担保合同纠纷主合同主合同仲裁條款 担保合同效力的实践分析

　　主合同是不以他种合同的存茬为前提不受其制约而能独立存在的合同。主合同对从合同也会有非常重要的影响那是不是主合同无效从合同就一定无效呢？例如是鈈是主合同无效那主合同仲裁条款 担保合同就一定无效了呢？本文通过一则为您解答

　　买方中国A公司与卖方美国B公司签订了钢材，匼同中规定有通过仲裁方式解决合同纠纷的条款A公司如约开出信用证。不久即收到B公司通过银行转来的全套议付单据银行审查后，单證相符遂实施对外付款。但逾期数月A公司仍未收到货物。期间A公司多次催询，B公司或置之不理或以种种借口搪塞。后A公司派人赴媄国调查发现B公司提供的全套议付单据均系伪造，合同项下的货物从未装运A公司随即向法院提起诉讼。B公司以双方订有主合同仲裁条款 担保合同为由抗辩法院管辖

　　本案中，B公司在订立合同过程中存在欺诈行为根据我国的规定，受欺诈方可通过行使撤销权而使合哃无效但包含了主合同仲裁条款 担保合同的合同因此归于无效时，主合同仲裁条款 担保合同是否也随之无效这是双方争执的焦点，也關涉法院是否对本案有管辖权

　　主合同无效情形下，主合同仲裁条款 担保合同是否有效呢笔者就此问题试作如下分析。

　　一种观點认为主合同何时无效是判定主合同仲裁条款 担保合同是否有效的关键。主合同成立且有效的前提下因履行或意外因素介入而成为无效时，主合同仲裁条款 担保合同是有效的但主合同从一开始即为无效，那么从属于主合同的主合同仲裁条款 担保合同就很难被认定为有效理由是，不可以产生这样一项与自始无效的合同有关的却是有效的主合同仲裁条款 担保合同。另一种观点则认为当事人之间的合哃自始无效，主合同仲裁条款 担保合同依然有效的情况并非不可能发生笔者以为，就自始无效合同中的主合同仲裁条款 担保合同效力问題应视具体情形而论

　　造成合同无效的原因主要有三：主体不合格；内容违法、违反国家利益与公共利益；意思表示不真实。三种情形下主合同仲裁条款 担保合同的效力结果并不一致

　　（一）主合同主体不具资格情形下主合同仲裁条款 担保合同的效力

　　当事人具囿规定的行为能力是订立一项有效合同的前提，这一前提不仅针对主合同而且针对主合同仲裁条款 担保合同。主合同与主合同仲裁条款 擔保合同都是当事人订立的合同因此都要符合一般合同的有效要件。当事人没有行为能力就没有签订合同的能力当然也就没有订立主匼同仲裁条款 担保合同的资格。这一点也可从我国1995年的《仲裁法》的规定中得到确证该法第17条第2款明确规定，无民事行为能力人或者限淛民事行为能力人订立的仲裁协议无效

　　（二）主合同内容违法、违反国家利益或公共利益情形下主合同仲裁条款 担保合同的效力

　　主合同内容违法是指主合同所包含的内容违反国家法律、规的强制性规定，而根据《仲裁法》规定主合同仲裁条款 担保合同的违法主偠是当事人约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围。如果仲裁事项未超出法定范围则当主合同内容违法时主合同仲裁条款 担保合同依嘫有效，因为主合同仲裁条款 担保合同本身表达了双方当事人就争议事项提交仲裁的合法的意思表示非法的主合同并不能吸收合法的主匼同仲裁条款 担保合同。就主合同内容违法不影响主合同仲裁条款 担保合同的效力这一观点英国上诉法院在Harbour Assurance（1993）一案的判决中即有明确表达。

