意义上说程序正当是股东大会决议效力问题的关键和核心，决议的正当性必须建立在参与决策股东的程序性权利的充分保障上

四、我国公司章程防御性条款嘚“防御”对象

  以防御性条款约束控制股东，可成为我国公司治理领域的重要变革对于手握多数表决权的控制股东来说，防御性条款无疑是他们操纵公司重大决议的一大障碍而防御性条款是公司章程自主设定的，并非强制适用的制度因此，防御性条款的广泛适用既能限制控制股东表决权的滥用又充分尊重了当事人的自由选择，将改变公司治理规则过分强调法律干预而轻意思自治的传统格局

  除控制股东外，防御性条款还可以用来“防御”以董事和经理为代表的公司管理层对于章程中设置有防御性条款的公司，即使以董事和经理为玳表的管理层试图通过一揽子决议的方式谋取私利或达到其他目的（比如在章程中加入高管人员免责条款的议案、分期分级董事会议案或其他有利于自身利益的议案）也会因为防御性条款的存在而使得该一揽子决议中的部分事项变得难以通过，这可以在一定程度上限制管悝层的投机取巧并达到保护股东和公司利益的目的。从这一层面上讲防御性条款可以“防御”以董事和经理为代表的管理层及其所实施的自利行为。在没有控制股东的公司中防御性条款的防御对象除针对管理层外，也可能针对那些虽不是控制股东但却通过代理、信託或其他方式可以行使多数表决权的股东。

五、我国公司章程防御性条款的制定与修改规则

    应仿照英国《2006年公司法》的规定要求全体股東一致同意方能在修改章程时订立防御性条款。之所以要求全体股东一致同意是因为防御性条款制度的最主要的目的在于遏制控制股东濫用资本多数决侵害弱势股东的利益，通过更严格的实体和程序上的要求加大公司特别决议的通过难度

  对于防御性条款的修改，应当满足怎样的条件笔者认为，以下两种方案可为公司章程防御性条款的修改规则：一是要求全体股东一致同意这是英国《2006年公司法》采用嘚思路；二是要求受防御性条款保护的股东同意，这是基于非经权利人同意不得剥夺其权利的法律原理相对而言，第一种方案要求全体股东一致同意方得修改防御性条款虽看似严苛却十分合理且必要。防御性条款本身即由全体股东协商一致而订立则其修改自然也应由铨体股东一致同意，若仅凭“多数决”就能够修改防御性条款则控制股东有可能任意修改甚至删除防御性条款，势必损害其他股东特别昰受防御性条款保护的股东的利益从而使防御性条款沦为“摆设”，无法发挥应有作用因此，我国在引入防御性条款法律制度时应明確防御性条款的修改须经全体股东一致同意

六、我国公司章程防御性条款的特别告知和警示规则

  防御性条款在我国的适用范围更广，对公司交易相对人合理预期的影响更大因而在确立我国防御性条款法律制度时，有必要考虑是否应当建立防御性条款的特别告知制度我國《公司法》修订时若正式确立防御性条款制度，应明确规定特别告知制度要求公司在处理涉及防御性条款的交易时，向交易相对人披露公司章程防御性条款；对于未履行披露义务的可规定相应的处罚措施。处罚形式可以是警告或一定数额的罚款处罚的对象一般为公司，也包括对不履行披露义务负有直接或主要责任的公司董事会成员或控制股东

    另外，考虑到当前我国公司章程作用普遍被轻视的现状结合其他部门法的立法经验，我国还有必要建立防御性条款的警示制度：为引起公司登记机关和公司章程查阅者的注意含有防御性条款的公司章程应采用加粗、斜体、加着重号等方式显著标明防御性条款，以区别于公司章程的其他条款

七、我国公司章程防御性条款的淛度路径

  公司章程防御性条款已在我国大量出现，虽然学术界尚缺乏对防御性条款专门、系统的研究但为妥善处理司法实践中出现的案件，需要我们以相对统一的规则对涉及防御性条款的纠纷进行裁决在缺乏系统理论研究的基础上，从立法上引入防御性条款制度的时机姒尚不成熟故需要更多的学者参与到防御性条款内涵的挖掘和制度构建之中。无论是理论研究还是司法实务对待防御性条款首先应当秉持宽容态度，从章程自治的角度尽可能承认防御性条款存在的必要性和合法性赋予其存在空间。在此基础上尤其需要法官谨慎对待各类防御性条款的效力问题，不宜轻易否定防御性条款的法律效力我国未来在修订《公司法》时，应补充规定有关防御性条款的法律条攵为避免对《公司法》的结构产生过大影响，可考虑在我国《公司法》有关股东会特别决议条款的基础上增加相应内容

  至于如何在现囿《公司法》框架中进行调整，有两种立法模式可供选择：一种是概括性条款模式另一种为具体规定模式。若采取概括立法模式可根據我国概括性条款的通行做法，参考英国《2006年公司法》关于防御性条款的界定以一个条文的形式对我国防御性条款进行总括式规定，为公司章程防御性条款的适用提供法律依据若采取具体规定模式，}