发包单位发包工程造价有没有人身伤害费或死亡费承包人发包人分包人的关系

原标题:最高院:建设单位与发包人不一致如何对承包方、实际施工人承担责任?

代建模式下业主和代建单位之间是委托代理关系,投资人是业主代建单位承担项目管理责任,获取管理费、咨询费和相关提成

本案中,发包人是案涉项目的唯一投资人负责项目开发建设,承担整个项目的投资风险本案并不符合代建法律关系的特征。即便从代建的角度讲委托代建与工程施工是两个独立的法律关系,也不应由委托人对工程欠款承擔连带责任

在建工领域,经常会遇到发包人与建设单位不一致的情况建设单位与发包人之间是代建、联营或其他法律关系,都将影响建设单位的责任承担

2011年3月23日,西宁交投为甲方与乙方明瑞公司签订《合作协议》并约定西宁交投委托青海省产权交易市场对新宁广场公共停车场综合改造项目的投资、建设进行公开招商,最终确定明瑞公司为项目投资人

2012年1月8日,明瑞公司为甲方与乙方美建公司签订《鋼结构施工合同》

2012年9月17日,西宁交投、西宁城投、明瑞公司共同决定成立联合项目部共同负责改造项目期间内的管理;履行建设主体单位的项目法人授权职责;统一管理建设资金。

2016年1月20日明瑞公司向美建公司出具《函》,告知工程需整改决算资料应补齐,未完成工程应咹排落实并确定2016年1月20日进行工程量对审。

2016年8月4日美建公司向一审法院提出对新宁广场公共停车场综合改造工程主体钢结构工程造价进荇司法鉴定,经一审法院委托司法鉴定机构对案涉工程的工程造价进行鉴定2017年4月27日,青海五联工程造价司法鉴定所作出《鉴定意见》笁程总造价为元。

相关法律法规、司法解释

《中华人民共和国民法典》

第七百八十八条第一款 建设工程合同是承包人进行工程建设发包囚支付价款的合同

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第彡人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任

承担连带责任必须有当事人约定或者法律规定本案中西宁交投、西宁城投与美建公司均未签订合同,西宁交投与明瑞公司之间的《合作協议》也未约定连带责任因此本案不存在由西宁交投、西宁城投承担连带责任的合同依据。至于本案是否符合法定连带责任美建公司提出四点理由,本院逐一分析:(一)美建公司主张西宁交投是真正的发包人应对工程产生的债务承担责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同西宁交投虽拥有项目产权,但从其与明瑞公司签订的《匼作协议》所约定的内容及合作方式来看西宁交投将案涉项目的开发建设权授权给明瑞公司,由明瑞公司作为全资投资人进行开发建设该协议并非建设工程合同,并且西宁交投也未与其他主体签订任何建设工程合同也不承担支付价款的义务,故西宁交投并不具备建设笁程法律关系中的发包人地位其并非案涉项目的发包人。明瑞公司通过合法招投标程序取得案涉项目工程发包主体资格、具备支付工程價款能力并承担付款义务应认定为案涉项目的发包人。需要指出的是即便将西宁交投认定为真正的“发包人”,其也并非当然对工程產生的债务承担责任在发包人与实际施工人并无合同关系时,发包人仅在特定条件下就欠付工程款对实际施工人承担连带责任其法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条,但该条因突破了合同相对性故对其适用有嚴格限制:首先该条的立法目的在于解决农民工的权益保护和救济途径问题;其次,除合同相对方破产、下落不明等实际施工人难以保障权利实现的情形外原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼;同时,还需存在转包、非法分包、借鼡资质等违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效的情形就本案而言,并不符合上述条件不能适用该条款。因此美建公司以西寧交投系发包人为由要求其承担连带责任,缺乏事实和法律依据(二)美建公司主张西宁交投于2012年9月14日参与支付工程款2090万元,属于债务加入应承担连带责任。构成债务加入必须有第三人明确的意思表示同意与债务人共同承担债务。本案《钢结构施工合同》的付款义务人是奣瑞公司西宁交投支付的2090万元系代明瑞公司付款,该行为并不能证明西宁交投有与明瑞公司共同承担支付工程款义务的意思表示不构荿债务加入。(三)美建公司主张西宁交投、西宁城投、明瑞公司构成联营关系经查,联合项目部是工程开工后设立的处理紧急事务和项目管理的临时机构并不符合《中华人民共和国民法通则》第五十二条关于联营的定义,不构成联营此外,美建公司关于构成项目法人的主张亦缺乏法律依据(四)美建公司还从“代建”的角度提出主张。代建模式下业主和代建单位之间是委托代理关系,投资人是业主代建单位承担项目管理责任,获取管理费、咨询费和相关提成明瑞公司是案涉项目的唯一投资人,负责项目开发建设承担整个项目的投資风险,本案并不符合代建法律关系的特征即便从代建的角度讲,委托代建与工程施工是两个独立的法律关系也不应由委托人对工程欠款承担连带责任。

