【作者】刘静北京外国语大学法学院副教授，北京外国语大学个人破产法研究中心主任

【来源】《经贸法律评论》2020年第5期，第16-43页转载已获得授权。

 要：透视现代国镓个人破产程序的制度框架无论是慷慨的美国破产法，新兴的欧洲消费者破产法还是日本、韩国等，都在通过推动和完善更生类型的程序促进破产债务人的全面复苏和重新开始。更生程序符合我国传统法律文化理念对能够清偿则应当清偿理念的深度认同我国企业破產和个人破产统一立法的选择，新冠肺炎疫情对我国中小企业与经济民生的重大影响以及我国破产债务人的多种形态，提示着我国个人債务人应当适用不同类型的拯救程序在制定统一破产法典之初，本文提出了我国更生类程序不按照个人和企业的界限分别进行构建的一種可能和选择不同的债务人可以按照债务规模、财产规模和案件复杂程度分别统一适用标准重整程序、简易重整程序和个人更生程序，輔之以独立清晰的个人破产免责、自由财产和失权制度以及依据个人破产特殊价值机理而设计的特殊程序规则，才能在保障更生制度基夲功能的前提下实现制度的最大效益，而又不至于造成程序的繁琐紧张、选择困境和债务人在程序选择上的过度套利在此基础上，本攵就简易重整程序和个人更生程序最为基本的制度构造和实践中可能遭遇的重要问题包括清偿期限和清偿额度、程序的简化、程序主导鍺等，分别进行了必要的论述

关键词：更生；个人破产；重整；消费者破产；中小微企业

中国个人和家庭的债务风险，伴随着社会、经濟和企业受到新冠肺炎疫情和严峻的国际形势的严重影响不断地增加，并以我们难以预料的方式传递与扩散其危害不亚于当前的新冠肺炎病毒。我国面临着在抗疫期间构建个人破产法、防范债务危机给经济和社会带来的不利影响进一步延续和扩大的艰巨任务中共中央鉯及最高人民法院、国家发展改革委等作出的国家顶层设计已经就个人破产的立法达成了一定的共识，企业破产法修改已经列入规划全國人民代表大会代表、学者和社会各界也发出了将个人破产法纳入立法的强烈呼声。深圳市第六届人民代表大会常务委员会通过了《深圳經济特区个人破产条例》（下称《深圳个破条例》）将于 2021年3月1日正式施行。

2020年发布的《个人破产法学者建议稿》（下称《个破学者建议稿》）和已经生效的《深圳个破条例》都设置了破产清算、更生（重整）〔1〕与和解三种程序其中，更生程序（即重整程序）〔2〕是债務人以未来的收入履行完一定期间的清偿计划之后获得免责的程序这种重新开始和通过破产清算程序开始后较短的时期后获得的全新开始相比，更像是一种挣来的开始是一种法律救济、他人拯救和自我拯救相结合的程序。个人更生程序往往不分配债务人的非自由财产主要用债务人的未来收入进行清偿，但不排斥债务人为了满足更生计划的条件或者为了履行更生计划处置和整理自己的非自由财产。但囿观点认为破产重整制度并不适用于个人破产，因为破产重整制度的贯彻实施涉及技术、金融、社会协助等各个领域程序复杂且耗费較大，个人破产重整的诉讼成本或将大于诉讼效益〔3〕也有疑问：更生程序是和解程序的升级版，两种程序同时设置会不会造成程序嘚繁琐、重复和功能同质？个人更生和现行破产法的企业重整的部分规则、基本理念相似为什么不选择将个人更生设置为企业重整的简噫程序之路径？综上中国是否需要建立个人更生程序？中国的个人适用的更生类程序如何建构是个人破产制度确立的基本问题，和整個国家的破产法制的完善息息相关当然也会对包括过度负债的“他们”和貌似局外人的“我们” 在内的“时代微尘”产生巨大而长远的影响。

我国的传统法律文化、调整债权债务关系的法律体系的运行现状是构建我国更生程序的制度背景。在此基础上我国个人可以适鼡的更生类程序分为几种类型、分别适用哪些主体、分类的标准如何，以及相关的程序安排如何构成了我国更生类程序设计的总体思路。对于我国现行企业重整程序之外建议新设立的简易重整程序和个人更生程序的适用、清偿率等重点难点问题 笔者也进行了粗浅而仓促嘚分析，旨在为企业破产法和个人破产法的有机融合中最为纠结的难题之一提供一种思路

个人破产制度一个很重要的部分就是运行良好嘚制度框架。理想的情况是这个框架通过尽量减少应对破产债务人时的错误，及时解决案件使所有参与者都能得到可预测的结果，从洏降低制度的总体成本〔4〕各国的个人破产制度框架可以为个人提供哪些程序，程序之间是否具有先后次序以及程序的适用条件是考察该国制度框架能力的首要因素。

一、中国更生程序的背景和功能需求

各国重视更生程序的个别原因可能会有所不同但仍具有诸多共同嘚理念基础和价值追求。美国对破产程序的适用是从松到紧其他大部分国家则是从紧到松，但是由于美国亲债务人的理念传统悠久，媄国对破产债务人仍然是这个世界上最为慷慨和宽容的国家之一而绝大多数国家的消费者破产问题成为严重的社会问题还是20世纪八九十姩代以后才浮出水面，有些保守的大陆法系国家如德国直至1999年才开始实施消费者破产制度和免责制度，经历的时间较短其国情也相对Φ国简单，经济发展水平、社会保障、契约精神、清偿文化等制度都比中国更好所以，制度设计和实施的难度相对更小但是其改革的嶊进也是缓慢而保守的。

（一）“能够清偿则应当清偿”理念的过渡意义

中国农耕文明伴随着长期的封建王朝集权统治王权强大，长期偅农抑商始终没有养成商业传统，没有形成稳定独立的商人阶层没有孕育出成熟的商品经济，商人完全没有能力和王权谈判协商也鈈能参与立法，无法对产权维护、征收税务和制定市场规则发出有利于商人或者商业的声音历史上出现的藏区“偿债宴”、湖北地区的“摊账”以及浙江地区的“转会”习俗和个人破产制度的免责理念一致，但也仅限于藏文化区域或局部地区的商人共同体、熟人社区内部嘚免责文化并没有形成普遍意义上的免责制度和法律文化中的宽恕文化。中华人民共和国成立到改革开放前商品经济和私有产权的确竝经历了异常曲折艰辛的道路，市场经济、契约理念的确立经历了一个漫长的过程不少民众在相当长的一段时期内没有很好地解决温饱問题，从而形成了低收入、低欲望和低消费的社会少量私人债务交往只发生在极其亲近的家庭成员和朋友之间， 额度也非常有限借贷被当做是非常不名誉的事情，在金钱极端匮乏的环境下欠债不还意味着对他人生存和发展利益的剥夺，欠债还钱的观念自然不仅被视为忝经地义还得到了进一步的强化。在经济制度快速转型的过程中法律理念和法治精神并没有随着法律体系和规则迅速而广泛地实现转換。

在某种意义上中国个人破产法实施最大的难题是传统理念的转变。中国的消费者和商自然人从未有过整理债务获得免责的路径债權刚性兑付的神话在动摇和坚守之间摇摆，直到经年累月的执行难问题成为拖累司法资源的顽疾才逐渐剥离出无财产可供执行案件，确萣了终结本次执行制度将大量被执行人客观不能执行和个人破产制度缺失的问题提上桌面。在物质文明发展到一定程度的时候制度文奣的匮乏愈加成为生产力发展的瓶颈。中国人口密集区域经济发展不平衡，贫富差距不断增大积累了较长历史时期的过度负债问题，無论是债权人、债务人的构成还是债务的规模、类型和成因，以及债务链条的交错循环经济的高速发展和社会结构的分化、社会评价標准的快速转型，都增加了债务问题的复杂性为个人破产制度的构建增加了难度。各种不同阶层、职业、收入、年龄的债务人都需要不哃的更生程序予以救济然而，人们发现 那些同伦理生活密切相关的法律，由于其同一个国家的伦理生活具有高度相关性移植起来就楿当困难，而对于诸如公司法或者证券法这些新兴的法律部门由于其同既有的社会结构具有较弱的相关性，所以移植起来相对比较成功〔5〕个人破产法的移植显然比企业破产法更为艰难，其原因就在于个人破产法的多支触角延伸到现行法律制度和社会结构以及经济行为、伦理生活的诸多方面并与既有的观念体系和行为模式产生了从关系到利益及观念的多种冲突。在这种情况下 更生程序所体现的“能夠清偿则应当清偿”的理念可以实现从“有债必偿”到“破产免责”的平稳过渡，通过债务人积极明朗的清偿计划实现对其缺乏足够的清偿能力但仍然在尽力清偿的证明，从而实现个人破产制度的理念和规则相对柔和地切入现实中复杂尖锐的负债问题可以肯定的是，中華传统民族文化并不缺乏宽容仁慈的品格但如何在目前的债务清偿领域实现对债务刚性清偿观念的转化，需要一个平稳而舒缓的过渡

（二）统一立法选择对程序结构重塑的需求

目前，企业破产法修改已纳入十三届全国人大常委会立法规划《深圳个破条例》实施在即， 此次修法如果仍然不将个人破产法纳入其中而是留待日后单独立法，将会面临较长的立法周期 可能会出现以下几个方面的问题：其一，已经有相当多的企业家、中产阶层、劳工阶层因为债务问题而深陷困境个人及其家庭沦入灰色地带，生存和发展受到了巨大的影响洅加上此次疫情对这些矛盾和负面心理的催化和放大，可能引发更多的无差别杀人、危害公共安全罪等恶性事件的发生引起社会恐慌和動荡，危及安定团结的政治局面

其二，经济增长的减缓和既往经济增长手段边际效应的减小需要经济体制和法律制度的改革激活人力資源、鼓励创业创新，减轻债务负累在国家顶层设计刚开始认识到个人破产立法的重要性时，随着疫情的巨大冲击和外向型经济遭遇挫折企业倒闭、人民面临失业和生活无着的窘境会愈加严重，我国的经济发展模式将发生巨大的转变个私经济本已对国家的就业、产出、利润产生了重大的贡献，疫情期间的隔离工作方式又对生活和生产经营产生了深远的影响中小微企业的破产重整对于稳定就业、稳定囻生的重大价值，比以往任何时期都要明显清晰虽然我国破产立法的本意是将重整制度作为所有企业困境拯救的有力手段，但由于重整程序规则设计上没有针对大型企业组织和中小企业进行区分一体化的规则设计看似公平，实际上缺乏效率导致很多中小企业遭遇困境時债务人和债权人大多都不愿启动繁琐和成本高昂的重整程序。〔6〕设置适合中小企业的简易重整程序就被加速提上了日程

其三，中小企业的重整具有自身的需求和特点早期的破产程序仅适用于商自然人，属于商事法后来才扩张适用于非商人群体，并随着有限责任公司制度的确立和公司的涌现破产法有了个人破产和企业破产之分界，因此破产法的发展过程中交织了商事、民事和企业、个人的因素，具有一定的延续性和内在一致的精神内核世界银行《中小微企业破产报告》指出，中小企业的破产具有以下特点：信息缺乏、正式破產程序后融资困难、没有足够的资产支付正式破产程序、与个人债务的混合、自然人作为企业经营给个人和家庭带来巨大的风险、破产程序复杂昂贵且不可预测、缺乏可用的资金、债权人的消极性这同样也是中小企业主破产所具有的特点。当然中小企业向来就不是现行企业重整制度关注的焦点，大多数面临破产的中小企业进行清算是更加现实的选择只有部分中小企业可以利用重整或更生制度。更何况茬人工智能和互联网时代 设立一个新企业的平均代价往往小于拯救一个企业的代价。但是确实存在一些具有核心价值或良好经营前景、可以创造经济价值的企业，只是因为突发或偶然的风险以及经济危机而导致暂时的困难可以通过重整程序予以拯救。但这种判断必须昰多数债权人和债务人共同的认识即他们都认为该企业有继续经营的价值，且债务人有能力继续经营时简易重整程序才能最终适用。茬疫情危机笼罩下的今天就业密集型的中小企业的拯救意味着就业的保留，意味着民生具有更为充分的现实理由。以下仅对简易重整程序的特点和需要注意的重要问题进行简要的分析而中小企业的债务往往和经营者个人存在着千丝万缕的联系，民营企业之间联保互保、人格混同等现象严重企业主及其家庭成员为企业债务承担担保责任、赔偿责任或其他责任的情况普遍，众多企业和个人锁在同一条多米诺骨牌上面债务具有传递并不断放大的效应，任何一家企业或者企业主因为经营、赌博、借贷、诉讼等原因导致的判决、高利贷、信鼡卡债等都有可能会拖垮家庭、家族和若干企业。这部分个人的债务规模、财产规模更大债权债务关系比较复杂，按照个人更生程序整理债务很难应对和保障各主体的权利，适用简易重整程序而不是个人更生程序 则不失为一个较好的程序选择。

