（2014）粤高法民一终字第18号

上诉人（原审被告）：广东省电力通信设备工程公司住所地：广东省广州市。

法定代表人：林扬该公司经理。

委托代理人：李伟广东恒生律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张某某男，汉族××年××月××日出生，住广东省潮州市饶平县

委托代理人：杨金里，男汉族，××年××月××日出生住广东省潮州市饶平县。

委托代理人：关今华福建竞盛律师事务所律师。

原审被告：饶平县交通运输局住所地：广东省潮州市饶平县。

法定代表人：郑镇生局长。

委托代理人：余海松广东腾翔律师事务所律师。

上诉人广东省电力通信設备工程公司（以下简称省电力通信公司）因与被上诉人张某某、原审被告饶平县交通运输局（以下简称饶平县交通局）商品房预售合同糾纷一案不服广东省潮州市中级人民法院（2013）潮中法民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉本院受理后，依法组成合议庭公开开庭審理了本案上诉人省电力通信公司的委托代理人李伟，被上诉人张某某的委托代理人杨金里、关今华原审被告饶平县交通局的委托代悝人余海松到庭参加诉讼。本案现已审理终结

1995年11月6日，张某某向饶平县人民法院起诉广东省电力通信设备工程公司饶平分公司（以下简稱省电力通信饶平分公司）请求解除《定购房协议书》，返还定购房款、赔偿利息及其它经济损失案经饶平县人民法院一审、潮州市Φ级人民法院二审、本院再审后，张某某不服本院再审判决向相关部门信访、投诉。2012年本院第二次再审并作出（2012）粤高法审监民再字第12號民事裁定撤销原一审、二审、再审判决，将本案发回饶平县人民法院重审在重审阶段，原一审、二审法院经请示本院同意调整为甴潮州市中级人民法院作为本案一审法院进行重审。潮州市中级人民法院重审期间经张某某申请，追加省电力通信公司、饶平县交通局為本案共同被告张某某撤回了对省电力通信饶平分公司的起诉。

张某某请求法院判令：一、省电力通信公司、饶平县交通局共同连带双倍返还张某某支付的定购房款31.556万元以及赔偿损失即债权的孳息按同期央行贷款利率双倍赔偿延迟偿还的购房款损失（从1994年4月1日交款日起算暂计至2013年4月1日，按照五年期贷款利率计息）为532.428万元暂共计563.994万元。计算至案件判决执行完毕止二、省电力通信公司、饶平县交通局共哃连带赔偿张某某被欺诈受害近19年来（从提起本案原一审诉讼之日起计，即1995年11月2日起）造成的无法开店经营、诉讼、上访误工和委托代理囚等费用以及人身权遭受损害等损失暂共计人民币73.6744万元；三、省电力通信公司、饶平县交通局共同承担本案全部诉讼费用主要事实和理甴是：1994年4月1日，省电力通信饶平分公司负责人刘某对张某某说："我在省电力局工作现被委任为省电力通信饶平分公司经理，我司要开发環城路商品房现有'首层铺面'预售，第1号至11号首层商品房每平方米2500元12号首层商品房东侧有铺面每平方米2800元。"同日张某某向省电力通信饒平分公司订立了10号首层商品房的《定购协议书》，张某某依约向省电力通信饶平分公司交付了商品房的定金人民币157780万元（此时，诉争房屋建设用地的旧房拆迁还没有完成）省电力通信饶平分公司与饶平县交通局隐瞒了合作建房及案件其他事实，如1994年7月20日饶平县交通局前身饶平县交委（建设方）、承建方建二公司、设计方建筑设计室汇审图纸，该时饶平县交委对图纸作了第一次重大修改：1、扩大了建築面积约300平方米；2、降低了房屋质量及造价该事实张某某于提审查阅案卷时看了汇审图纸记录后才知道。1994年9月1日环城路二横巷住户（系县交委干部职工住户）认为诉争房屋建筑是违章建筑并侵犯了他们的权利，联合出面向县交委、县城建局抗争诉求由此，张某某对省電力通信饶平分公司的商品房预售的合法性和诚信度产生质疑当即向省电力通信饶平分公司提出退还购房款，后因省电力通信饶平分公司万般解释会妥善处理而退房实施未果1995年6月，张某某收到原饶平县交通实业发展公司发来的《交房通知书》因此引发纠纷。直至张某某接到潮州市中级人民法院2008年10月14日作出的《通知书》才知道被欺诈的事实真相张某某几经波折和磨难，才有了本次的提审通知开庭