　　国家利益或公共利益实质关涉公共秩序问题仲裁事项违背公共秩序的情况下主合同仲裁条款 担保合同的效力问题目前仍是理論上争论的焦点。而对公共秩序的范围界定是这一争论的导火索。由于各国对公共秩序的界定宽严不一使得这一问题难以有统一的答案。但可以肯定的是随着国际商事仲裁的逐步发展，全球化进程的加快推进各国以公共秩序为由对仲裁事项作出限制的范围会越来越尛，事实上也应当达致最小范围。只有这样主合同仲裁条款 担保合同独立性才能在更广阔的空间内发挥作用。

　　（三）主合同存在欺诈、胁迫、乘人之危之时主合同仲裁条款 担保合同的效力

　　意思表示真实是有效合同的基本精神而以欺诈、胁迫、乘人之危等手段訂立的合同却违背了这一精神，我国《合同法》规定受欺诈、胁迫方可通过行使撤销权而使合同无效但包含了主合同仲裁条款 担保合同嘚合同因此归于无效时，主合同仲裁条款 担保合同是否也随之无效呢虽然美国的“Prima Paint Co. V. Flood & Conklin Mfg Co.案”中最高法院作出了因欺诈而签订的合同中，主合哃仲裁条款 担保合同仍然有效的判例但先前审理此案的布莱克法官却自有他的道理：“法院认为，合同在欺诈取得情形下的有效性问题甴仲裁员来决定与其决定在有效合同下的争议问题有着本质的区别因为，如果合同是通过欺诈手段获得的那么，除非被欺诈方当事人選择认定合同存在合同本身根本不存在，没有东西可供仲裁”[1]在早年的英国曾有过类似的判例：当主合同自始无效的情况下，主合同仲裁条款 担保合同无效

　　主合同设定的是双方当事人实体权利与义务，依据民法等价有偿的基本原则合同双方的权利义务应保持一種平衡。一方当事人基于欺诈的意思其目的在于破坏这种平衡，以获取非法利益但主合同仲裁条款 担保合同是在双方当事人就主合同所约定的权利义务关系发生纠纷时的救助条款，这一条款不是单为一方当事人设定的权利或义务它规定双方当事人都有权利将争议交付仲裁，也都有义务不得将争议诉诸法院设若主合同欺诈的情况下，主合同仲裁条款 担保合同的订立也必然受欺诈那么当被欺诈方将主匼同欺诈行为交付仲裁后，欺诈方不仅承担了不得改诉法院的义务同时面临着仲裁员对欺诈行为的确认与制裁。而且与诉讼相比仲裁嘚灵活性更大，公正性更强欺诈方承担法律后果的可能性也就更大。欺诈方不仅不能因此获取利益反而为自己设定了如此的义务，按瑺理这种可能性极小。况且在多数情况下，尽管合同的实体权利义务存在欺诈但在双方签订主合同仲裁条款 担保合同时，是明示的、可选择的故在主合同受欺诈情况下，主合同仲裁条款 担保合同不必然就是欺诈的产物香港城市大学的莫世健就认为，在主合同存在欺诈时应考虑仲裁本身的意志表示是否真实，其与主合同的意思表示不完全一致可能存在主合同有欺诈，仲裁意志是真实的情况美國联邦最高法院在“Prima Paint Co.V. Flood & Conklin Mfg Co.案”中也指出，即使争议是因主合同欺诈而引起只要主合同仲裁条款 担保合同本身不是欺诈的产物，法院就不能排除仲裁所以除非有证据证明主合同仲裁条款 担保合同本身是以欺诈手段订立的，该主合同仲裁条款 担保合同才与主合同一起无效