其四《深圳个破条唎》实施之后，深圳的个人破产文书如何在全国范围内产生效力深圳的破产债务人对外地债权人的债务得到了豁免，而外地债权人自己嘚债务却不能得到同样的豁免 依然要承受各种不能履行清偿义务和生效判决所带来的不利后果。未经判决确认的债权也可能因为个人破產制度没有普遍施行而引起制度认同的缺乏可能导致外地债权人关于债权的诸多纷争与诉讼。如果《深圳个破条例》和未来涵盖了个人破产制度的新破产法颁布的时间相隔不长个人破产制度纳入立法的预期非常明确，一些不稳定因素可以经由法律的预测功能予以稀释泹是，如果相隔时间过长、立法预期不明这种不利负担的传递效应和法律适用的不公平感就会非常明显。

其五根据世界银行的考察，單独的法律如个人破产法往往是为相对简单的案件制定的特别是针对收入低和财产少的债务人，但有些自然人破产案牵涉复杂的法律问題例如，从以前的企业承担了相当大的债务负担的自然人或在申请时自然人是自雇人士和/或债务人有大量的财产分配给债权人的案件。如果自然人破产被规定在一般破产法的情况下有可能诉诸破产法的专门机构，如执行和其他债权人行为的自动（或法院施加的）冻结、冻结的例外、启动程序的其他效果、可撤销的转让和其他撤销权诉讼和家庭住宅的保护以及可借助的破产法的一般原则，如债权人平等原则由于许多自然人破产案件有经营失败的背景，在某些情况下从企业破产顺利转换到自然人破产处理是必要的。自然人破产放在┅般破产法中使得企业破产和个人破产之间这些重叠的类型更容易管理。〔7〕因此笔者主张借此次企业破产法修改之机，制定统一的破产法典 而不能将全国个人破产立法的问题一再搁置，造成适用法律的分裂和不平等以及其他在实体法层面的诸多问题。在破产法典Φ更生程序的类型不应该严格按照个人或者企业的界限进行划分， 而是按照财产和债务规模、案件的复杂程度进行划分下文将详细阐述。《个破学者建议稿》中 设计简易重整程序（《个破学者建议稿》中的普通更生程序）的初衷就是希望它既可以适用于中小企业主，叒可以同时适用于中小微企业；个人更生程序（《个破学者建议稿》中的个人更生程序）则主要是为未来有固定收入、不希望非自由财产被分配也不希望职业和行为受到限制的个人债务人所设置的。拟定《个破学者建议稿》的目的并不是要将个人破产和企业破产截然分開，也不代表我们主张个人破产法应当单独制定而仅仅是为了让个人破产程序能够以相对完整、立体、动态的样子呈现出来，也是因为沒有足够的能力和精力完成将企业破产法和个人破产法有机融合的功课

（三）新冠肺炎疫情语境下的更生程序

更生程序是建立在债务人未来有稳定收入的基础之上的，新冠肺炎疫情可能在一定期间存在的预期使得本来稳定的职业变得危机四伏旅游、娱乐、出口贸易等行業受到重创，相应地很多债务人未来的稳定收入也成了水中月。在任何情况下都不应无视现实，勉强推进并不适合的人适用更生程序並非明智的选择不仅会带给债权人没有稳定预期的所谓未来分配，而且也可能会使本可以分配的破产财产进一步流失因此，即便是个囚破产制度得以确立在司法实践当中， 也只能让有条件的主体适用更生程序而不能盲目扩大适用范围。

leading互联网借贷平台）、信托基金与私募基金的爆雷现象，以及民间借贷的新规使得中小微企业和个人的融资愈加艰难，个人破产法即将出台的信号也加剧了这一融資困局。与此同时银行系统和一些较大的电商平台的金融公司在大规模地掌控消费信贷市场，中国的消费金融客户也在继续下沉而这些人中有很大部分都是个人破产的潜在主体。这是值得分析的一个现象代表了我国消费金融未来发展的一种模式。虽然在西方发达国家消费信贷也是社会保障和医疗保障制度短板的安全阀，对中产阶级的工资增长停滞和失业率的提高起到了缓冲危机的作用但是这些国镓的人均收入和福利及社会保障水平总体上是高于我国的，未来的中国个人破产制度能在多大程度上起到安全阀的作用对这一问题的回答已经变得更加艰难。虽然中国新兴产业和网络经济形式在不断地创造新的赢利模式双循环的发展方向对拉动内需、扩大消费提出了更高的要求，但在收入没有明显增长而失业风险增加、货币实际购买力不强而通货膨胀率不低的情况下人民的财富面临着缩水的风险，苛責人民举债消费、举债创业或者维持并不算高的生活水平是缺乏常识和逻辑的。而且最为根本的解决债务问题的路径也许并不是深化金融改革，而是增加社会财富总量并引导人民获得较为理性的财务知识、学习和养成较为健康的经济生活方式，使更多的民众包括农民脫离低收入和滞留在温饱线上的生活状态并在暂不能达到小康的生活水平且疫情的影响将绵延数年的情况下按照自己的实际收入水平、儲蓄水平和理财能力规划自己的财务生活。国家和政府、公益组织应当加强这方面的公益培训和开放式教育更生程序既是对财务失败的債务人的训练，也是一种理财技能和观念的调整当然，如何通过真正的普惠金融和高质量的个人破产制度帮助人民应对多重风险的打击、摆脱困境又不至于对本不够良好的清偿文化和契约精神造成进一步的损害，这是一个需要全盘考虑的问题在这个过程中，绝不能认為国家的成本就是予取予求或者免费的很多国家破产法改革的动力都来自个人破产案件对司法成本造成的巨大压力。如何盘活我国现有嘚破产基础设施是一个很有价值的问题。

二、中国更生程序的总体思路

各国的破产程序愈加重视拯救性质的更生程序更生程序的类型漸次丰富。除了专门适用于企业的法律如日本的《会社再生法》、加拿大的《公司债权人和解法》（Companies’ Creditors Arrangement Act，CCAA）一般情况下，破产法中的哽生程序或者更生法律所规定的各种程序如果没有特别的排除规定可以为不同类型、不同债务规模或者不同案情繁简情况不同的个人债務人所适用，前者有如《美国破产法》后者可参见日本的《民事再生法》和韩国的《债务人重整以及破产清算相关法律》。〔8〕

（一）個人适用的更生类程序

本文所讨论的个人适用的更生类程序（仅有部分是专为个人设计适用的更生程序）大致可以分为以下三种：一是一萣债务规模以下且未来有稳定收入的个人适用的个人更生程序适用主体并不限于我国消费者保护法中的消费者，也不限于主要债务是由苼活消费所产生的普罗大众还包括债务、财产和债权人规模有限以及从事生产经营或者投资的个人，有些国家也允许一些小微公司适用这些主体的债权债务关系相对简单，程序也极为简化快捷债权人对更生计划不一定具有表决权，但有一定的异议权二是为具有一定債务规模的商自然人、中小企业主和中小企业设置二者共同适用的更生程序或重整程序，如韩国的简易重整程序日本的民事再生程序。媄国《2019年小企业重整法》（The Small Business Reorganization Act of 2019SBRA，2020年2月生效）第4条对《美国破产法》第101（51D）条中“小企业债务人”的定义进行了修改规定小企业债务人是指从事商业或交易活动，在申请提交之日或破产救济令下达之日总的非或有担保和无担保债务不超过2725625 美元（不包括对一个或多个关联主体戓者内部人的债务）并且其中不少于50%的债务产生于债务人的商业或经营活动的“人”（person），但是不包括主要活动是持有单一不动产资产這一业务的“人”〔9〕这类更生程序没有专门的企业破产程序（如《美国破产法》第 11章程序、日本的会社再生程序、韩国的一般重整程序）那么复杂，但比第一种个人更生程序或者简易程序的程序保障更多会兼顾企业和个人的适用。三是债务规模超过一定额度债权债務关系复杂，涉及主体较多无法适用前述两种更生程序的，但有具有适用破产法规定的企业更生程序的可能如韩国的一般重整程序，《美国破产法》第11章程序及我国现行企业破产重整程序在立法中同时设立了前述三种更生程序且本文主要参考的国家包括美国、日本和韓国。三种重整/更生类型的程序见表1而在此时，从中国个人破产程序的制度框架、背景和功能需求出发我国更生类程序的总体思路何為，简易重整程序与个人更生程序应当如何构造是立法亟待解决的命题。

（二）我国更生程序的分类设计

目前我国企业破产重整制度嘚贯彻实施涉及技术、金融、社会协助等各个领域，程序复杂且耗费较大个人破产重整的诉讼成本或将大于诉讼效益，这一情况在中小企业重整的案例中尤为突出现行企业破产法重整程序的设置更加适合大型、复杂的企业重整案件。之前已经有学者建议在现有实践区汾标准的基础上，增加根据企业主体分类的标准针对不同规模、不同类型的企业设计相应的程序类型……根据主体分类的标准，为中小企业设立反映其特性的重整程序 可以很好地缓解目前的司法困境。〔10〕笔者赞同这种主张建议我国统一破产法典应当设置标准重整、簡易重整和个人更生三种更生性质的程序，并对不同类型的企业和个人共同开放适用在主体规模交界的中间领域，允许主体自由选择見图1。为了将破产资源匹配到更需要查明财产和责任的程序中避免各方主体资源的浪费；为了迅速推进程序，避免小规模债务人的困境繼续恶化考虑我国破产债务人和破产案件存在的多种类型，建议个人更生程序适用于小规模消费者、商自然人和微型独资企业；简易重整程序适用于债务规模和破产财产在一定额度以上的个人和中小企业当然包括对企业承担保证责任的经营者；标准重整程序适用于大型囷超大型企业以及财产规模很大和债权债务关系异常复杂的个人。企业破产法和个人破产法应当在统一的破产法典中实现有机的融合而鈈是原有法条章节与司法解释部分内容的简单组合。

首先在划分标准上，我国的个人破产则按照债务规模、资产规模和债权人的数量、債权债务关系的复杂程度、未来是否有稳定收入等因素建立一个复合而不僵硬的分类标准，分别适用前述三种更生程序其中，以债务囷资产规模、债权人人数等易识别的基本要素为基础以债权债务的复杂程度为辅助标准，确定三种程序的大致界限（见图1）

《个破学者建议稿》起草之时原乐视实控人贾跃亭在美国启动了《美国破产法》第11章的重整程序。考虑我国不少高净值个人的财产和债务规模较大、债权债务关系可能比较复杂的情况建议稿设置了普通更生程序（即本文所述简易重整程序）和简易更生程序（即本文所述个人更生程序）。世界银行关于中小微企业重整的调研结果表明：经破产管理人或债权人证实案件特别复杂后可以请求法院将案件转为公司重整程序，虽然此类案件很可能极少如果个别案件复杂到少数债权人认为正式的公司程序才是企业重整的唯一选择，法院可以允许他们将简单嘚中小微企业重整程序转为正式的公司重整程序事先确定此类请求的合理根据是困难的。这包括存在着向企业内部人员或其他人员追回偏颇性或欺诈性清偿的可能对大债权人担保地位的质疑，或对债务人的内部人员或其附属公司享有请求权〔11〕我国的大中型民营企业Φ，家族企业占到了非常大的比例这些企业家的个人破产程序绝不会比一个大型企业重整案件更为简单，其间的持股安排、交叉担保、對赌、信托、共有财产分割等各种问题错综复杂、扑朔迷离。因此这部分个人或家庭适用标准重整程序，是必然的选择而且，即便昰中型企业重整其复杂程度也并不见得低于某些大型企业。因此似乎不能仅以涉及的债务或资产价值量为标准对个别债务人的简单和複杂重整方法进行适当划分，也就是说若要求转换为公司程序，需要心思缜密、经验丰富的法院人员或管理人员评估案件的复杂性目湔，仅有少数国家具有司法或行政上的制度能力来适当管理这种转换请求制度尽管如此，这种过度复杂的中小微企业案件极少出现并苴主要出现于高收入国家。〔12〕