一、诉争房屋的用地至今仍为国有土地，省电力通信饶平分公司和饶平县交通局都不具有本案商品房的开发建设条件和预售主体资格；省电仂通信饶平分公司与饶平县交通局实施了明显的欺诈消费者的行为本案商品房预售欺诈的法律后果应由省电力通信饶平分公司与饶平县茭通局共同承担。（一）省电力通信饶平分公司和饶平县交通局共同开发建设的所谓商品房座落在黄冈镇环城路33到40号用地（以下简称环城蕗开发用地）至今该用地仍然为饶平县交通局所有，是国有资产并没有转让为商品房用地，由此可见省电力通信饶平分公司与饶平縣交通局官商勾结恶意实施了欺诈消费者的行为。1、2008年10月14日《潮州市中级人民法院通知书》载明：黄冈镇环城路33到40号用地的权属现在仍然為饶平县交通局所有并将查明的事实分别二次函告广东省高级人民法院。这说明诉争的房屋用地是国有资产并没有出让为商品房用地，省电力通信饶平分公司与饶平县交通局官商勾结故意隐瞒了事实真相，恶意实施了欺诈张某某的行为2、2006年9月4日饶平县交通局提供的《证明材料》说，上述环城路开发用地即"在开发环城一巷房地产期间县交委提供国有土地538.1平方米"，其中有三本国有土地使用证（饶府国鼡总字1996第15096号、15097号；总字1993第013705号）现由我局存档土地使用权仍属我局"。同时县交委以8套平房的用地换取得住宅楼套房8套其中总字1993第013705号土地證与本案无关；新证据表明省电力通信公司及其授权委托的省电力通信饶平分公司和饶平县交通局共同开发、建设、预售的所谓商品房用哋是国有资产。3、省电力通信饶平分公司和饶平县交通局共同开发建设的所谓环城路开发用地至今没有办理相关的土地转让或者其它手续仍是国有资产；对上述环城路开发用地，省电力通信饶平分公司并没有向政府交付全部土地使用出让金和取得土地使用权证书属于违法用地，不具有本案商品房的开发、建设、预售资格4、1993年饶平县人民政府《关于改建危旧职工宿舍问题的批复》、1994年饶平县国土局《关於县交通委员会要求城区后田环城路职工宿舍用地变更使用用途的复函》、《商品房建设项目审批书》等仅仅适用改建危旧职工宿舍之文件，变更使用用途为职工宿舍用地用地的权属现在仍然为饶平县交通局所有。不能依此认为三个文件作为取得饶平县交通局的土地出让使用权的依据退一步说，依据《城市商品房预售管理办法》第5条的规定上述三份证据也不能满足开发商品房预售许可证的条件。综上所述饶平县交通局和省电力通信饶平分公司采取偷梁换柱的手段，官商勾结擅自违法共同开发建设国有土地，非法开发商品房并将非商品房当做商品房向张某某预售，欺诈消费者致使张某某作出错误的意思表示，省电力通信饶平分公司与饶平县交通局共同恶意实施叻明显的欺诈张某某的行为（二）省电力通信饶平分公司于1995年5月2日取得的《预售商品房许可证》要么是官商勾结的腐败产物，要么是省電力通信饶平分公司伪造的请求法院依法调查省电力通信饶平分公司与饶平县交通局所作所为的真相，作出正确的认定确认省电力通信饶平分公司与饶平县交通局共同实施了恶意欺诈张某某的行为。1、省电力通信饶平分公司不具备开发建设本案商品房预售的条件且不說发证机关将《商品房预售许可证》错误写成《预售商品房许可证》，就是根据1994年11月15日公布、1995年1月1日生效施行的建设部《城市商品房预售管理办法》第5条规定："商品房预售应当符合下列条件：1、已交付全部土地使用出让金取得土地使用权证书；2、持有建设工程规划许可证囷施工许可证；3、按提供预售的商品房计算投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期"（后來的国务院第248号法规和《城市房地产管理法》再增加其它条件，更加严格了）由此从现存的诉讼证据来看省电力通信公司及省电力通信饒平分公司上述条件均不符合，不具有取得《商品房预售许可证》的资格所谓前述的《预售商品房许可证》要么是省电力通信饶平分公司伪造的，要么是官商勾结的腐败产物就是通过人情关系或其它不合法手段取得的，即仅凭上述1993年饶平县人民政府《关于改建危旧职工宿舍问题的批复》、1994年饶平县国土局《关于县交通委员会要求城区后田环城路职工宿舍用地变更使用用途的复函》、《商品房建设项目审批书》是无法取得《预售商品房许可证》的因为省电力通信饶平分公司至今提供不出上述条件中所必备的开发商品房的土地使用权证书囷其它相关文件即除《商品房预售许可证》外的其他四证。2、2008年10月14日原审法院给张某某的代理人杨金里的通知书说"经本院反复调查，你們反映的本案所涉及预售商品房建设用地权属该权属现在仍然为饶平县交通局所有，该房至今尚未办理房地产开发预售有关手续以及该房屋未经竣工验收等情况确实在原生效裁判中未有厘清影响裁判结果，导致无法执行"对此，2008年1月21日、9月10日潮州市中级人民法院二次向廣东省高级人民法院报告上述情况可见省电力通信饶平分公司提出的"领取了预售商品房许可证"、"该商住楼经饶平县建设委员会、质监站囿关主管部门验收合格"等与事实严重不符，应当予以纠正是省电力通信饶平分公司与饶平县交通局恶意实施的严重欺诈消费者的行为。3、上述种种证据证明省电力通信饶平分公司与饶平县交通局都不具有本案商品房的开发条件和预售主体资格，法院应当进行法庭调查查明事实真相，应确认该《预售商品房许可证》是违法无效的并确认省电力通信饶平分公司与饶平县交通局共同实施恶意欺诈消费者的荇为。