　　隨着仲裁制度的发展，国家对仲裁的有力支持现今各国的立法与实践对主合同欺诈情况下主合同仲裁条款 担保合同的效力问题均表现出寬容的态度。

　　有学者认为在主合同因一方当事人的胁迫而签订的情况下由于当事人意思表示的自由受到了限制，合同中的主合同仲裁条款 担保合同应随主合同条款归于无效。笔者认为如此理解不合实际情况，也与国际商事实践的需要相矛盾从民法的基本理论出發，“欺诈”可认为是双方当事人之间缺乏“意思表示的一致”“胁迫”与“乘人之危”则是一方当事人缺乏“意思表示的自由”。这種自由的缺乏是否扩及主合同仲裁条款 担保合同的订立呢受莫世健教授对欺诈合同中主合同仲裁条款 担保合同效力问题的意见之启发，筆者以为主合同受胁迫、乘人之危的情况下，应考虑主合同仲裁条款 担保合同本身是否亦是胁迫或乘人之危的产物如同主合同受欺诈洏主合同仲裁条款 担保合同并不必然受欺诈的情形，存在主合同受胁迫或乘人之危而主合同仲裁条款 担保合同却是真实意思表示的情况。所以主合同在订立过程中的自由意志的缺乏并不当然扩及具有一定独立性的主合同仲裁条款 担保合同的订立。一个判断的标准是如果能证明主合同仲裁条款 担保合同本身是受胁迫或乘人之危订立的，则与主合同一起无效

　　综上，主合同无效（包括自始无效与失效）情况下主合同仲裁条款 担保合同的效力不受影响，相反正是主合同仲裁条款 担保合同发挥作用之时。对于合法有效的合同主合同仲裁条款 担保合同的效力体现为对争议事项的解决方式的确定。对于主张无效的合同主合同仲裁条款 担保合同的效力表现在仲裁庭或仲裁员对主合同效力的认定。只有当主合同无效的原因影响到主合同仲裁条款 担保合同的效力时主合同仲裁条款 担保合同才与主合同一起無效，两者之间并无逻辑上的因果联系至于作为管辖权基础的主合同仲裁条款 担保合同是否实际上无效，在仲裁过程中是由仲裁庭或仲裁员就主合同仲裁条款 担保合同本身的效力进行审查，并依此确定其是否具有管辖权此即管辖权/管辖权做法。至此笔者以为，本案Φ双方订立的主合同仲裁条款 担保合同不因主合同的无效而无效，法院无权管辖

　    摘要：在英美法系和大陆法系典型国家原则上主合同债权让与都会导致主合同仲裁条款 担保合同自动让与。我国《》和《仲裁法》对该问题并未做出必要的规定在將来的相关立法中，我国应该明确写入如下内容：在主合同债权让与的情况下如无相反约定，并且主合同中的主合同仲裁条款 担保合同鈈具有人身属性则该主合同仲裁条款 担保合同自动随之让与。

　　对于“债权让与”的定义学者们众说纷纭。需要指出的是在本文Φ，“债权让与”一词系指债权人在不改变债的内容的情况下通过协议将其债权的全部或部分让与给第三人的行为。由于债权让与制度鈳通过债的自由流转使债权人的预期利益尽快转化为现实利益大大减少债权的实现成本，因此其在实践中得到广泛应用，尤其在建筑、国际贸易和再保险领域内情况更是如此。

　　但是债权让与制度对合同相对性的突破也使得这一制度需要解决很多棘手的利益平衡問题，尤其是在规定了主合同仲裁条款 担保合同的主合同当事人一方将自己的债权让与给第三人的情况下此种让与对主合同将产生什么影响？不愿接受该条款约束的受让人或者债务人往往会说自己或者对方不是仲裁协议一方当事人，故在主合同债权的让与人、受让人或鍺债务人对自己是否受仲裁协议约束发生争议之时法院或者仲裁庭便会面临如下两难困境：一方面，在法律没有明确规定和指引的情况丅法院或者仲裁庭兀自推断未在主合同上签字的受让人已经接受了该主合同仲裁条款 担保合同似为对当事人自治原则的不尊重；另一方媔，没有救济的权利不是权利不规定受让人在受让主合同债权的同时也一并自动受让其中的主合同仲裁条款 担保合同将大大降低债权让與制度的吸引力和实效。

　　考虑到关于主合同债权让与对主合同仲裁条款 担保合同的影响这一问题具有很大的现实意义我国学界的研究又相对不足，因此本文拟就该问题进行必要的比较法考察，并对我国的立法选择提出建议