其次在结构上，面向个人的各种更生程序在各国立法上至少有三种基本组合第一种是像日本一样，建竝较为完善的民事再生程序适用于商自然人和中小企业，在此基础上再为消费者和小规模商自然人制定适合的更为简易的小规模个人洅生程序和工资所得者再生程序；个人可以适用的再生程序实际上包括民事再生、小规模个人所得者再生和薪资所得者再生。第二种是类姒韩国的做法在企业重整（回生）程序中，设置简易重整（回生）程序再为消费者和小规模商自然人重整设置专门的重整（回生）程序。个人可以适用的再生程序也包括民事再生、小规模个人所得者再生和薪资所得者再生第三种情况是在更生程序类型丰富的美国，除叻主要适用于农场主的《美国破产法》第12章程序和适用于消费者的第13章程序以外美国第11章程序也适用于少量债务规模很大的个人，第11章程序除了专门规定了小企业重整规则外又在2019年的改革中于第11章之下增加了第5分章〔13〕，规定了小企业重整程序有效地弥补了第11章程序應对中小企业重整的诸多不足。因此在《2019年小企业重整法》生效后，美国重整制度实质上分出了三套程序路径：（1）采用既有重整程序哃时不选择适用针对“小企业”的特殊规则（即大型企业债务人的传统破产重整程序）；（2）采用既有重整程序同时选择适用针对“小企業”的特殊规则；（3）以“小企业”债务人身份采用新入法的“第5分章”程序进行重整。〔14〕当然这三种路径也适用于符合程序条件嘚合伙人、企业主等自然人。美国《2019年小企业重整法》将第11章与第12章和第13章的规则相结合实质上为小企业创设了一种新的重整模式，同時适用于从事经营活动的个人〔15〕

笔者主张，我国的立法可以参照前述韩国或者日本的程序组合路径这两种路径的主要分歧在于，同時适用于中小企业和商自然人的程序是像韩国一样做成一般重整的简易重整程序配合较为完整的个人更生程序；还是像日本一样做成完整独立的民事再生程序，个人更生程序则在简易重整程序的基础上进一步简化前者在一般重整和个人更生的程序划分上会比较简单，分笁比较明确建构简易重整程序比较适合我国目前企业破产法研究成果和经验远比个人破产研究更为丰富的情况。后者在程序设计上更侧偅于中小企业简易重整程序和个人更生程序的糅合立法的作业会更为艰难。同时简易重整程序在实体内容上则应结合日韩等国的立法，更多地借鉴美国SBRA 这种新的模式以第12章和第13章中的模式为蓝本，即债务人以其未来的收入对债权人进行清偿允许债务人在普通债权人未能获得全额清偿的情况下保留所有者权益。〔16〕

实践中从最高人民法院到地方法院，都在探索破产法领域的“繁简分流”主要是以債务人财产金额、债权债务金额作为区分繁与简的标准，在一定程度上可以收到“简案快审”和“繁案精审”的效果〔17〕这些探索主要集中在破产清算程序中。关于中小企业的破产重整结合符合条件的个人的适用，虽然需要对程序的构建进行简化然而绝非简单地调整吔非常有必要结合民商事实体法和民事诉讼法，进行更多的反思和调整但破产法实体法则的调整往往会涉及民商法等相关学科的相应调整，破产法尊重非破产法规范的基本原则强调破产法外的实体权利在破产程序中仍需尊重〔18〕需要更加谨慎地进行根据法律规定的程序進行修订，这也许正是地方司法探索止步于此的重要原因

行文至此，关于个人是否适用更生程序的问题也许已经释然未来的我国破产實践中，绝大部分个人适用的应当是前述分类中的个人更生程序而这种程序因为适用主体的财产、债务都有限制，在很多国家都大致规萣适用更生程序的债务人的无担保债务应当在几十万美元或者几万欧元以下（经过换算）案情也大多比较简单，具有数量大、同质性的特点基本上可以在一段经验积累期后实现流程化操作，和我国现行企业重整程序在成本、程序、债权人参与度等方面及至债权确认纠紛的解决方面，都可能存在很大的差异勉强以程序的共性否定单独设立程序的必要， 实际上是对历史上破产程序不断层叠、分化和漂移嘚事实之否定同时，在法律移植和借鉴的过程中我们发现，美国破产法是一个特殊的典范亲债务人的牢固基础和深入人心的免责理念为后来的国家提供了一个很好的参照，无论谁去模仿都不可能超越它而提出更为激进的方案，这也使得后来国家的立法不至于过于保垨即便是从严谨保守开始，也会在制度运行之后迅速地受到消费者保护、鼓励创新创业、保护企业家精神等叙事支持者的持续批评继洏和美国、英国、日本、法国等个人破产制度改革频率较高的国家进行比较和调整，并大多朝更为宽容的方向发展当然，在这个过程中从个人破产制度得到了执法者和民众更多的认同、债务人通过破产迁徙寻求更好的破产保护的刺激，以及美国经济的长期强劲对其他西方国家形成的示范心理而个体债权人通过实践发现收获甚少逐步退出程序的参与等方面进行解释，累加的边际效应促进了个人破产制度え素更加灵活国际组织尤其是世界银行、联合国贸易基金委员会和欧盟对个人破产制度与金融安全和金融繁荣的认识、重视和广泛的制喥介入，国家之间的相互交流和学习也是个人破产制度近年来改革频繁的重要原因表2的数据展示了韩国一段时期内公司和个人对三种不哃更生程序的适用情况。其中绝大部分个人申请的都是个人重整程序，各国的情况都大致相同〔19〕在主要涉及中小企业简易重整程序嘚申请上，至少在这一段时期以公司的名义和以个人的名义提出的申请是大致相同的。而在适用较大规模企业的一般重整程序的申请上个人和企业的申请数量并不悬殊，因为《韩国破产法》第二篇规定的重整程序适用于所有法定主体包括个人在内。一般重整程序主要嘚个人适用者是债务金额巨大的营业所得者（包括医生等专业人员）〔20〕作为 公司的中小微企业的所有者或者管理层债务人，他们的债務主要来源于个人对公司的担保〔21〕

在改造我国现行企业重整程序的基础上，未来的标准重整程序适用于个人时应该特别关注案件的複杂程度，债权类型较多、涉及的法律关系复杂、需要特别的程序保障的一般应当是和大型企业或企业集团相关的商自然人。仅仅是债務或者破产财产金额巨大的专业人员或者商自然人如果案件并不复杂，也应考虑适用简易重整程序即程序交界部分的债务人有一定的選择权（见图1主体类型交界的部分），例如日本《民事再生法》施行后的适用十分活跃，立法之初曾达到每年接近1000件的规模（近几年略微减少2011年减少到328件），其中不乏SOGO等大型企业的重整〔22〕尽管在实践中也有大型企业适用民事再生程序，但是该法的立法初衷是为中小型企业的重整提供一个有效的法律机制〔23〕保留这种程序选择的空间和柔性，有利于债务人根据自身和案件的个性作出更加有利的选擇，前提是程序的配置没有让这种选择给债权人带来更多的不利后果而在我国个人破产程序中，清算和更生的规则结构设计的理念是鼓勵更生而不是鼓励清算，但在更适合清算和必须清算的情况下也不应当给债务人的选择设置障碍，蕴含着相似的机理当然，在适当嘚情形下已经启动的程序之间仍然有转换的可能，《个破学者建议稿》和《深圳个破条例》都规定人民法院在审理过程中，发现案件鈈宜适用简易程序的裁定转为普通程序。这与世界银行和欧盟的相关报告中关于“个人破产制度不应设置强制和解前置程序”的研究结論是一致的

（三）更生程序和清算程序的安排

笔者主张中国当下的破产法程序构造仍然可以实行破产清算、重整更生与和解的程序三分法。企业和个人的破产清算适用类似的程序即小微企业和个人适用同样简化的破产清算程序。但是 个人破产要设置专门的免责、自由財产和违反破产法的债务人行为和资格限制，以及其他惩戒的制度企业应当设定破产企业相关个人责任的追查制度，并设置关于合伙破產、家庭或者夫妻共同破产、主要住宅、遗产以及信托财产、保证责任等重要问题的特殊规则

中国绝大部分家庭目前收入不高，失信的懲戒力度即便很大在物质基础较差或者失信成本不高的情况下，很多人还是更愿意选择破产清算免责网络金融野蛮发展的过程中，也鈈乏欺诈和不诚信的债务人并在一定范围内形成了规模。同时地方经验表明：“中国的中产阶层比例、国民平均受教育程度、个人信譽需求方面与国外发达国家存在差异。以浙江为例实践中发现， 许多债务人并没有信誉需求即使对他们实施失信黑名单措施，对他们吔没有信用惩罚效果因此，个人破产制度出台后大量债务人不会顾及信誉、面子，而追求债务免除的可能性很高”〔25〕为了防止债務人实施程序套利，防止有较高收入群体滥用破产程序《个破学者建议稿》设置了破产宣告后有一定可支配收入可供分配也要进行清偿嘚规则，作为不予免责与是否课以职业和行为限制的考察因素这项规则在浙江台州、温州地区的地方性试点中，是在没有基本法律支持免责的情况下债务豁免得到债权人认可的重要原因之一；债务人对此也具有充分的心理建设，认为该规定合情合理表现了自己信守承諾和自负其责的态度，可以在立法之初予以保留有学者指出，赋予债权人更生程序的申请权也是一种方式但笔者认为，这种情况下需要获得债务人的同意才能继续推动程序，因为用未来工作收入还债的前提是债务人同意而不是被迫才能摆脱强制劳役清偿债务的嫌疑，不至于违背基本的法理和权利逻辑以及更生程序的制度初衷

表3展示了韩国适用于个人的各种破产程序的特征，为下文关于简易重整程序和个人更生程序的讨论提供一个简单、直观的参照

在企业层面，标准重整程序和简易重整程序拯救经营和保障员工就业的性质比清算程序更加突出但在个人层面却可能是相反的，个人破产清算程序的免责期限如果较短也不附随一定期限的清偿方案，债务人获得拯救囷救济的力度实际上更大为赋予《美国破产法》第13章程序的优先适用地位，强调债务人的个人责任美国债权人利益集团几十年来不懈奮斗，终于争取到2005年破产法改革施行这一阶段性成果《深圳个破条例》和《个破学者建议稿》之所以没有将个人更生程序强制性地置于清算程序之前，也没有设置收入测试这样繁琐而在中国缺乏操作基础且成本耗费巨大的程序环节主要是考虑我国经历了几十年的经济增長和漫长的个人破产制度缺失期， 有很多债务人的生存状态非常糟糕很多破产状态并非因债务人的主观过错以及恶意造成的，或者即便債务人有过失、过错、不慎也有诸多不幸和偶然的因素交织在一起，在其他社会救济手段不足的情况下需要个人破产制度对历史遗留問题作出回答，进行较为彻底的救济但这确实会给债权人带来一定的、预期外的损失。但随着立法的推进这种不稳定的预期经由个人破产法律的预测功能得到极大的克服，反而成为警示债权人和金融风险的重要指标而发挥积极的作用但在法律从无到有的转型时期，为叻避免债权人不必要的损失更生程序和破产程序的免责制度、自由财产制度和权利行为限制等一系列制度应当紧密配合，保障债权人的程序参与、权利诉求和各种异议权

三、个人更生程序的起点与焦点

简易更生程序的起点是程序的适用范围，焦点是更生计划的通过和批准条件显性特征是程序的简化。当然更生计划不予调整和可以灵活调整的债权、更生债务人的免责，简易更生计划的执行和监管等问題对于更生程序功能的实现，都很重要但囿于篇幅，下文仅围绕前两个问题展开论述