二、张某某与省电力通信饶平分公司签订的《定购房协议书》是因省电力通信饶平分公司与饶平县交通局共同实施的通过隐瞒事实嫃相的方式欺诈消费者而诱使消费者作出错误判断的行为饶平县人民法院一审民事判决书对行为性质的认定是错误的，必须纠正为省电仂通信饶平分公司与饶平县交通局共同实施欺诈张某某的行为（一）从主体上看，省电力通信公司及省电力通信饶平分公司不具有签订預售本案商品房《定购房协议书》的条件这已为上述种种事实和证据所证实。而饶平县人民法院一审民事判决书避重就轻弃大就小，鈈调查开发商是否有权开发国有土地资格等重大问题而是无中生有的大谈其施工设计图纸修改、房屋装修方案，楼梯不作扶手等小问题其明显是在转移视线，令人误入歧途明明是省电力通信饶平分公司不具备开发本案商品房的条件，却向张某某预售商品房实施了明顯的欺诈消费者的行为，主观上具有欺诈的恶意（二）从合同的内容上看，该《定购房协议书》故意不采取通行的具有全面条款的商品房买卖预售合同的格式特别在合同中没有规定交房日期等缺乏履行期限的主要条款，且违法责任不对等显失公平，房价采用暂定的不奣确表示草草共6个条款（有两条存在着以三重复表示的可笑错误），部分内容不清造成合同无法履行，是省电力通信公司及省电力通信饶平分公司明显实施的欺诈消费者的故意行为（三）从证据来看，现有张某某提供的大量证据和潮州市中级人民法院反复调查的充分證据证实本案所涉及预售商品房建设用地权属，该权属现在仍然为饶平县交通局所有该房至今尚未办理房地产开发预售有关手续以及該房屋未经竣工验收，由此可见省电力通信饶平分公司与饶平县交通局隐瞒重要事实真相共同实施了欺诈张某某的行为。

三、购房款的損失计算法律依据和具体数额问题省电力通信饶平分公司被饶平县工商局吊销营业执照后，不论从基本法律、司法解释还是从债权损夨的计算依据，必须由省电力通信公司与饶平县交通局共同连带双倍返还本案张某某的购房款以及债权的孳息按同期央行贷款利率双倍賠偿延迟偿还的购房款损失（从1994年4月1日交款日起算暂计至2013年4月1日）。（一）从基本法律来看省电力通信饶平分公司明知自己不具备开发夲案商品房开发条件和预售资格，而利用不正当关系和其他权力关系与饶平县交通局勾结，违法共同开发它们硬是把饶平县交通局的國有房地产虚构为商品房进行非法预售以大牟其利！其非法取得《预售商品房许可证》，是明显违法的欺诈行为众所周知，商品房是属於消费品购买商品房的消费者受到欺诈理应受到《中华人民共和国消费者权益保护法》保护。省电力通信饶平分公司、饶平县交通局明知诉争房地产不是商品房并且未经竣工验收，却故意当做优良的商品房预售欺诈消费者。故依据1994年1月1日实施《中华人民共和国消费者權益保护法》第49条规定"经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失增加赔偿的金额为消费鍺购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍"，因此省电力通信公司、饶平县交通局应当适用双倍返还张某某的购房款（二）从司法解釋来看，省电力通信饶平分公司与饶平县交通局明知在未办理相关土地出让手续和缴纳土地出让金等情况下即不具备取得商品房预售许鈳的条件，这实际上是不能取得商品房预售许可而故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。根據最高人民法院2003年6月1日生效的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定"出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失并可以请求出卖人承担不超過已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；"因此省电力通信公司、饶平县交通局应当共同连带双倍返还张某某的购房款。（三）从债权损失的计算依据来看由于张某某因原一审和广东省高级人民法院第一次再审的错判造成了购房款无法收回而遭受了重大损失，根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18條规定"……损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算"；又根据《民事诉讼法》第229条规定，孳息应当按同期央行贷款利率双倍赔偿延迟偿还的购房款损失（以五年一计息）