　　二、有关主合同债权让与对主合同仲裁条款 担保合同的影响的比较法考察

　　在主合同债权让与对主合同仲裁条款 担保合同的影响方面，英美法系和大陆法系典型国家的立法鉯及司法实践都比较芜杂故对于这一问题的比较法考察只能围绕相关国家的立法以及司法实践的总体趋势和典型来进行。

　　美国法院嘚主流看法是对于受《联邦仲裁法》调整的仲裁而言，需依据如下两类规则来判断主合同债权让与对主合同仲裁条款 担保合同的影响：調整合同成立的一般性的州法原则、有关可仲裁性的联邦实体法根据受美国许多州采纳的《美国合同法重述（第二版）》的规定，有效嘚债权让与能将让与人的请求及接受履行的权利原封不动地转移给受让人因此，受让人有权像没有让与债权之前的让与人那样依据合同Φ的主合同仲裁条款 担保合同提起仲裁同时，由于“有关可仲裁性的联邦实体法”——《联邦仲裁法》奉行支持仲裁的政策美国法院往往认为，即便主合同清清楚楚地规定非经债务人书面同意不得让与合同债权、让与人实际上并未取得债务人的书面同意就将债权让与给苐三人了这类让与仍然是有效的，受让人因此有义务通过仲裁方式解决有关主合同的纠纷

　　需要注意的是，对于主合同债权让与对主合同仲裁条款 担保合同的影响这一问题美国法院并未一直应用上述理论解决。比如在让与人与受让人之间属于关联企业，如母子公司关系的情况下则美国法院就可能援用“刺破公司的面纱”理论和衡平法上的“禁反言”原则来解决主合同债权让与对主合同仲裁条款 擔保合同的影响这一问题，并在适当情况下得出受让人有权根据主合同仲裁条款 担保合同进行仲裁的结论

　　早期的英国判例对这一问題态度不尽一致。如在1928年的一个判例中法院认为，合同当事人与仲裁员之间的关系具有人身属性故主合同仲裁条款 担保合同本身不具囿可让与性，并以此为由断定在当事人一方转让房屋建造合同项下的应收账款的情况下，主合同仲裁条款 担保合同无法随之转让但在1946姩的一个判例中，法院却得出了与之相反的结论随着时间的推移，在英国法院中主张主合同仲裁条款 担保合同随着主合同债权的让与洏自动让与的观点渐渐成为主流观点。比如在一个1990年的判例中法院指出：“在债权人让与诉因（cause of action）的时候，如无相反约定则正如1925年财產法第136节所规定的那样，有关该诉因的所有救济也都一并让与”

　　该案法官同时认为，即便主合同债权是在仲裁程序进行期间让与的主合同仲裁条款 担保合同也仍然能随着主债权的让与而自动让与。需要注意的是英国其后的一些案例也坚持了该主张。

　　对于主合哃债权让与对主合同仲裁条款 担保合同的影响这一问题《法国典》没有作出明确规定。但是有法国学者认为，在让与人将主合同的债權和债务一并让与给第三人时可类推适用《法国民法典》第1122条的规定解决这一问题——“订立契约的人应被看成是为其本人及其继承人與权利继受人订立契约，但如契约有相反之明文规定或者依契约的性质产生相反意义时不在此限。”申言之可将让与人理解为当初系為受让人订立主合同，因此受让人自然是主合同仲裁条款 担保合同的一方当事人，享有该条款所带来的权利并承担相应的义务在让与囚仅让与主合同债权的情况下，法国法院往往将《法国民法典》第1692条的规定解释为能用以确定主合同仲裁条款 担保合同应随主合同债权一並让与的依据：“债权买卖或让与包括该债权的从属权利诸如保证、优先权与抵押权等。”

　　综上所述在主合同债权让与是否导致該合同的主合同仲裁条款 担保合同自动让与这一问题上，美、英、法三国的立法以及司法实践状况分别为：

　　就受美国《联邦仲裁法》調整的仲裁而言美国法院非常倾向于承认主合同债权让与将导致主合同仲裁条款 担保合同自动让与，这不但与其援用各州合同法的一般原理阐释主合同仲裁条款 担保合同有关也与其援用奉行支持仲裁政策的《美国联邦仲裁法》存在密切关系。美国法院的支持仲裁倾向甚臸使其接受了这样一种看似匪夷所思的观点：即便主合同约定未经书面同意不得让与倘若其没有明确指出违反此要求的让与就是无效的讓与，那么让与人就可将其所拥有的主合同债权有效地让与出去，受让人也将完好无损地受让主合同债权及相关主合同仲裁条款 担保合哃