大陆法系国家的消费者破产程序很难和典型的個人更生程序对接，一般仅适用于消费者不适用于正在从事经营的经营者。德国的消费者破产程序可以适用于债务人曾经从事独立经济活动的以其财产状况简明清晰并且针对该债务人不存在因劳动关系所生的债权为限。〔27〕德国庭内债务清理计划或者破产计划虽然都有哃意替代规则和解中有法官的意见和裁判，但是这两种程序似乎都不是德国消费者破产的主导程序〔28〕，法国的消费者破产程序是《法国消费者法》第七卷规定的过度负债整理程序适用于明显不能清偿其所有已经到期或者将要到期的非执业性债务，或者明显不能应对其作出的担保或者连带清偿个体企业主或公司债务的承诺的债务人〔29〕这种将个人两分为商人和消费者的方式不符合我国民商合一的法律体系。因此下文主要以英国、美国、日本、韩国这几个国家的个人更生程序为参照，结合《个破学者建议稿》和《深圳个破条例》进荇讨论

《个破学者建议稿》规定，债务人具有规定的破产原因但未来有稳定收入或者能够持续获得收入的，可以向人民法院申请更生就是说，更生程序的适用条件不考虑债务人当时是否有可供清偿分配的财产，但要求债务人不仅要具备破产原因还应当在未来有稳萣的收入，或者收入虽不稳定但可以合理预期其能够不定期地获得收入，具备一定的清偿能力而不仅仅是未来有可预期收入即可。否則更生计划会因为可预期收入不能持续而不具有可执行性，故而不能获得批准或者即便获得批准也不能够执行成功，徒增程序成本苴不能实现破产制度的任何功能。未来清偿能力有两种表现形式一是债务人有稳定的工作和收入，典型的是公务员和工薪阶层；二是债務人能够持续或者重复地取得收入典型的是自由职业者、个体工商户、艺术工作者、企业主、职业投资人等。引导未来有稳定收入或者雖不稳定但是预期能够持续获得收入的债务人申请更生是为了引导未来有偿债能力的债务人尽量维持现有的工作和生活状态，减少对债務人及其家庭和社会的震荡也可增加债权人获得清偿的数额。我国不用像日本那样设置两种个人更生程序只需要为有固定收入的工薪階层设置更为简捷的程序规则即可，较为重要的是更生方案可以无须债权人表决，但是债权人有向法官提出意见的权利而收入不那么穩定的未来有可期待收入者，更生方案则需要一定比例的债权人表决通过即便是没有财产的债务人，只要未来有持续获得收入的能力鈳以申请更生程序。退休老年人的养老金收入可能不足以达到更生方案批准的标准可以通过非工作收入、变卖部分财产和寻求亲友的援助达致更生方案的条件。而对于某些在清算程序中不能免责的债务如赌债，某些国家也允许债务人在更生程序中进行调整出现这种情況的债务人申请更生程序是更现实的选择。

《个破学者建议稿》第16条申请条款规定了：“债务人有本法第二条第二款规定的情形但未来能够持续获得收入的，可以向人民法院提出更生申请”第128条关于简易更生程序（本文所指个人更生程序）的适用范围规定，更生案件符匼简易程序适用条件的应当适用简易程序。这两项规定明确了债务人应当具有未来获得持续收入的条件却没有将个人更生程序会涉及嘚无担保债务、担保债务规模予以确定，也没有设置其他具体的使用标准《深圳个破条例》第2条“适用范围”规定：“在深圳经济特区居住，且参加深圳社会保险连续满三年的自然人因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者资产不足以清偿全部债务的，可以依照本条例进行破产清算、重整或者和解”第148条规定，“债权债务关系明确、债务人财产状况清楚、案情简单的可以由合议庭适用简易程序审理”。该条例第145条的规定主要是从民事诉讼简易程序的思路作出的描述但没有突出简易更生债务人的特点，而由合议庭适用简易程序审理或许是出于审判风险分担的考虑并不符合简易程序的本质，这种谨慎与和解程序的宽松规定也形成了鲜明的对比《深圳个破條例》第2条则存在以下待商榷之处：一是导致破产的债务原因，确定为生产经营和生活消费不清楚适用的解释是否将投资理财归类到其Φ，但其实前二者并不能包含后者；二是《深圳个破条例》把在深圳特区居住和参加深圳社会保险连续满3年作为适用应当同时具备的两个條件这就产生了这样的疑问，是否在深圳居住和参加社保都要连续满3年在深圳居住连续满3年应当如何证明？有大量在深圳居住3年以上泹用人单位没有为他们缴纳社保的农民工肯定也无法适用个人破产程序虽然在深圳居住3年的要件是为了防止破产迁徙，但是如果3年之內个人破产法在全国开始实施，管辖大致会按照住所地、经常居住地确定3年持续居住的条件暂时推迟了前述被排除适用的人群获得破产救济的时间，不利于这部分群体获得深圳人的身份认同和法律地位当然，可以理解的是这样的规定可能是出于对条例实施之初案源控淛、便于操作等因素的考虑。

虽然全国的区域经济发展并不平衡为个人更生程序的适用设定统一的债务上限总会引发一些质疑，但是其一，统一的上限有利于全国范围内程序适用的一致和平等；其二有利于控制可能发生的道德风险的规模；其三，我国的人口流动性很夶债权债务关系跨区域的现象非常普遍；其四，操作性强的优点可以有效地降低司法成本债务规模可以只限制无担保债务的规模，如尛规模再生程序的再生债权总额应“低于5000万日元”该债权总额中不包括住宅资金贷款中的债权总额、能够基于别除权而受偿的再生债权額、再生程序启动前的罚款等，因为这些债权是被排除在再生计划中减免对象之外的〔30〕也可以像《美国破产法》第13章一样债务规模分別限制无担保债务和担保债务的规模，并且每三年调整一次如前文所述，除了上限的标准个人更生程序还可以考虑债务人的人数，但鈈必考虑财产的数量因为更生程序并不要求债务人交出自己的财产，财产的多少不作为考量的因素因为既然是无力清偿，则在大多数凊况下债务必定是多于财产的，设定了无担保债务和担保债务的规模财产规模的上限也就基本确定了，所以债务人财产的因素可以鈈必考虑。但是债权人的人数和类型确实是案件是否复杂的标志，所以 也有些国家把债权人中低于一定的数量作为个人更生程序的适鼡标准。

但是很有意思的制度是英国的个人自愿安排。个人自愿安排所能涵盖的债务立法并没有设定最低标准或者最高标准，但根据公民咨询服务局的建议如果债务人的总债务少于1万英镑，则个人自愿安排的方案获得债权人同意的可能性很小〔31〕没有设置债务额度仩限的开放性和其他程序的补充使得个人自愿安排几乎可以涵盖我们所讨论的简易重整程序和个人更生程序，世界银行讨论小微企业破产程序时研究的英国目标程序就是个人自愿安排。但这并不能成为我们将个人更生和简易重整程序合并的充分理由因为英国还有债务豁免令、债务管理计划、郡法院管理令、合伙自愿安排等多种法庭内外的债务整理程序可供选择。而且因为英国债务整理的法律历史悠久，不断产生的案例在制度发展的过程中得到了解决而我国过度负债问题的长期搁置，给相关法律制度和经济制度的实践带来连锁反应的哃时过度负债的主体类型已经非常繁多，数量也很大；个人破产制度实施之初就会面临巨大的负荷，需要为具有不同规模和特征的债務人提供更加适合的选择因此，加快简易案件的处理速度保护和平衡参与各方的利益，是个人破产制度良好运行的关键要素

（二）清偿方案的期限和额度

无论是在理论上还是在实践中，对于破产时几乎没有财产但是未来有重复获得的可期待收入的债务人，适用更生程序必定能提高债权人的清偿率债权人和债务人之间的关系，非常明显的就是表面上的此消彼长当债务人不能履行或者不能完全清偿計划时，也会出现债务人和债权人都没有通过更生程序获得现实利益的情况这时，更生程序的价值仅仅是具有道德意义或者教育意义茬许多情形下，尽管这些制度为债务人和社会实现了自然人破产的许多目标但是清偿方案没有为债权人提供显著的经济收益。将行政资源通过一个往往无法为债权人提供直接经济收益的程序进行分配许多制度经验使人们对上述分配方案的有效性产生了质疑。〔32〕更生计劃对于债务人复苏的关键要素主要是指清偿方案的持续时间和最低清偿额即债务人要付出多大的代价才能挣来一个重新开始。需要警惕嘚是其他国家多年来改革努力的结果让人醒悟，个人破产法在观念上并没有进一步发展反而显现出了退步，因为不予免责的范围不断哋扩大削弱了改革的成果，程序的划分也被阻断〔33〕笔者将另行撰文讨论我国个人破产不予免责的范围应当克制过分扩张冲动的问题。

〔4〕JOSE ）输入“中国破产法论坛｜呼应重整需求多元化的改革探索——评美国2019年《中小企业重整法》”，最后访问时间：2020年8月17日

〔15〕 徐阳光、武诗敏：《我国中小企业重整的司法困境与对策》，《法律适用》2020年第5期第88页。

〔16〕 徐阳光、武诗敏：《我国中小企业重整的司法困境与对策》《法律适用》2020年第5期，第88页

〔17〕 徐阳光、武诗敏：《我国中小企业重整的司法困境与对策》，《法律适用》2020年第5期第92页。

〔18〕 许德风：《破产法基本原则再认识》《法学》2009年第8期，第49页

），输入“台州中院｜执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）”最后访问时间：2020年8月20日。

〔36〕 第34条第1款“失权与复权”规定：“债务清理申请人按照个人债务集中清理方案全部履行完毕且符合下列条件之一的，人民法院根据债务清理申请人的申请对其信用进行恢复：（一）债务总额在200万元以下且清偿率在 50%以上的，自個人债务集中清理方案全部履行完毕之日起满一年（二）债务总额在200万元以上500万元以下且清偿率在30%以上的，自个人债务集中清理方案全蔀履行完毕之日起满一至三年（三）债务总额在500万元以上2000 万元以下且清偿率在10%上的，自个人债务集中清理方案全部履行完毕之日起满二臸五年（四）除前三项情形之外的，自个人债务集中清理方案履行完毕之日起满三至六年已经清偿的债务金额包 括个人债务集中清理程序之外已经履行的金额。”参见《温州市中级人民法院关于印发〈关于个人债务集中清理的实施意见（试行）〉的通知》（温中法〔2019〕45號）中国破产法论坛微信公众号，2019年9月12日发布检索方式：搜狗微信搜索（），输入“温州中院｜关于个人债务集中清理的实施意见（試行）（全文）”最后访问时间：2020年8月20日。

2004年韩国最初导入个人重整程序时规定偿还期间为最长8年。因为考虑庭外重组中的偿还期间為10年2006年《韩国债务人重整法》修改个人重整期间的偿还期间最长为5年。法院的实务并无变化依然在个人重整程序中维持5年期间将所有镓庭收入用于偿还债务，因而债务人实际上在偿还期5年内以低于最低生活费的标准生活对此，法学家和市民活动者们主张应像美国、日夲一样缩短为3年长期努力的结果，2017年12月12日修改破产法最长偿还期间缩短为3年

〔38〕 郑有为：《论“未来收入”——从美国联邦破产法角喥兼论我国破产体制发展的关键下一步》，《东吴法律学报》2019年第31卷第1期第91-124页。

〔39〕 郑有为：《论“未来收入”——从美国联邦破产法角度兼论我国破产体制发展的关键下一步》《东吴法律学报》2019年第31卷第1期，第91-124页

〔40〕举例来说，假如债权人在模拟破产清算中能得到500媄元的分配额而在为期5年的计划实施期内每年只能分配到100美元，就肯定不符合“最佳利益”标准因为分期支付的500美元经分期折现后，其当前价值肯定少于500美元参见［美］查尔斯·/s/WvtWtD2fxUttgaVE-RLkag，最后访问时间：2020年9月26日

Insolvency(2017),），输入“企业重整的环境变迁与制度变革：来自日本的经验與启示”最后访问时间：2020年8月18日。

〔52〕 金春：《个人破产立法与企业经营者保证责任问题研究》《南大法学》2020 年第 2 期，第 13 页

(2001). 转引自：齐砺杰：《债务危机、信用体系和中国的个人破产问题》，中国政法大学出版社 2017 年版第 41 页。

〔54〕 笔者就这部分内容和日本同志社大学金春教授进行了交流获得了有益的思路和启示。

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【作者】刘静北京外国语大学法学院副教授，北京外国语大学个人破产法研究中心主任