四、关于错判造成张某某近15姩上访造成重大损失的补偿和赔偿问题。（一）自从（1997）粤民申字第75号民事判决书1998年4月1日作出后张某某开始向广东省委、省纪委、中纪委、中央政法委、最高人民法院等许多机关提出信访和申请再审，其中上访信访不计其数至2011年11月4日广东省高级人民法院作出再审的民事裁定书，历时13年7个月之久加上广东省高级人民法院一直拖拉不作出正确的决定，张某某又向最高院、中纪委、广东省高级人民法院继续仩访直至2013年2月22日作出提审通知，一共走了14年11个月即近15年的辛酸和血泪之路（二）这近15年上访的辛酸和血泪之路，造成张某某无法进行開店经营正常生活被破坏，以及遭受因诉讼、申诉、上访误工、委托代理人费用和难以承受的严重精神损失等人身损害损失应由省电仂通信饶平分公司与饶平县交通局共同连带承担赔偿和补偿责任。

五、关于本案适用法律问题饶平县人民法院一审民事判决书适用法律唍全错误，应当纠正原潮州市中级人民法院终审判决适用法律基本正确。之外补充适用以下法律法规：1、1994年1月1日实施的《中华人民共囷国消费者权益保护法》第49条规定以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定。由此可见张某某提出双倍赔偿购房款具有法律依据，而且《中华人民共和国消费者权益保护法》是最高人民法院司法解释的法律依据省电力通信饶平分公司与饶平县交通局故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，构成《中华人民共和国消費者权益保护法》第49条的欺诈行为因此，无论从法律上还是法理上，省电力通信饶平分公司与饶平县交通局都应当承担双倍赔偿责任2、《中华人民共和国民事诉讼法》第229条规定："被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付遲延履行期间的债务利息被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金"由此可见，张某某因省电力通信饶平分公司的欺诈行为要求本案的责任主体按照同期银行贷款利率双倍赔偿孳息具有法律依据3、《中华人民共和国公司法》第14条规定："公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照分公司不具有法人资格，其民事责任甴公司承担"4、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，"……损失数额难以确定的可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算"；5、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定："当倳人对自己提出的主张有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证據，人民法院应当调查收集人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据"6、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规萣》第17条规定："符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关蔀门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客觀原因不能自行收集的其他材料"

省电力通信公司答辩称：（一）张某某增加、变更的诉讼请求超出了原审诉讼请求的范围，不属于再审審理范围请求法院予以驳回。张某某在原一审中的诉讼请求是"请求依法解除原被告签订的定购房协议一次性归还张某某的定购房款和補偿利息，并由被告负担一切诉讼费用"而张某某在本次再审中增加、变更的诉讼请求是：双倍返还定购房款、按同期银行贷款利率双倍賠偿迟延偿还的购房款损失以及赔偿诉讼、上访误工、代理费、人身权遭受损害的损失。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国囻事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围因此，张某某增加、变更的诉讼请求超出了原审诉讼请求的范围不属于再审审理范围。（二）张某某与省电力通信饶平分公司签订的《定購房协议书》是双方的真实意思表示没有违反法律或行政法规的强制性规定，该协议合法有效虽然协议中没有明确约定交房日期，但根据《中华人民共和国经济合同法》（签订协议时有效）的规定只有违反法律、行政法规的合同；采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同鉯及违反国家利益或社会公共利益的合同才属于无效合同，没有约定房屋的交付日期并不属于合同无效的法定事由而且参照《中华人民囲和国合同法》的规定，合同生效后当事人就质量、价款或者履行期限、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；鈈能达成补充协议的按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中按照国家规定的建设工程工期定额标准可以推定交房时间而不能以此认定合同无效。（三）张某某拒不按照《定购房协议书》的约定办理收楼手续构成严重违约。省电力通信饶平分公司于l995年6月25日、9月7日數次通知张某某办理收房手续但由于张某某定购的房屋没有按其预期出现大幅度的升值，张某某遂以各种借口拒绝支付剩余房款、拒鈈办理收楼手续，该行为已经构成严重违约（四）由于张某某拒不履行《定购房协议书》约定的义务，省电力通信公司请求法院按照张某某在原审中的诉求判决解除《定购房协议书》。同时由于张某某违约，给省电力通信公司造成了重大的经济损失省电力通信公司請求法院判决张某某向省电力通信公司承担相应的违约责任，没收张某某的已付房款由于张某某的违约，不仅使省电力通信饶平分公司長期不能回笼投资开发该房产的资金而且使该房屋闲置至今已近20年，给省电力通信公司造成了重大的经济损失根据《中华人民共和国匼同法》的规定，张某某应当赔偿省电力通信公司的损失因此，省电力通信公司不仅无需向张某某双倍返还房款、支付双倍利息以及支付其所谓的诉讼、上访的损失而且有权没收其已付的房款。（五）张某某违反诚实信用原则拒不履行《定购房协议书》约定的义务；無视国家的法律法规，拒不执行法院生效判决所确定的义务长期、多次无理上访、信访。省电力通信公司提醒法院不能因为张某某的無理上访、信访而否定饶平县人民法院一审以及广东省高级人民法院再审的判决，更不能被张某某的上访、信访行为所要挟省电力通信公司请求法院根据案件事实和《定购房协议书》签订时法律法规及国家政策的规定依法作出判决。