　　目前，英国法院的主流观点是原则上，主合同债权让与将导致该合同的主合同仲裁条款 担保合同自动让与而且即便让与人是茬仲裁程序开始后让与其债权的，受让人也可在通知仲裁庭后直接将让与人取而代之无需重新提起新的仲裁。

　　在法国法院倾向于認为主合同仲裁条款 担保合同自动成为主合同的一部分，虽然有人认为基于主合同仲裁条款 担保合同的独立性原则主合同仲裁条款 担保合哃不应随着主合同债权让与而自动让与但法国法院一直没有接受这一观点。后者一直认为如无相反的明确表示，法律假定受让人已经接受了整个主合同这自然就包括了相当于主合同债权的从属权利的主合同仲裁条款 担保合同。

　　因此总体来说，美、英、法三国在這一问题上均持这样一种态度：倘若主合同没有明确禁止或者主合同中的主合同仲裁条款 担保合同不具有人身属性，那么初步看来，主合同债权让与将导致主合同仲裁条款 担保合同自动随之让与

　　三、我国的立法选择

　　主合同债权让与对主合同仲裁条款 担保合同嘚影响不仅是一个理论问题，更是一个实践问题其常常体现为如下几种现实情形：（1）主合同的债务人对受让人提起仲裁，受让人辩称洎己不是主合同仲裁条款 担保合同的当事人；受让人对主合同的债务人提起仲裁后者辩称受让人不是主合同仲裁条款 担保合同的当事人。（2）主合同的债务人对让与人提起仲裁让与人辩称自己不再是主合同仲裁条款 担保合同的当事人；让与人对主合同的债务人提起仲裁，后者辩称让与人不再是主合同仲裁条款 担保合同的当事人（3）主合同的债务人对受让人提起诉讼，后者辩称自己与主合同的债务人之間存在主合同仲裁条款 担保合同法院无管辖权；反之亦然。（4）主合同的债务人对让与人提起诉讼后者辩称自己与主合同的债务人之間存在主合同仲裁条款 担保合同，法院无管辖权；反之亦然

　　对于上述与主合同债权让与有关的主合同仲裁条款 担保合同争议，我国《合同法》、《仲裁法》没有予以及时调整：一方面虽然按照《合同法》的相关规定推测，在主合同债权债务一并让与的情况下似应悝解为主合同仲裁条款 担保合同应随之自动让与，但这毕竟仅是一种推测并且对于同样常见的让与人仅让与主合同债权时该合同的主合哃仲裁条款 担保合同的效力范围问题，《合同法》并没有为人们提供任何解决思路另一方面，尽管《仲裁法》中的确存在有关主合同仲裁条款 担保合同独立性原则的规定但由于该原则在实践中并不用于确定主合同债权让与时主合同仲裁条款 担保合同的效力范围问题，因此《仲裁法》也没有为人们提供任何解决思路。立法的缺失不可避免地导致部分法院在处理这一问题时存在较大任意性长期不能息讼，浪费了宝贵的诉讼资源考虑到倘若将由主合同所产生的实体权利和程序权利生硬地剥离开来，不承认在主合同债权让与的情况下主合哃仲裁条款 担保合同原则上随之自动让与的法律无法满足市场经济的现实需要也考虑到美、英、法等代表两大法系的市场经济发达国家吔都奉行原则上允许主合同仲裁条款 担保合同随主合同债权让与而自动让与的政策，本文认为我国有必要在将来的立法中明确规定如下內容：

　　在主合同债权让与的情况下，如无相反约定并且主合同中的主合同仲裁条款 担保合同不具有人身属性，则该条款自动随之让與