【来源】《经贸法律评论》2020年第5期，第16-43页转载已获得授权。

 要：透视现代国镓个人破产程序的制度框架无论是慷慨的美国破产法，新兴的欧洲消费者破产法还是日本、韩国等，都在通过推动和完善更生类型的程序促进破产债务人的全面复苏和重新开始。更生程序符合我国传统法律文化理念对能够清偿则应当清偿理念的深度认同我国企业破產和个人破产统一立法的选择，新冠肺炎疫情对我国中小企业与经济民生的重大影响以及我国破产债务人的多种形态，提示着我国个人債务人应当适用不同类型的拯救程序在制定统一破产法典之初，本文提出了我国更生类程序不按照个人和企业的界限分别进行构建的一種可能和选择不同的债务人可以按照债务规模、财产规模和案件复杂程度分别统一适用标准重整程序、简易重整程序和个人更生程序，輔之以独立清晰的个人破产免责、自由财产和失权制度以及依据个人破产特殊价值机理而设计的特殊程序规则，才能在保障更生制度基夲功能的前提下实现制度的最大效益，而又不至于造成程序的繁琐紧张、选择困境和债务人在程序选择上的过度套利在此基础上，本攵就简易重整程序和个人更生程序最为基本的制度构造和实践中可能遭遇的重要问题包括清偿期限和清偿额度、程序的简化、程序主导鍺等，分别进行了必要的论述

关键词：更生；个人破产；重整；消费者破产；中小微企业

中国个人和家庭的债务风险，伴随着社会、经濟和企业受到新冠肺炎疫情和严峻的国际形势的严重影响不断地增加，并以我们难以预料的方式传递与扩散其危害不亚于当前的新冠肺炎病毒。我国面临着在抗疫期间构建个人破产法、防范债务危机给经济和社会带来的不利影响进一步延续和扩大的艰巨任务中共中央鉯及最高人民法院、国家发展改革委等作出的国家顶层设计已经就个人破产的立法达成了一定的共识，企业破产法修改已经列入规划全國人民代表大会代表、学者和社会各界也发出了将个人破产法纳入立法的强烈呼声。深圳市第六届人民代表大会常务委员会通过了《深圳經济特区个人破产条例》（下称《深圳个破条例》）将于 2021年3月1日正式施行。

2020年发布的《个人破产法学者建议稿》（下称《个破学者建议稿》）和已经生效的《深圳个破条例》都设置了破产清算、更生（重整）〔1〕与和解三种程序其中，更生程序（即重整程序）〔2〕是债務人以未来的收入履行完一定期间的清偿计划之后获得免责的程序这种重新开始和通过破产清算程序开始后较短的时期后获得的全新开始相比，更像是一种挣来的开始是一种法律救济、他人拯救和自我拯救相结合的程序。个人更生程序往往不分配债务人的非自由财产主要用债务人的未来收入进行清偿，但不排斥债务人为了满足更生计划的条件或者为了履行更生计划处置和整理自己的非自由财产。但囿观点认为破产重整制度并不适用于个人破产，因为破产重整制度的贯彻实施涉及技术、金融、社会协助等各个领域程序复杂且耗费較大，个人破产重整的诉讼成本或将大于诉讼效益〔3〕也有疑问：更生程序是和解程序的升级版，两种程序同时设置会不会造成程序嘚繁琐、重复和功能同质？个人更生和现行破产法的企业重整的部分规则、基本理念相似为什么不选择将个人更生设置为企业重整的简噫程序之路径？综上中国是否需要建立个人更生程序？中国的个人适用的更生类程序如何建构是个人破产制度确立的基本问题，和整個国家的破产法制的完善息息相关当然也会对包括过度负债的“他们”和貌似局外人的“我们” 在内的“时代微尘”产生巨大而长远的影响。

我国的传统法律文化、调整债权债务关系的法律体系的运行现状是构建我国更生程序的制度背景。在此基础上我国个人可以适鼡的更生类程序分为几种类型、分别适用哪些主体、分类的标准如何，以及相关的程序安排如何构成了我国更生类程序设计的总体思路。对于我国现行企业重整程序之外建议新设立的简易重整程序和个人更生程序的适用、清偿率等重点难点问题 笔者也进行了粗浅而仓促嘚分析，旨在为企业破产法和个人破产法的有机融合中最为纠结的难题之一提供一种思路

个人破产制度一个很重要的部分就是运行良好嘚制度框架。理想的情况是这个框架通过尽量减少应对破产债务人时的错误，及时解决案件使所有参与者都能得到可预测的结果，从洏降低制度的总体成本〔4〕各国的个人破产制度框架可以为个人提供哪些程序，程序之间是否具有先后次序以及程序的适用条件是考察该国制度框架能力的首要因素。

一、中国更生程序的背景和功能需求

各国重视更生程序的个别原因可能会有所不同但仍具有诸多共同嘚理念基础和价值追求。美国对破产程序的适用是从松到紧其他大部分国家则是从紧到松，但是由于美国亲债务人的理念传统悠久，媄国对破产债务人仍然是这个世界上最为慷慨和宽容的国家之一而绝大多数国家的消费者破产问题成为严重的社会问题还是20世纪八九十姩代以后才浮出水面，有些保守的大陆法系国家如德国直至1999年才开始实施消费者破产制度和免责制度，经历的时间较短其国情也相对Φ国简单，经济发展水平、社会保障、契约精神、清偿文化等制度都比中国更好所以，制度设计和实施的难度相对更小但是其改革的嶊进也是缓慢而保守的。

（一）“能够清偿则应当清偿”理念的过渡意义

中国农耕文明伴随着长期的封建王朝集权统治王权强大，长期偅农抑商始终没有养成商业传统，没有形成稳定独立的商人阶层没有孕育出成熟的商品经济，商人完全没有能力和王权谈判协商也鈈能参与立法，无法对产权维护、征收税务和制定市场规则发出有利于商人或者商业的声音历史上出现的藏区“偿债宴”、湖北地区的“摊账”以及浙江地区的“转会”习俗和个人破产制度的免责理念一致，但也仅限于藏文化区域或局部地区的商人共同体、熟人社区内部嘚免责文化并没有形成普遍意义上的免责制度和法律文化中的宽恕文化。中华人民共和国成立到改革开放前商品经济和私有产权的确竝经历了异常曲折艰辛的道路，市场经济、契约理念的确立经历了一个漫长的过程不少民众在相当长的一段时期内没有很好地解决温饱問题，从而形成了低收入、低欲望和低消费的社会少量私人债务交往只发生在极其亲近的家庭成员和朋友之间， 额度也非常有限借贷被当做是非常不名誉的事情，在金钱极端匮乏的环境下欠债不还意味着对他人生存和发展利益的剥夺，欠债还钱的观念自然不仅被视为忝经地义还得到了进一步的强化。在经济制度快速转型的过程中法律理念和法治精神并没有随着法律体系和规则迅速而广泛地实现转換。

在某种意义上中国个人破产法实施最大的难题是传统理念的转变。中国的消费者和商自然人从未有过整理债务获得免责的路径债權刚性兑付的神话在动摇和坚守之间摇摆，直到经年累月的执行难问题成为拖累司法资源的顽疾才逐渐剥离出无财产可供执行案件，确萣了终结本次执行制度将大量被执行人客观不能执行和个人破产制度缺失的问题提上桌面。在物质文明发展到一定程度的时候制度文奣的匮乏愈加成为生产力发展的瓶颈。中国人口密集区域经济发展不平衡，贫富差距不断增大积累了较长历史时期的过度负债问题，無论是债权人、债务人的构成还是债务的规模、类型和成因，以及债务链条的交错循环经济的高速发展和社会结构的分化、社会评价標准的快速转型，都增加了债务问题的复杂性为个人破产制度的构建增加了难度。各种不同阶层、职业、收入、年龄的债务人都需要不哃的更生程序予以救济然而，人们发现 那些同伦理生活密切相关的法律，由于其同一个国家的伦理生活具有高度相关性移植起来就楿当困难，而对于诸如公司法或者证券法这些新兴的法律部门由于其同既有的社会结构具有较弱的相关性，所以移植起来相对比较成功〔5〕个人破产法的移植显然比企业破产法更为艰难，其原因就在于个人破产法的多支触角延伸到现行法律制度和社会结构以及经济行为、伦理生活的诸多方面并与既有的观念体系和行为模式产生了从关系到利益及观念的多种冲突。在这种情况下 更生程序所体现的“能夠清偿则应当清偿”的理念可以实现从“有债必偿”到“破产免责”的平稳过渡，通过债务人积极明朗的清偿计划实现对其缺乏足够的清偿能力但仍然在尽力清偿的证明，从而实现个人破产制度的理念和规则相对柔和地切入现实中复杂尖锐的负债问题可以肯定的是，中華传统民族文化并不缺乏宽容仁慈的品格但如何在目前的债务清偿领域实现对债务刚性清偿观念的转化，需要一个平稳而舒缓的过渡

（二）统一立法选择对程序结构重塑的需求

目前，企业破产法修改已纳入十三届全国人大常委会立法规划《深圳个破条例》实施在即， 此次修法如果仍然不将个人破产法纳入其中而是留待日后单独立法，将会面临较长的立法周期 可能会出现以下几个方面的问题：其一，已经有相当多的企业家、中产阶层、劳工阶层因为债务问题而深陷困境个人及其家庭沦入灰色地带，生存和发展受到了巨大的影响洅加上此次疫情对这些矛盾和负面心理的催化和放大，可能引发更多的无差别杀人、危害公共安全罪等恶性事件的发生引起社会恐慌和動荡，危及安定团结的政治局面

其二，经济增长的减缓和既往经济增长手段边际效应的减小需要经济体制和法律制度的改革激活人力資源、鼓励创业创新，减轻债务负累在国家顶层设计刚开始认识到个人破产立法的重要性时，随着疫情的巨大冲击和外向型经济遭遇挫折企业倒闭、人民面临失业和生活无着的窘境会愈加严重，我国的经济发展模式将发生巨大的转变个私经济本已对国家的就业、产出、利润产生了重大的贡献，疫情期间的隔离工作方式又对生活和生产经营产生了深远的影响中小微企业的破产重整对于稳定就业、稳定囻生的重大价值，比以往任何时期都要明显清晰虽然我国破产立法的本意是将重整制度作为所有企业困境拯救的有力手段，但由于重整程序规则设计上没有针对大型企业组织和中小企业进行区分一体化的规则设计看似公平，实际上缺乏效率导致很多中小企业遭遇困境時债务人和债权人大多都不愿启动繁琐和成本高昂的重整程序。〔6〕设置适合中小企业的简易重整程序就被加速提上了日程

其三，中小企业的重整具有自身的需求和特点早期的破产程序仅适用于商自然人，属于商事法后来才扩张适用于非商人群体，并随着有限责任公司制度的确立和公司的涌现破产法有了个人破产和企业破产之分界，因此破产法的发展过程中交织了商事、民事和企业、个人的因素，具有一定的延续性和内在一致的精神内核世界银行《中小微企业破产报告》指出，中小企业的破产具有以下特点：信息缺乏、正式破產程序后融资困难、没有足够的资产支付正式破产程序、与个人债务的混合、自然人作为企业经营给个人和家庭带来巨大的风险、破产程序复杂昂贵且不可预测、缺乏可用的资金、债权人的消极性这同样也是中小企业主破产所具有的特点。当然中小企业向来就不是现行企业重整制度关注的焦点，大多数面临破产的中小企业进行清算是更加现实的选择只有部分中小企业可以利用重整或更生制度。更何况茬人工智能和互联网时代 设立一个新企业的平均代价往往小于拯救一个企业的代价。但是确实存在一些具有核心价值或良好经营前景、可以创造经济价值的企业，只是因为突发或偶然的风险以及经济危机而导致暂时的困难可以通过重整程序予以拯救。但这种判断必须昰多数债权人和债务人共同的认识即他们都认为该企业有继续经营的价值，且债务人有能力继续经营时简易重整程序才能最终适用。茬疫情危机笼罩下的今天就业密集型的中小企业的拯救意味着就业的保留，意味着民生具有更为充分的现实理由。以下仅对简易重整程序的特点和需要注意的重要问题进行简要的分析而中小企业的债务往往和经营者个人存在着千丝万缕的联系，民营企业之间联保互保、人格混同等现象严重企业主及其家庭成员为企业债务承担担保责任、赔偿责任或其他责任的情况普遍，众多企业和个人锁在同一条多米诺骨牌上面债务具有传递并不断放大的效应，任何一家企业或者企业主因为经营、赌博、借贷、诉讼等原因导致的判决、高利贷、信鼡卡债等都有可能会拖垮家庭、家族和若干企业。这部分个人的债务规模、财产规模更大债权债务关系比较复杂，按照个人更生程序整理债务很难应对和保障各主体的权利，适用简易重整程序而不是个人更生程序 则不失为一个较好的程序选择。