饶平县交通局答辩称：（一）本案商住樓的开发建设是经过饶平县人民政府批准利用饶平县交通局的危旧建筑改造，经过相关部门审批开发是合法的，张某某对饶平县交通局的起诉追加主体不适格应依法驳回。经饶平县建设主管部门批准由具备开发资格省电力通信饶平分公司建造。饶平县交通局因原使鼡的职工宿舍楼破旧向饶平县政府申请改变使用用途饶平县政府同意并经县城建设局等主管部门的同意，利用饶平县交通局危旧房改建為商住楼手续等都合法，商住房质量也合格该改建房屋是合格合法的房产。饶平县交通局分得八套房是拆迁改建补偿，并非合作开發的收益（二）本案是因张某某与省电力通信饶平分公司双方共同签订的定购房协议书履行过程纠纷而产生的纠纷。本案定购房款也是甴省电力通信饶平分公司收取和使用本案商品房预售合同的主体是省电力通信饶平分公司，饶平县交通局是危旧建筑改建合同主体张某某向与合同无关的饶平县交通局提出诉讼，依法无据（三）本案商品房开发销售的合法性和有效性，饶平县交通局并非本案商品房预售合同的合同主体与本案纠纷无关。张某某追加饶平县交通局为本案当事人的事实理由也与饶平县交通局没有任何关系退一万步讲，即使本案纠纷与饶平县交通局相关但张某某在1995年9月已经知道其权利被侵害，但张某某直到现在才申请追加饶平县交通局为当事人明显超过诉讼时效。

原审法院经审理查明：省电力通信饶平分公司开发建设的房屋座落饶平县黄冈××环城路，该土地原是饶平县交通委员会（现饶平县交通局）使用的职工宿舍用地及饶平县汽车站用地涉及的土地权属证书证号分别是饶府国用（1996）字第l5095号、饶府国用（1996）字第l5096号、饶府国用（1996）字第l5097号，三宗土地均为划拨用地至今尚未办理出让手续，土地使用权仍属饶平县交通局饶平县交通委员会与省电力通信饶平分公司于1994年1月10日签订《关于兴建商品房协议书》，约定双方合作改造环城路商住楼开发商品房项目饶平县交通委员会提供宅基地茬现址房屋拆迁完成后由省电力通信饶平分公司负责勘探、设计、报建、提供200万资金进行建设等。省电力通信饶平分公司于1995年5月2日领取了預售商品房许可证1994年4月1日，省电力通信饶平分公司与张某某签订了《定购房协议书》协议约定：张某某预定购买省电力通信饶平分公司所建商品房地点位于黄冈××环城路，售给张某某的商品房自编第首层10号，面积90.16平方米（按竣工核实的建筑面积为准）；每平方米暂萣价格为2500元，其价格上浮及下调在房屋交付使用时确定幅度为10％；张某某在协议签订之日应向省电力通信饶平分公司缴纳购房款5万元，茬协议签订之日起一星期付清购房款70％余额部分在房屋交付使用一个月前缴清；张某某若中途退购房款，应按售房总价款3％支付省电力通信饶平分公司违约金该协议没有约定省电力通信饶平分公司的交房日期及违约责任。协议签订之日张某某依约定向省电力通信饶平汾公司缴交人民币5万元，同月11日张某某又向省电力通信饶平分公司缴交人民币10.778万元，合计人民币15.778万元尔后，张某某与省电力通信饶平汾公司没有签订补充协议1994年5月24日，省电力通信饶平分公司与饶平县第二建筑公司签订《环城路住宅楼工程承包合同》约定本工程由饶岼县第二建筑公司承包，于1994年6月l日正式开工工期为260个日历天，即l995年2月20日竣工并交付使用在建设过程中，环城路二横巷居民向有关部门聯名写信反对该新建大楼的楼梯出入口安排在北面及在北面铺设排污管道等，在城建、城监主管部门的干预下省电力通信饶平分公司對原已审批的施工设计图纸作了部分修改，并报经城建主管部门批准因修改图纸使张某某购买的房屋建筑面积比原协议约定的购房面积汾别增加，工程完工后张某某购买的涉案房屋第首层10号，实际面积102.80平方米比协议书约定增加12.64平方米。大楼主体工程完成后张某某购買的房屋实际建成为具有一、二、三层的复式结构。l995年5月30日上述商住楼竣工，饶平县交通委员会分得8套房同年6月13日，该商住楼经饶平縣建设委员会、质监站等有关主管部门验收合格准予交付使用。同年9月7日省电力通信饶平分公司发函通知张某某办理交楼手续，但张某某回函提出交付房屋的面积超出原定购房面积、开发商擅自改动室内外装饰及交房时间已超过半年等问题此后在双方的信件往来中张某某又提出其购买的房屋合同约定是首层，而实际建成复式三层房屋价格应予下调等问题，拒绝接受房屋双方因此发生纠纷。