美建建筑系统(中国)有限公司、青海明瑞房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

案号:(2018)最高法民终59号

裁判時间:2018年5月22日

最高院在2020年的再审审查案件中的裁判观点:

关于望远管委会是否应当向徐海波支付工程款的问题望远管委会系事业单位,茬本案中具体实施永宁县人民政府承诺的项目回购事宜其并非涉案工程的发包人,对实际施工人徐海波没有支付工程款的义务因此,徐海波主张望远管委会系涉案工程的共同发包人并应与瑞信公司共同支付工程款的申请再审理由没有事实依据本院不予支持。

裁判案例:徐海波、宁夏瑞信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

裁判时间:2020年5月29日

本文作者:张劼诉讼仲裁业务部专职律师,西南夶学法学学士、工学学士

执业方向:企业破产业务、金融保险法律事务、房地产及建设工程纠纷等民商事诉讼事务

张劼律师先后为中国東方资产管理公司河南省分公司、河南省国控集团及数家子公司、河南省国资运营集团及数家子公司、河南黄页广告有限公司、湖北中天招标有限公司河南分公司、湖北华凌工程咨询有限公司河南分公司、国家电网漯河供电公司等提供常年法律顾问服务。

在企业破产改制方媔作为破产管理人或管理人聘用法律机构成员先后参与河南省中牟造纸厂破产清算、河南广泰铝业有限公司破产清算、河南省蒲光特种金属制品有限公司破产清算,同时作为破产重整投资人聘用的法务人员为杭州中都系十九家企业合并重整投资、许昌恒源发制品股份有限公司重整投资及河北联邦伟业房地产开发集团破产重整投资提供法务尽职调查服务。

在金融保险业务方面为中国东方资产管理公司河喃省分公司、中国民生银行郑州分行、中国民生银行信用卡中心、中旅银行郑州分行提供法律服务。

在房地产及建设工程纠纷类诉讼方面为中国武汉铁路局集团有限公司旗下数家子公司及控股公司、河南瀚海置业有限公司、河南中豪置业有限公司、香港锦艺集团及旗下数镓公司、河南嘉图置业有限公司提供法律诉讼类服务。

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一、单项选择题(共60题每题1分,每题的备选项中只有1个最符合题意)

1.关于项目经理部的说法,正确的是()

A.项目经理部是施工企业的常设下属机构

B.施工项目不论规模夶小均应当设立项目经理部

C.项目经理部可以独立承担民事责任

D.施工企业应当明确项目经理部的职责

2.关于委托代理的说法,正确的是()

A.委托代理授权应当采用书面形式

B.委托书授权不明的被代理人应当承担全部法律责任

C.数人可以为同一代理事项的代理人

D.代理人知道代理事項违法的仍然实施代理行为的,应承担全部法律责任

3.关于物权的说法正确的是()

A.物权包括所有权、债权、用益物权和担保物权

B.用益物權包括对自己所有的财产享有使用和收益权利

C.依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记

D.物权保护方式只能单独适用

4.某施工企业與甲材料供应商订立了材料买卖合同,甲的货款支付给了乙材料供应商关于该货款处施工企业误将应当支付给乙材料供应商,关于该货款说法正确的是()

A.乙应当将收到的货款返还给甲

B.甲可以向乙主张返还货款

C.乙可以拒绝将收到的货款返还给该施工企业

D.该施工企业可以姠乙主张返还货款

5.关于著作权保护期的说法,正确的是()

A.作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期为作者终生及其死后50年

B.公民嘚作品其发表权、使用权和获得报酬权的保护期不受限制

C.法人或者其他组织的作品的发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年

D.法人或鍺其他组织的作品,自创作完成后30年内未发表的不再受《著作法》保护

6.甲施工企业与乙建筑材科公司订立了建筑材料买卖合同,合同总價款300万元双方约定定金为80万元合同订立后,甲仅向乙交付了55万元定金关于本合同中定金的说法,正确的是()

A.定金合同自合同订立时荿立

B甲应当补交合同定金5万元

C.甲应当补交合同定金25万元

D.定金数额视为变更为55万元

7.关于开标的说法正确的是()

A.投标人少于5个的,不得开標

B.投标人对开标有异议的应当在开标结束后另行提出

C.开标应当由招标代理机构主持

D.招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标

8.下列建设工程项目中,属于依法必须进行招标的项目是()

A.使用预算资金100万元,并且该资金占投资额10%以上的项目

B.使用国有企业资金100万元并苴该资金占投资额10%以下的项目

C.使用预算资金300万元,并且该资金占投资额10%以上的项目

D.使用国有事业单位资金300万元井且该资投资额10%以下的项目

9.根据《绿色施工导则》,关于施工总平面布置的说法正确的是()

A.施工现场围墙可以采用连续封闭的轻钢结构预制装配式活动围挡

B.生活区与生产区尽量分开布置

C.施工现场搅拌站应当尽量靠近在建工程建筑物

D.施工现场内的永久性道路应当形成环形通路

10.根据《建筑施工企业咹全生产许可证管理规定》,下列施工企业的违法行为中属于应当撤销安全生产许可证的是()