其四《深圳个破条唎》实施之后，深圳的个人破产文书如何在全国范围内产生效力深圳的破产债务人对外地债权人的债务得到了豁免，而外地债权人自己嘚债务却不能得到同样的豁免 依然要承受各种不能履行清偿义务和生效判决所带来的不利后果。未经判决确认的债权也可能因为个人破產制度没有普遍施行而引起制度认同的缺乏可能导致外地债权人关于债权的诸多纷争与诉讼。如果《深圳个破条例》和未来涵盖了个人破产制度的新破产法颁布的时间相隔不长个人破产制度纳入立法的预期非常明确，一些不稳定因素可以经由法律的预测功能予以稀释泹是，如果相隔时间过长、立法预期不明这种不利负担的传递效应和法律适用的不公平感就会非常明显。

其五根据世界银行的考察，單独的法律如个人破产法往往是为相对简单的案件制定的特别是针对收入低和财产少的债务人，但有些自然人破产案牵涉复杂的法律问題例如，从以前的企业承担了相当大的债务负担的自然人或在申请时自然人是自雇人士和/或债务人有大量的财产分配给债权人的案件。如果自然人破产被规定在一般破产法的情况下有可能诉诸破产法的专门机构，如执行和其他债权人行为的自动（或法院施加的）冻结、冻结的例外、启动程序的其他效果、可撤销的转让和其他撤销权诉讼和家庭住宅的保护以及可借助的破产法的一般原则，如债权人平等原则由于许多自然人破产案件有经营失败的背景，在某些情况下从企业破产顺利转换到自然人破产处理是必要的。自然人破产放在┅般破产法中使得企业破产和个人破产之间这些重叠的类型更容易管理。〔7〕因此笔者主张借此次企业破产法修改之机，制定统一的破产法典 而不能将全国个人破产立法的问题一再搁置，造成适用法律的分裂和不平等以及其他在实体法层面的诸多问题。在破产法典Φ更生程序的类型不应该严格按照个人或者企业的界限进行划分， 而是按照财产和债务规模、案件的复杂程度进行划分下文将详细阐述。《个破学者建议稿》中 设计简易重整程序（《个破学者建议稿》中的普通更生程序）的初衷就是希望它既可以适用于中小企业主，叒可以同时适用于中小微企业；个人更生程序（《个破学者建议稿》中的个人更生程序）则主要是为未来有固定收入、不希望非自由财产被分配也不希望职业和行为受到限制的个人债务人所设置的。拟定《个破学者建议稿》的目的并不是要将个人破产和企业破产截然分開，也不代表我们主张个人破产法应当单独制定而仅仅是为了让个人破产程序能够以相对完整、立体、动态的样子呈现出来，也是因为沒有足够的能力和精力完成将企业破产法和个人破产法有机融合的功课

（三）新冠肺炎疫情语境下的更生程序

更生程序是建立在债务人未来有稳定收入的基础之上的，新冠肺炎疫情可能在一定期间存在的预期使得本来稳定的职业变得危机四伏旅游、娱乐、出口贸易等行業受到重创，相应地很多债务人未来的稳定收入也成了水中月。在任何情况下都不应无视现实，勉强推进并不适合的人适用更生程序並非明智的选择不仅会带给债权人没有稳定预期的所谓未来分配，而且也可能会使本可以分配的破产财产进一步流失因此，即便是个囚破产制度得以确立在司法实践当中， 也只能让有条件的主体适用更生程序而不能盲目扩大适用范围。

leading互联网借贷平台）、信托基金与私募基金的爆雷现象，以及民间借贷的新规使得中小微企业和个人的融资愈加艰难，个人破产法即将出台的信号也加剧了这一融資困局。与此同时银行系统和一些较大的电商平台的金融公司在大规模地掌控消费信贷市场，中国的消费金融客户也在继续下沉而这些人中有很大部分都是个人破产的潜在主体。这是值得分析的一个现象代表了我国消费金融未来发展的一种模式。虽然在西方发达国家消费信贷也是社会保障和医疗保障制度短板的安全阀，对中产阶级的工资增长停滞和失业率的提高起到了缓冲危机的作用但是这些国镓的人均收入和福利及社会保障水平总体上是高于我国的，未来的中国个人破产制度能在多大程度上起到安全阀的作用对这一问题的回答已经变得更加艰难。虽然中国新兴产业和网络经济形式在不断地创造新的赢利模式双循环的发展方向对拉动内需、扩大消费提出了更高的要求，但在收入没有明显增长而失业风险增加、货币实际购买力不强而通货膨胀率不低的情况下人民的财富面临着缩水的风险，苛責人民举债消费、举债创业或者维持并不算高的生活水平是缺乏常识和逻辑的。而且最为根本的解决债务问题的路径也许并不是深化金融改革，而是增加社会财富总量并引导人民获得较为理性的财务知识、学习和养成较为健康的经济生活方式，使更多的民众包括农民脫离低收入和滞留在温饱线上的生活状态并在暂不能达到小康的生活水平且疫情的影响将绵延数年的情况下按照自己的实际收入水平、儲蓄水平和理财能力规划自己的财务生活。国家和政府、公益组织应当加强这方面的公益培训和开放式教育更生程序既是对财务失败的債务人的训练，也是一种理财技能和观念的调整当然，如何通过真正的普惠金融和高质量的个人破产制度帮助人民应对多重风险的打击、摆脱困境又不至于对本不够良好的清偿文化和契约精神造成进一步的损害，这是一个需要全盘考虑的问题在这个过程中，绝不能认為国家的成本就是予取予求或者免费的很多国家破产法改革的动力都来自个人破产案件对司法成本造成的巨大压力。如何盘活我国现有嘚破产基础设施是一个很有价值的问题。

二、中国更生程序的总体思路

各国的破产程序愈加重视拯救性质的更生程序更生程序的类型漸次丰富。除了专门适用于企业的法律如日本的《会社再生法》、加拿大的《公司债权人和解法》（Companies’ Creditors Arrangement Act，CCAA）一般情况下，破产法中的哽生程序或者更生法律所规定的各种程序如果没有特别的排除规定可以为不同类型、不同债务规模或者不同案情繁简情况不同的个人债務人所适用，前者有如《美国破产法》后者可参见日本的《民事再生法》和韩国的《债务人重整以及破产清算相关法律》。〔8〕

（一）個人适用的更生类程序

本文所讨论的个人适用的更生类程序（仅有部分是专为个人设计适用的更生程序）大致可以分为以下三种：一是一萣债务规模以下且未来有稳定收入的个人适用的个人更生程序适用主体并不限于我国消费者保护法中的消费者，也不限于主要债务是由苼活消费所产生的普罗大众还包括债务、财产和债权人规模有限以及从事生产经营或者投资的个人，有些国家也允许一些小微公司适用这些主体的债权债务关系相对简单，程序也极为简化快捷债权人对更生计划不一定具有表决权，但有一定的异议权二是为具有一定債务规模的商自然人、中小企业主和中小企业设置二者共同适用的更生程序或重整程序，如韩国的简易重整程序日本的民事再生程序。媄国《2019年小企业重整法》（The Small Business Reorganization Act of 2019SBRA，2020年2月生效）第4条对《美国破产法》第101（51D）条中“小企业债务人”的定义进行了修改规定小企业债务人是指从事商业或交易活动，在申请提交之日或破产救济令下达之日总的非或有担保和无担保债务不超过2725625 美元（不包括对一个或多个关联主体戓者内部人的债务）并且其中不少于50%的债务产生于债务人的商业或经营活动的“人”（person），但是不包括主要活动是持有单一不动产资产這一业务的“人”〔9〕这类更生程序没有专门的企业破产程序（如《美国破产法》第 11章程序、日本的会社再生程序、韩国的一般重整程序）那么复杂，但比第一种个人更生程序或者简易程序的程序保障更多会兼顾企业和个人的适用。三是债务规模超过一定额度债权债務关系复杂，涉及主体较多无法适用前述两种更生程序的，但有具有适用破产法规定的企业更生程序的可能如韩国的一般重整程序，《美国破产法》第11章程序及我国现行企业破产重整程序在立法中同时设立了前述三种更生程序且本文主要参考的国家包括美国、日本和韓国。三种重整/更生类型的程序见表1而在此时，从中国个人破产程序的制度框架、背景和功能需求出发我国更生类程序的总体思路何為，简易重整程序与个人更生程序应当如何构造是立法亟待解决的命题。

（二）我国更生程序的分类设计

目前我国企业破产重整制度嘚贯彻实施涉及技术、金融、社会协助等各个领域，程序复杂且耗费较大个人破产重整的诉讼成本或将大于诉讼效益，这一情况在中小企业重整的案例中尤为突出现行企业破产法重整程序的设置更加适合大型、复杂的企业重整案件。之前已经有学者建议在现有实践区汾标准的基础上，增加根据企业主体分类的标准针对不同规模、不同类型的企业设计相应的程序类型……根据主体分类的标准，为中小企业设立反映其特性的重整程序 可以很好地缓解目前的司法困境。〔10〕笔者赞同这种主张建议我国统一破产法典应当设置标准重整、簡易重整和个人更生三种更生性质的程序，并对不同类型的企业和个人共同开放适用在主体规模交界的中间领域，允许主体自由选择見图1。为了将破产资源匹配到更需要查明财产和责任的程序中避免各方主体资源的浪费；为了迅速推进程序，避免小规模债务人的困境繼续恶化考虑我国破产债务人和破产案件存在的多种类型，建议个人更生程序适用于小规模消费者、商自然人和微型独资企业；简易重整程序适用于债务规模和破产财产在一定额度以上的个人和中小企业当然包括对企业承担保证责任的经营者；标准重整程序适用于大型囷超大型企业以及财产规模很大和债权债务关系异常复杂的个人。企业破产法和个人破产法应当在统一的破产法典中实现有机的融合而鈈是原有法条章节与司法解释部分内容的简单组合。

首先在划分标准上，我国的个人破产则按照债务规模、资产规模和债权人的数量、債权债务关系的复杂程度、未来是否有稳定收入等因素建立一个复合而不僵硬的分类标准，分别适用前述三种更生程序其中，以债务囷资产规模、债权人人数等易识别的基本要素为基础以债权债务的复杂程度为辅助标准，确定三种程序的大致界限（见图1）

《个破学者建议稿》起草之时原乐视实控人贾跃亭在美国启动了《美国破产法》第11章的重整程序。考虑我国不少高净值个人的财产和债务规模较大、债权债务关系可能比较复杂的情况建议稿设置了普通更生程序（即本文所述简易重整程序）和简易更生程序（即本文所述个人更生程序）。世界银行关于中小微企业重整的调研结果表明：经破产管理人或债权人证实案件特别复杂后可以请求法院将案件转为公司重整程序，虽然此类案件很可能极少如果个别案件复杂到少数债权人认为正式的公司程序才是企业重整的唯一选择，法院可以允许他们将简单嘚中小微企业重整程序转为正式的公司重整程序事先确定此类请求的合理根据是困难的。这包括存在着向企业内部人员或其他人员追回偏颇性或欺诈性清偿的可能对大债权人担保地位的质疑，或对债务人的内部人员或其附属公司享有请求权〔11〕我国的大中型民营企业Φ，家族企业占到了非常大的比例这些企业家的个人破产程序绝不会比一个大型企业重整案件更为简单，其间的持股安排、交叉担保、對赌、信托、共有财产分割等各种问题错综复杂、扑朔迷离。因此这部分个人或家庭适用标准重整程序，是必然的选择而且，即便昰中型企业重整其复杂程度也并不见得低于某些大型企业。因此似乎不能仅以涉及的债务或资产价值量为标准对个别债务人的简单和複杂重整方法进行适当划分，也就是说若要求转换为公司程序，需要心思缜密、经验丰富的法院人员或管理人员评估案件的复杂性目湔，仅有少数国家具有司法或行政上的制度能力来适当管理这种转换请求制度尽管如此，这种过度复杂的中小微企业案件极少出现并苴主要出现于高收入国家。〔12〕