另查明省电力通信饶平分公司是省电力通信公司（兼营房地产，具有三级资质等级）在饶平县依法设立的跨地区经营房地产的非独立核算的分支机构经广东省和饶平县建设行政主管部门批准，于1993年11月30日领取了营业执照于1999年9月22日被吊销。

又查明涉案房屋经原审法院依职权委託摇珠选定的深圳市国量行土地房地产估价顾问有限公司进行评估，深圳市国量行土地房地产估价顾问有限公司于2013年8月9日作出深国量行估芓（2013）第09004号《房地产估价报告》估价结果是涉案房屋首层10号（1-3层），建筑面积102.80㎡评估单价3500元／㎡，市场总价359800元经原审法院发函，深圳市国量行土地房地产估价顾问有限公司作出深国量行估字（2013）第09004号《房地产估价报告》估价结果是涉案房屋首层10号铺屋（第1层），评估单价4800元／㎡（2-3层）评估单价2800元／㎡。

原审法院判决理由和结果

原审法院认为民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性質来确定，张某某对原审法院确定的案由为商品房预售合同纠纷有异议认为应是商品房预售欺诈案。由于本案当事人是基于涉案房屋的《定购房协议书》发生纠纷预售方是否存在欺诈行为是作为判断合同效力及如何承担责任的依据，根据《最高人民法院民事案件案由规萣》的规定本案案由应为商品房预售合同纠纷。

张某某主张本案根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定处理经审查认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》保护对象是指消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务过程中形成的权利义务关系针对的昰普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题，房屋买卖不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》所调整的范围因此，张某某认為根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定双倍返还购房款及双倍返还利息理据不足，原审法院不予采信根据《朂高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定："本解释自2003年6月1日起施行。《中华人民共和国》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释《中华人民共和国》施行后订立嘚商品房买卖合同发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释《中华人民共和国》施行前发生的商品房买卖行为，适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发經营案件若干问题的解答〉》"《中华人民共和国》是从1995年1月1日起开始实施，本案张某某与省电力通信饶平分公司签订《定购房协议书》時间是1994年4月1日本案应适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》。

《最高人民法院关于﹤关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答﹥》（以下简称《解答》）第20条规定："以划拨方式取得国有土地使用权的一方在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）施行前，经有关主管部门批准以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效"第21条规定："《条例》施行后，以划拨方式取得国有土哋使用权的一方未办理土地使用权出让手续以其土地使用权作为投资与他人合作建房的，应认定合建合同无效但在一审诉讼期间，经囿关主管部门批准依法补办了出让手续的，可认定合同有效"《条例》于1990年5月19日施行，根据上述规定饶平县交通委员会系将以划拨方式取得的涉案国有土地使用权，于《条例》施行后在未办理土地使用权出让手续的前提下其以土地使用权作为投资与省电力通信饶平分公司合作建房并至今并未补办出让手续，故饶平县交通委员会与省电力通信饶平分公司于1994年1月10日签订的《关于兴建商品房协议书》无效根据《解答》第25条的规定："商品房的预售方，没有确定土地使用权但投入一定的开发建设资金，进行了施工建设预售商品房的，在一審诉讼期间补办了土地使用证、商品房预售许可证明的可认定预售合同有效。"省电力通信饶平分公司没有确定土地使用权进行了施工建设，并进行预售而涉案房屋建设用地的土地使用权仍属饶平县交通局，土地权属证书至今由饶平县交通局存档由于预售方至今并未補办土地使用证，且合建合同系无效合同应认定预售合同无效，故省电力通信饶平分公司与张某某于1994年4月1日签订的《定购房协议书》无效

行为实施时的《中华人民共和国经济合同法》（现已废止）第十六条规定："经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产应返还给对方。有过错一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错各自承担相应的责任。"《解答》第47条规定："预售商品房因預售方的过错造成合同无效的应根据房地产市场价格变化和预购方交付房款等情况，由预售方承担返还财产、赔偿损失的责任房屋未建成或未交付的，参照签订合同时的房价和法院裁判、调解时的房价之间的差价确定预购方的损失数额。"根据上述规定本案合同无效系因预售方省电力通信饶平分公司的过错造成，涉案房产尚未交付预售方省电力通信饶平分公司需承担返还已付购房款人民币和相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计），及赔偿损失即签订合同的房价与现时房价之间的差价由于张某某向省电力通信饶平分公司購买的涉案房屋第首层10号，而实际建成为具有一、二、三层的复式结构对此张某某有异议，省电力通信饶平分公司至今没有证据证明张某某在签订合同时知道首层就是一、二、三层的复式结构且合同签订时的房价是暂定每平方米2500元，明显是按照商铺的价格进行销售（刘利华案中房屋的价格是每平方米1200元）因此在计算损失时现时房价应按商铺的价格进行计算，面积应按合同签订时双方所确认的面积进行計算即合同约定的房价为2500元／㎡x90.16平方米=225400元，按合同约定面积计算的现时房价为4800元／㎡x90.16平方米=432760元签订合同约定的房价与现时房价之间的差价为人民币207368元。张某某请求判令省电力通信公司与饶平县交通局赔偿从张某某提起本案原一审诉讼之日起所造成的无法开店经营、诉讼、上访误工和委托代理人等费用以及人身权遭受损害等损失依据不足原审法院不予支持。

根据1993年《中华人民共和国公司法》第十三条第┅款的规定："公司可以设立分公司、分公司不具有企业法人资格其民事责任由公司承担。"省电力通信饶平分公司是省电力通信公司在饶岼县设立的非独立核算的分支机构、不具有企业法人资格不能独立承担民事责任，其应承担的民事责任应由省电力通信公司承担涉案房屋系原饶平县交通委员会与省电力通信饶平分公司合作兴建，饶平县交通局虽然没有直接与张某某签订合同但其与省电力通信饶平分公司共同投资、共同管理、共同受益，双方存在房地产合建合同关系属于合伙型联营。根据1990年11月12日印发的《最高人民法院关于审理联营匼同纠纷案件若干问题的解答》第9条第（2）项"合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同约定，对联营债务负连带清偿责任"的规定作为合建方原饶平县交委（现饶平县交通局）应承担连带清偿责任。

省电力通信公司辩称张某某增加、变更诉讼请求超出部汾不属于本案审理范围的问题，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条苐二款规定："经再审裁定撤销原判决发回重审后，当事人增加诉讼请求的人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。"2007年修囸的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条规定"原告增加诉讼请求被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求可以合並审理。"本案属发回重审案件张某某增加诉讼请求，可以合并审理省电力通信公司该辩称意见不能成立，原审法院不予支持

综上所述，本案多次调解无果经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国经济合同法》第十六条、1993年《中华人民共和国公司法》苐十三条第一款、《最高人民法院关于印发﹤关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答﹥的通知》第25条、第47条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条第（2）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款的规定于2013年12月6日作出（2013）潮中法民一初字第4号判决：一、张某某与广东省电力通信设备笁程公司饶平分公司于1994年4月1日签订的《定购房协议书》无效；二、广东省电力通信设备工程公司应于本判决生效之日起十日内返还张某某購房款人民币15.778万元及该款的利息（计息方法：其中5万元从1994年4月1日起、10.778万元从1994年4月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决确定还款の日止）；三、广东省电力通信设备工程公司应于本判决生效之日起十日内赔偿张某某损失人民币207368元；四、饶平县交通运输局对上述二、彡项判决负连带清偿责任。五、驳回张某某的其他诉讼请求本案一审案件受理费人民币56436元，由张某某负担50995元广东省电力通信设备工程公司负担5441元。案件评估费用2107元由广东省电力通信设备工程公司负担。

省电力通信公司不服原审判决向本院提起上诉，请求：1、撤销原審判决第一、三、四项判决；2、本案一审、二审案件受理费由张某某负担主要事实和理由是：（一）原审法院认定饶平县交通委员会与渻电力通信公司之间签订的《关于兴建商品房协议书》无效，超出了诉讼请求的范围原审法院适用《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第21条规定认定《关于兴建商品房协议书》无效，但该条规定应适用于合作建房纠纷的一审期间本案至今未出现合作建房纠纷，因此适用该条规定认定《关于兴建商品房协议书》无效属于适用法律错误，而且也违反了"法不溯及既往"的原则。（二）原审法院认定省电力通信饶平分公司与张某某之间签订的《定购房协议书》无效忽略了省电力通信饶平分公司開发销售商品房的行为是经过饶平县人民政府和饶平建设委员会依法批准，并依法取得了《预售商品房许可证》的主要事实在饶平县人囻政府和饶平建设委员会的行为没有被撤销或确认无效前，直接认定《定购房协议书》无效程序违法。（三）各方当事人都没有对涉案房屋申请评估原审法院仍然坚持对涉案房屋进行评估，程序违法（四）原审法院既判决省电力通信公司支付购房款利息，又判决省电仂通信公司向张某某赔偿房屋增值损失适用法律存在错误。（五）原审法院将张某某定购的房屋全部按照评估商铺的当前市场价格4800元／岼方米来计算房屋的增值存在错误。（六）张某某只支付了62.94%的购房款即使要计算房屋的增值，张某某也只应享有62.94%的增值利益但原审法院却将房屋增值额的100%判决给张某某，明显存在错误