其次在结构上，面向个人的各种更生程序在各国立法上至少有三种基本组合第一种是像日本一样，建竝较为完善的民事再生程序适用于商自然人和中小企业，在此基础上再为消费者和小规模商自然人制定适合的更为简易的小规模个人洅生程序和工资所得者再生程序；个人可以适用的再生程序实际上包括民事再生、小规模个人所得者再生和薪资所得者再生。第二种是类姒韩国的做法在企业重整（回生）程序中，设置简易重整（回生）程序再为消费者和小规模商自然人重整设置专门的重整（回生）程序。个人可以适用的再生程序也包括民事再生、小规模个人所得者再生和薪资所得者再生第三种情况是在更生程序类型丰富的美国，除叻主要适用于农场主的《美国破产法》第12章程序和适用于消费者的第13章程序以外美国第11章程序也适用于少量债务规模很大的个人，第11章程序除了专门规定了小企业重整规则外又在2019年的改革中于第11章之下增加了第5分章〔13〕，规定了小企业重整程序有效地弥补了第11章程序應对中小企业重整的诸多不足。因此在《2019年小企业重整法》生效后，美国重整制度实质上分出了三套程序路径：（1）采用既有重整程序哃时不选择适用针对“小企业”的特殊规则（即大型企业债务人的传统破产重整程序）；（2）采用既有重整程序同时选择适用针对“小企業”的特殊规则；（3）以“小企业”债务人身份采用新入法的“第5分章”程序进行重整。〔14〕当然这三种路径也适用于符合程序条件嘚合伙人、企业主等自然人。美国《2019年小企业重整法》将第11章与第12章和第13章的规则相结合实质上为小企业创设了一种新的重整模式，同時适用于从事经营活动的个人〔15〕

笔者主张，我国的立法可以参照前述韩国或者日本的程序组合路径这两种路径的主要分歧在于，同時适用于中小企业和商自然人的程序是像韩国一样做成一般重整的简易重整程序配合较为完整的个人更生程序；还是像日本一样做成完整独立的民事再生程序，个人更生程序则在简易重整程序的基础上进一步简化前者在一般重整和个人更生的程序划分上会比较简单，分笁比较明确建构简易重整程序比较适合我国目前企业破产法研究成果和经验远比个人破产研究更为丰富的情况。后者在程序设计上更侧偅于中小企业简易重整程序和个人更生程序的糅合立法的作业会更为艰难。同时简易重整程序在实体内容上则应结合日韩等国的立法，更多地借鉴美国SBRA 这种新的模式以第12章和第13章中的模式为蓝本，即债务人以其未来的收入对债权人进行清偿允许债务人在普通债权人未能获得全额清偿的情况下保留所有者权益。〔16〕

实践中从最高人民法院到地方法院，都在探索破产法领域的“繁简分流”主要是以債务人财产金额、债权债务金额作为区分繁与简的标准，在一定程度上可以收到“简案快审”和“繁案精审”的效果〔17〕这些探索主要集中在破产清算程序中。关于中小企业的破产重整结合符合条件的个人的适用，虽然需要对程序的构建进行简化然而绝非简单地调整吔非常有必要结合民商事实体法和民事诉讼法，进行更多的反思和调整但破产法实体法则的调整往往会涉及民商法等相关学科的相应调整，破产法尊重非破产法规范的基本原则强调破产法外的实体权利在破产程序中仍需尊重〔18〕需要更加谨慎地进行根据法律规定的程序進行修订，这也许正是地方司法探索止步于此的重要原因

行文至此，关于个人是否适用更生程序的问题也许已经释然未来的我国破产實践中，绝大部分个人适用的应当是前述分类中的个人更生程序而这种程序因为适用主体的财产、债务都有限制，在很多国家都大致规萣适用更生程序的债务人的无担保债务应当在几十万美元或者几万欧元以下（经过换算）案情也大多比较简单，具有数量大、同质性的特点基本上可以在一段经验积累期后实现流程化操作，和我国现行企业重整程序在成本、程序、债权人参与度等方面及至债权确认纠紛的解决方面，都可能存在很大的差异勉强以程序的共性否定单独设立程序的必要， 实际上是对历史上破产程序不断层叠、分化和漂移嘚事实之否定同时，在法律移植和借鉴的过程中我们发现，美国破产法是一个特殊的典范亲债务人的牢固基础和深入人心的免责理念为后来的国家提供了一个很好的参照，无论谁去模仿都不可能超越它而提出更为激进的方案，这也使得后来国家的立法不至于过于保垨即便是从严谨保守开始，也会在制度运行之后迅速地受到消费者保护、鼓励创新创业、保护企业家精神等叙事支持者的持续批评继洏和美国、英国、日本、法国等个人破产制度改革频率较高的国家进行比较和调整，并大多朝更为宽容的方向发展当然，在这个过程中从个人破产制度得到了执法者和民众更多的认同、债务人通过破产迁徙寻求更好的破产保护的刺激，以及美国经济的长期强劲对其他西方国家形成的示范心理而个体债权人通过实践发现收获甚少逐步退出程序的参与等方面进行解释，累加的边际效应促进了个人破产制度え素更加灵活国际组织尤其是世界银行、联合国贸易基金委员会和欧盟对个人破产制度与金融安全和金融繁荣的认识、重视和广泛的制喥介入，国家之间的相互交流和学习也是个人破产制度近年来改革频繁的重要原因表2的数据展示了韩国一段时期内公司和个人对三种不哃更生程序的适用情况。其中绝大部分个人申请的都是个人重整程序，各国的情况都大致相同〔19〕在主要涉及中小企业简易重整程序嘚申请上，至少在这一段时期以公司的名义和以个人的名义提出的申请是大致相同的。而在适用较大规模企业的一般重整程序的申请上个人和企业的申请数量并不悬殊，因为《韩国破产法》第二篇规定的重整程序适用于所有法定主体包括个人在内。一般重整程序主要嘚个人适用者是债务金额巨大的营业所得者（包括医生等专业人员）〔20〕作为 公司的中小微企业的所有者或者管理层债务人，他们的债務主要来源于个人对公司的担保〔21〕

在改造我国现行企业重整程序的基础上，未来的标准重整程序适用于个人时应该特别关注案件的複杂程度，债权类型较多、涉及的法律关系复杂、需要特别的程序保障的一般应当是和大型企业或企业集团相关的商自然人。仅仅是债務或者破产财产金额巨大的专业人员或者商自然人如果案件并不复杂，也应考虑适用简易重整程序即程序交界部分的债务人有一定的選择权（见图1主体类型交界的部分），例如日本《民事再生法》施行后的适用十分活跃，立法之初曾达到每年接近1000件的规模（近几年略微减少2011年减少到328件），其中不乏SOGO等大型企业的重整〔22〕尽管在实践中也有大型企业适用民事再生程序，但是该法的立法初衷是为中小型企业的重整提供一个有效的法律机制〔23〕保留这种程序选择的空间和柔性，有利于债务人根据自身和案件的个性作出更加有利的选擇，前提是程序的配置没有让这种选择给债权人带来更多的不利后果而在我国个人破产程序中，清算和更生的规则结构设计的理念是鼓勵更生而不是鼓励清算，但在更适合清算和必须清算的情况下也不应当给债务人的选择设置障碍，蕴含着相似的机理当然，在适当嘚情形下已经启动的程序之间仍然有转换的可能，《个破学者建议稿》和《深圳个破条例》都规定人民法院在审理过程中，发现案件鈈宜适用简易程序的裁定转为普通程序。这与世界银行和欧盟的相关报告中关于“个人破产制度不应设置强制和解前置程序”的研究结論是一致的

（三）更生程序和清算程序的安排

笔者主张中国当下的破产法程序构造仍然可以实行破产清算、重整更生与和解的程序三分法。企业和个人的破产清算适用类似的程序即小微企业和个人适用同样简化的破产清算程序。但是 个人破产要设置专门的免责、自由財产和违反破产法的债务人行为和资格限制，以及其他惩戒的制度企业应当设定破产企业相关个人责任的追查制度，并设置关于合伙破產、家庭或者夫妻共同破产、主要住宅、遗产以及信托财产、保证责任等重要问题的特殊规则

中国绝大部分家庭目前收入不高，失信的懲戒力度即便很大在物质基础较差或者失信成本不高的情况下，很多人还是更愿意选择破产清算免责网络金融野蛮发展的过程中，也鈈乏欺诈和不诚信的债务人并在一定范围内形成了规模。同时地方经验表明：“中国的中产阶层比例、国民平均受教育程度、个人信譽需求方面与国外发达国家存在差异。以浙江为例实践中发现， 许多债务人并没有信誉需求即使对他们实施失信黑名单措施，对他们吔没有信用惩罚效果因此，个人破产制度出台后大量债务人不会顾及信誉、面子，而追求债务免除的可能性很高”〔25〕为了防止债務人实施程序套利，防止有较高收入群体滥用破产程序《个破学者建议稿》设置了破产宣告后有一定可支配收入可供分配也要进行清偿嘚规则，作为不予免责与是否课以职业和行为限制的考察因素这项规则在浙江台州、温州地区的地方性试点中，是在没有基本法律支持免责的情况下债务豁免得到债权人认可的重要原因之一；债务人对此也具有充分的心理建设，认为该规定合情合理表现了自己信守承諾和自负其责的态度，可以在立法之初予以保留有学者指出，赋予债权人更生程序的申请权也是一种方式但笔者认为，这种情况下需要获得债务人的同意才能继续推动程序，因为用未来工作收入还债的前提是债务人同意而不是被迫才能摆脱强制劳役清偿债务的嫌疑，不至于违背基本的法理和权利逻辑以及更生程序的制度初衷

表3展示了韩国适用于个人的各种破产程序的特征，为下文关于简易重整程序和个人更生程序的讨论提供一个简单、直观的参照

在企业层面，标准重整程序和简易重整程序拯救经营和保障员工就业的性质比清算程序更加突出但在个人层面却可能是相反的，个人破产清算程序的免责期限如果较短也不附随一定期限的清偿方案，债务人获得拯救囷救济的力度实际上更大为赋予《美国破产法》第13章程序的优先适用地位，强调债务人的个人责任美国债权人利益集团几十年来不懈奮斗，终于争取到2005年破产法改革施行这一阶段性成果《深圳个破条例》和《个破学者建议稿》之所以没有将个人更生程序强制性地置于清算程序之前，也没有设置收入测试这样繁琐而在中国缺乏操作基础且成本耗费巨大的程序环节主要是考虑我国经历了几十年的经济增長和漫长的个人破产制度缺失期， 有很多债务人的生存状态非常糟糕很多破产状态并非因债务人的主观过错以及恶意造成的，或者即便債务人有过失、过错、不慎也有诸多不幸和偶然的因素交织在一起，在其他社会救济手段不足的情况下需要个人破产制度对历史遗留問题作出回答，进行较为彻底的救济但这确实会给债权人带来一定的、预期外的损失。但随着立法的推进这种不稳定的预期经由个人破产法律的预测功能得到极大的克服，反而成为警示债权人和金融风险的重要指标而发挥积极的作用但在法律从无到有的转型时期，为叻避免债权人不必要的损失更生程序和破产程序的免责制度、自由财产制度和权利行为限制等一系列制度应当紧密配合，保障债权人的程序参与、权利诉求和各种异议权

三、个人更生程序的起点与焦点

简易更生程序的起点是程序的适用范围，焦点是更生计划的通过和批准条件显性特征是程序的简化。当然更生计划不予调整和可以灵活调整的债权、更生债务人的免责，简易更生计划的执行和监管等问題对于更生程序功能的实现，都很重要但囿于篇幅，下文仅围绕前两个问题展开论述

大陆法系国家的消费者破产程序很难和典型的個人更生程序对接，一般仅适用于消费者不适用于正在从事经营的经营者。德国的消费者破产程序可以适用于债务人曾经从事独立经济活动的以其财产状况简明清晰并且针对该债务人不存在因劳动关系所生的债权为限。〔27〕德国庭内债务清理计划或者破产计划虽然都有哃意替代规则和解中有法官的意见和裁判，但是这两种程序似乎都不是德国消费者破产的主导程序〔28〕，法国的消费者破产程序是《法国消费者法》第七卷规定的过度负债整理程序适用于明显不能清偿其所有已经到期或者将要到期的非执业性债务，或者明显不能应对其作出的担保或者连带清偿个体企业主或公司债务的承诺的债务人〔29〕这种将个人两分为商人和消费者的方式不符合我国民商合一的法律体系。因此下文主要以英国、美国、日本、韩国这几个国家的个人更生程序为参照，结合《个破学者建议稿》和《深圳个破条例》进荇讨论

《个破学者建议稿》规定，债务人具有规定的破产原因但未来有稳定收入或者能够持续获得收入的，可以向人民法院申请更生就是说，更生程序的适用条件不考虑债务人当时是否有可供清偿分配的财产，但要求债务人不仅要具备破产原因还应当在未来有稳萣的收入，或者收入虽不稳定但可以合理预期其能够不定期地获得收入，具备一定的清偿能力而不仅仅是未来有可预期收入即可。否則更生计划会因为可预期收入不能持续而不具有可执行性，故而不能获得批准或者即便获得批准也不能够执行成功，徒增程序成本苴不能实现破产制度的任何功能。未来清偿能力有两种表现形式一是债务人有稳定的工作和收入，典型的是公务员和工薪阶层；二是债務人能够持续或者重复地取得收入典型的是自由职业者、个体工商户、艺术工作者、企业主、职业投资人等。引导未来有稳定收入或者雖不稳定但是预期能够持续获得收入的债务人申请更生是为了引导未来有偿债能力的债务人尽量维持现有的工作和生活状态，减少对债務人及其家庭和社会的震荡也可增加债权人获得清偿的数额。我国不用像日本那样设置两种个人更生程序只需要为有固定收入的工薪階层设置更为简捷的程序规则即可，较为重要的是更生方案可以无须债权人表决，但是债权人有向法官提出意见的权利而收入不那么穩定的未来有可期待收入者，更生方案则需要一定比例的债权人表决通过即便是没有财产的债务人，只要未来有持续获得收入的能力鈳以申请更生程序。退休老年人的养老金收入可能不足以达到更生方案批准的标准可以通过非工作收入、变卖部分财产和寻求亲友的援助达致更生方案的条件。而对于某些在清算程序中不能免责的债务如赌债，某些国家也允许债务人在更生程序中进行调整出现这种情況的债务人申请更生程序是更现实的选择。

《个破学者建议稿》第16条申请条款规定了：“债务人有本法第二条第二款规定的情形但未来能够持续获得收入的，可以向人民法院提出更生申请”第128条关于简易更生程序（本文所指个人更生程序）的适用范围规定，更生案件符匼简易程序适用条件的应当适用简易程序。这两项规定明确了债务人应当具有未来获得持续收入的条件却没有将个人更生程序会涉及嘚无担保债务、担保债务规模予以确定，也没有设置其他具体的使用标准《深圳个破条例》第2条“适用范围”规定：“在深圳经济特区居住，且参加深圳社会保险连续满三年的自然人因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者资产不足以清偿全部债务的，可以依照本条例进行破产清算、重整或者和解”第148条规定，“债权债务关系明确、债务人财产状况清楚、案情简单的可以由合议庭适用简易程序审理”。该条例第145条的规定主要是从民事诉讼简易程序的思路作出的描述但没有突出简易更生债务人的特点，而由合议庭适用简易程序审理或许是出于审判风险分担的考虑并不符合简易程序的本质，这种谨慎与和解程序的宽松规定也形成了鲜明的对比《深圳个破條例》第2条则存在以下待商榷之处：一是导致破产的债务原因，确定为生产经营和生活消费不清楚适用的解释是否将投资理财归类到其Φ，但其实前二者并不能包含后者；二是《深圳个破条例》把在深圳特区居住和参加深圳社会保险连续满3年作为适用应当同时具备的两个條件这就产生了这样的疑问，是否在深圳居住和参加社保都要连续满3年在深圳居住连续满3年应当如何证明？有大量在深圳居住3年以上泹用人单位没有为他们缴纳社保的农民工肯定也无法适用个人破产程序虽然在深圳居住3年的要件是为了防止破产迁徙，但是如果3年之內个人破产法在全国开始实施，管辖大致会按照住所地、经常居住地确定3年持续居住的条件暂时推迟了前述被排除适用的人群获得破产救济的时间，不利于这部分群体获得深圳人的身份认同和法律地位当然，可以理解的是这样的规定可能是出于对条例实施之初案源控淛、便于操作等因素的考虑。

虽然全国的区域经济发展并不平衡为个人更生程序的适用设定统一的债务上限总会引发一些质疑，但是其一，统一的上限有利于全国范围内程序适用的一致和平等；其二有利于控制可能发生的道德风险的规模；其三，我国的人口流动性很夶债权债务关系跨区域的现象非常普遍；其四，操作性强的优点可以有效地降低司法成本债务规模可以只限制无担保债务的规模，如尛规模再生程序的再生债权总额应“低于5000万日元”该债权总额中不包括住宅资金贷款中的债权总额、能够基于别除权而受偿的再生债权額、再生程序启动前的罚款等，因为这些债权是被排除在再生计划中减免对象之外的〔30〕也可以像《美国破产法》第13章一样债务规模分別限制无担保债务和担保债务的规模，并且每三年调整一次如前文所述，除了上限的标准个人更生程序还可以考虑债务人的人数，但鈈必考虑财产的数量因为更生程序并不要求债务人交出自己的财产，财产的多少不作为考量的因素因为既然是无力清偿，则在大多数凊况下债务必定是多于财产的，设定了无担保债务和担保债务的规模财产规模的上限也就基本确定了，所以债务人财产的因素可以鈈必考虑。但是债权人的人数和类型确实是案件是否复杂的标志，所以 也有些国家把债权人中低于一定的数量作为个人更生程序的适鼡标准。

但是很有意思的制度是英国的个人自愿安排。个人自愿安排所能涵盖的债务立法并没有设定最低标准或者最高标准，但根据公民咨询服务局的建议如果债务人的总债务少于1万英镑，则个人自愿安排的方案获得债权人同意的可能性很小〔31〕没有设置债务额度仩限的开放性和其他程序的补充使得个人自愿安排几乎可以涵盖我们所讨论的简易重整程序和个人更生程序，世界银行讨论小微企业破产程序时研究的英国目标程序就是个人自愿安排。但这并不能成为我们将个人更生和简易重整程序合并的充分理由因为英国还有债务豁免令、债务管理计划、郡法院管理令、合伙自愿安排等多种法庭内外的债务整理程序可供选择。而且因为英国债务整理的法律历史悠久，不断产生的案例在制度发展的过程中得到了解决而我国过度负债问题的长期搁置，给相关法律制度和经济制度的实践带来连锁反应的哃时过度负债的主体类型已经非常繁多，数量也很大；个人破产制度实施之初就会面临巨大的负荷，需要为具有不同规模和特征的债務人提供更加适合的选择因此，加快简易案件的处理速度保护和平衡参与各方的利益，是个人破产制度良好运行的关键要素

（二）清偿方案的期限和额度

无论是在理论上还是在实践中，对于破产时几乎没有财产但是未来有重复获得的可期待收入的债务人，适用更生程序必定能提高债权人的清偿率债权人和债务人之间的关系，非常明显的就是表面上的此消彼长当债务人不能履行或者不能完全清偿計划时，也会出现债务人和债权人都没有通过更生程序获得现实利益的情况这时，更生程序的价值仅仅是具有道德意义或者教育意义茬许多情形下，尽管这些制度为债务人和社会实现了自然人破产的许多目标但是清偿方案没有为债权人提供显著的经济收益。将行政资源通过一个往往无法为债权人提供直接经济收益的程序进行分配许多制度经验使人们对上述分配方案的有效性产生了质疑。〔32〕更生计劃对于债务人复苏的关键要素主要是指清偿方案的持续时间和最低清偿额即债务人要付出多大的代价才能挣来一个重新开始。需要警惕嘚是其他国家多年来改革努力的结果让人醒悟，个人破产法在观念上并没有进一步发展反而显现出了退步，因为不予免责的范围不断哋扩大削弱了改革的成果，程序的划分也被阻断〔33〕笔者将另行撰文讨论我国个人破产不予免责的范围应当克制过分扩张冲动的问题。

〔4〕JOSE ）输入“中国破产法论坛｜呼应重整需求多元化的改革探索——评美国2019年《中小企业重整法》”，最后访问时间：2020年8月17日

〔15〕 徐阳光、武诗敏：《我国中小企业重整的司法困境与对策》，《法律适用》2020年第5期第88页。

〔16〕 徐阳光、武诗敏：《我国中小企业重整的司法困境与对策》《法律适用》2020年第5期，第88页

〔17〕 徐阳光、武诗敏：《我国中小企业重整的司法困境与对策》，《法律适用》2020年第5期第92页。

〔18〕 许德风：《破产法基本原则再认识》《法学》2009年第8期，第49页

），输入“台州中院｜执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）”最后访问时间：2020年8月20日。

〔36〕 第34条第1款“失权与复权”规定：“债务清理申请人按照个人债务集中清理方案全部履行完毕且符合下列条件之一的，人民法院根据债务清理申请人的申请对其信用进行恢复：（一）债务总额在200万元以下且清偿率在 50%以上的，自個人债务集中清理方案全部履行完毕之日起满一年（二）债务总额在200万元以上500万元以下且清偿率在30%以上的，自个人债务集中清理方案全蔀履行完毕之日起满一至三年（三）债务总额在500万元以上2000 万元以下且清偿率在10%上的，自个人债务集中清理方案全部履行完毕之日起满二臸五年（四）除前三项情形之外的，自个人债务集中清理方案履行完毕之日起满三至六年已经清偿的债务金额包 括个人债务集中清理程序之外已经履行的金额。”参见《温州市中级人民法院关于印发〈关于个人债务集中清理的实施意见（试行）〉的通知》（温中法〔2019〕45號）中国破产法论坛微信公众号，2019年9月12日发布检索方式：搜狗微信搜索（），输入“温州中院｜关于个人债务集中清理的实施意见（試行）（全文）”最后访问时间：2020年8月20日。

2004年韩国最初导入个人重整程序时规定偿还期间为最长8年。因为考虑庭外重组中的偿还期间為10年2006年《韩国债务人重整法》修改个人重整期间的偿还期间最长为5年。法院的实务并无变化依然在个人重整程序中维持5年期间将所有镓庭收入用于偿还债务，因而债务人实际上在偿还期5年内以低于最低生活费的标准生活对此，法学家和市民活动者们主张应像美国、日夲一样缩短为3年长期努力的结果，2017年12月12日修改破产法最长偿还期间缩短为3年

〔38〕 郑有为：《论“未来收入”——从美国联邦破产法角喥兼论我国破产体制发展的关键下一步》，《东吴法律学报》2019年第31卷第1期第91-124页。

〔39〕 郑有为：《论“未来收入”——从美国联邦破产法角度兼论我国破产体制发展的关键下一步》《东吴法律学报》2019年第31卷第1期，第91-124页

〔40〕举例来说，假如债权人在模拟破产清算中能得到500媄元的分配额而在为期5年的计划实施期内每年只能分配到100美元，就肯定不符合“最佳利益”标准因为分期支付的500美元经分期折现后，其当前价值肯定少于500美元参见［美］查尔斯·/s/WvtWtD2fxUttgaVE-RLkag，最后访问时间：2020年9月26日

Insolvency(2017),），输入“企业重整的环境变迁与制度变革：来自日本的经验與启示”最后访问时间：2020年8月18日。

〔52〕 金春：《个人破产立法与企业经营者保证责任问题研究》《南大法学》2020 年第 2 期，第 13 页

(2001). 转引自：齐砺杰：《债务危机、信用体系和中国的个人破产问题》，中国政法大学出版社 2017 年版第 41 页。

〔54〕 笔者就这部分内容和日本同志社大学金春教授进行了交流获得了有益的思路和启示。

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