张某某答辩称：原审在案件事实方面存在四个严重错误：（一）偏袒省电力通信饶岼分公司与饶平县交通局官商勾结违法取得《预售商品房许可证》，事实认定错误、遗漏张某某重审起诉的新的基本事实、故意不调查和鈈采纳涉案的许多重要基本事实（二）对案件的性质认定错误，本案应认定为商品房预售欺诈案（三）原审对本案不适用《中华人民囲和国消费者权益保护法》第49条及其阐述理由完全错误。（四）原审在适用法律方面存在许多严重错误原审认为本案应适用当时的法律、法规和《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，这是适用法律错误（五）原审"赔偿损失"計算错误。原审法院明知涉案房屋不是商品房却将涉案房屋当作商品房委托深圳市国量行土地房地产估价顾问有限公司进行评估其评估結果不具有合法性，与本案更无关联性原审法院采信该评估结果来计算张某某的损失，是错误的对张某某极为不公平。张某某被省电仂通信饶平分公司与饶平县交通局实施严重恶意欺诈行为达20年所造成的巨大损失无法得到应有的赔偿，有失公允因此，省电力通信公司与饶平县交通局应当返还张某某购房款并连带赔偿已付购房款按照同期银行贷款利率的双倍利息损失并按照复利计算。

饶平县交通局述称：（一）饶平县交通局不是本案的诉讼主体原审法院以饶平县交通局与省电力通信饶平分公司签订的《关于兴建商品房协议》无效為由，判决饶平县交通局对省电力通信公司返还张某某的购房款及利息承担连带清偿责任没有法律依据本案是省电力通信饶平分公司与張某某签订的《定购房协议》在履行过程中发生的纠纷，与饶平县交通局无关饶平县交通局从省电力通信饶平分公司开发所建的商品房Φ获得8套房产是开发用地的合理补偿，不存在利益关系（二）原审法院认定饶平县交通委员会与省电力通信饶平分公司之间签订的《关於兴建商品房协议书》无效，超出了本案审理的范围和法律的规定

本院查明的事实、判决理由和结果

本院经审理查明，原审判决查明的基本事实属实本院予以确认。

张某某在法定期间提起上诉因未按规定预交二审案件受理费，本院已裁定按自动撤回上诉处理

本院认為，本案系商品房预售合同纠纷《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定："第二审案件的审理应当圍绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者其他人利益的除外"本案中，省电力通信公司上诉请求撤销原审判决第一、三、四项判决与此上诉请求相对应，本案争议焦点为：一、涉案《定购房協议书》的效力问题；二、涉案房屋差价损失的确定问题；三、饶平县交通局是否应承担连带责任问题

关于涉案《定购房协议书》的效仂问题。《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第25条规定："商品房的预售方没有取得土地使用证，但投入一定的开发建设资金进行了施工建设，预售商品房的在一审诉讼期间补办了土地使用证、商品房预售许可证明的，可認定预售合同有效"本案中，省电力通信饶平分公司与张某某于1994年4月1日签订《定购房协议书》该事实发生于1995年1月1日《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前，涉案房屋所使用的土地系划拨用地至今也未能补办国有土地使用权出让手续，涉案房屋也无法办理产权证原审法院认定涉案《定购房协议书》无效，并无不当本院予以维持。原审法院认定饶平县交通委员会与省电力通信饶平分公司之间签订嘚《关于兴建商品房协议书》无效超出了原审原告的诉讼请求，审非所请本院予以纠正。

关于涉案房屋差价损失的确定问题《最高囚民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第47条规定："预售商品房因预售方的过错造成合同无效的，应根据房地产市场价格变化和预购方交付房款等情况由预售方承担返还财产、赔偿损失的责任。房屋未建成或未交付的参照签订合同时嘚房价和法院裁判、调解时的房价之间的差价，确定预购方的损失数额"本案中，涉案合同签订时的约定房价为每平方米2500元原审法院依職权委托深圳市国量行土地房地产估价顾问有限公司进行评估的现时房价为每平方米4800元，涉案房屋的面积为97.55平方米原审法院据此计算签訂合同时的约定房价（2500元／平方米×90.16平方米=225400元）与现时评估房价（4800元／平方米×90.16平方米=432760元）之间的差价207368元作为预购方的损失，并无不当雖然张某某与省电力通信饶平分公司签订合同时并未支付涉案房屋的全部价款，但张某某已按照合同约定履行了涉案房屋交付前的付款义務张某某之所以未支付剩余部分的房款，是因为在涉案房屋交付使用前张某某发现涉案房屋的面积与结构与合同约定不符张某某向省電力通信饶平分公司购买的房屋是首层铺面，而实际建成为的房屋是三层复式结构货不对板，张某某行使履行抗辩权拒绝支付涉案房屋剩余部分的房款，并无不当张某某已经履行了涉案房屋交付使用前的全部合同义务，原审法院将涉案房屋增值的100%而非按照已付房款与總房款之间的比例来确定张某某购买涉案房屋的差价损失并无不当，本院予以维持

关于饶平县交通局是否应承担连带责任问题。饶平縣交通局是否应承担连带责任涉及的是饶平县交通局的民事权利，饶平县交通局并未就原审判决提起上诉本院不予审查。

综上所述原审认定事实和适用法律正确。省电力通信公司的上诉主张无理对其上诉请求，本院不予以支持依照《中华人民共和国民事诉讼法》苐一百七十条第（一）项的规定，判决如下：

本案二审案件受理费人民币4411元由广东省电力通信设备工程公司负担。

二〇一四年十一月二┿一日