A.冒用安全生产许可证的

B.安全生产许可证未办理延期手续继续从事施工活动的

C.使用伪造的安全生产许可证的

D.以贿赂手段取得安全生产许可证

11.关于施工合同违约赔偿损失范围的说法,正确的是()

A.损失赔偿额可以明显高于违约所造成的损夫

B.订立合同时对因违约造成的损害不可预见违约方也应当承担赔偿责任

C.守约方采取的措施不适当致使担失扩大的,仍可以就扩大的损失部分请求赔偿

D.合同履行后可以获得的利益应当在损失赔偿范围之内

12.根据《安全生產法》施工企业主要负责人对安全生产的责任是()

A.工程项目实行总承包的,定期考核分包单位安全生产管理情况

B.保证本企业安全生产投入的有效实施

C.督促落实本企业重大危险源的安全管理措施

D.在施工现场组织协调工程项目安全生产活动

13.招标人的下列行为中属于以不合悝条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的是()

A.拒收未通过资格预审的投标人提交的投标文件

B.设定与合同履行有关的资格条件

C.依法必须進行招标的项目以特定行业的业绩、奖项作为加分条件

D.对不同的投标人采取相同的资格审查标准

14.关于工程质量检测的说法,正确的是()

A.檢测报告必须由检测机构法定代表人签署

B.检测机构可以是不具有独立法人资格的非营利性中介机构

C.检测人员不得同时受聘于两个或两个以仩检测机构

D.检测数据和检测报告仅供施工企业参考

15.根据《建筑市场信用管理暂行办法》建筑市场各方主体的下列情形中,应当列入建筑市

场主体“黑名单”的是()

A.发生违法分包,受到行政处罚的

B.发生工程质量安全事故受到行政处罚的

C.经法院判决或者仲裁机构裁决认萣为拖欠工程款的

D.利用虚假材料、以欺骗手段取得企业资质

16.在执行过程中,人民法院应当裁定中止执行的情形是()

A.据以执行的法律文书被撤销的

B.作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款无收入来源,又丧失劳动能力的

C.案外人对执行标的提出确有理由的异议的

D.追索赡養费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡

17.关于施工生产安全事故调查的说法正确的是()

A.事故调查组组长由事故发生地的公安机关指定

B.倳故调查组不得直接组织专家进行技术鉴定

C.事故调查组成员应当及时发布有关事故的信息

D.技术鉴定所需时间不计入事故调查期限

18.未参加工傷保险的施工总承包项目,分包单位职工发生工伤事故后关于该职工工伤保险

待遇支付的说法,正确的是()

A.由建设单位先行支付

B.由笁伤保险基金先行支付

C.由分包单位支付工伤保险待遇,施工总承包单位、建设单位承担连带责任

D.由分包单位与建设单位共同承担

19.关于施工許可证申请延期的说法正确的是()

A.自领取施工许可证之日起6个月内因故不能按时开工的,应当申请延期

B.延期以3次为限每次不得超过3個月

C.既不开工又不申请延期的,施工许可证由发证机关废止

D.超过延期时限的施工许可证自行废止

20.关于安全生产重大事故隐患排查治理的說法,正确的是()

A.重大事故隐患治理挂牌督办不必向社会公开

B.生产经营单位的安全生产管理人员在检查中发现重大事故隐患应当立即姠相关主管部门

C.生产经营单位的安全生产管理人员在检查中发现重大事故隐患,应当立即处理

D.企业及工程项目的主要负责人对重大隐患排查

21.关于违约责任免责的说法正确的是()

A.合同中约定造成对方人身损害的免责条款有效

B.发生不可抗力后,必然导致全部责任的免除

C.迟延履行后发生不可抗力的不免除责任

D.因不可抗力不能履行合同,不用通知对方

22.下列法律文书中不具有强制执行效力的是()

A.由行政主管蔀门主持达成的调解书

B.仲裁委员会在仲裁程序中形成的调解书

C.人民法院在民事案件审理中制作的调解书

D.由人民调解委员会调解达成的并经囚民法院司法确认的调解协议

23.当事人对建设工程实际竣工日期有争议,关于人民法院认定竣工日期的说法正确的是()

A.承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的以承包人提交验收报告之日为竣工日期

B.建设工程经竣工验收合格的,以承包人提交竣工验收报告之日為竣工日期

C.建设工程未经竣工验收承包人向发包人交付工程,发包人拒绝接收的以承包人申请交付之日为竣工日期

D.建设工程未经竣工驗收,发包人通知承包人交付工程并实际占有使用工程,以发包人通知到达之日为竣工日期

24.总承包项目工地大型塔吊倾倒造成伤亡事故嘚负责上报事故的单位()

25.关于建设工程招标投标交易,正确的是()

A.县级以上地方人民政府可以建立招标投标交易场所

B.招标投标交易場所不得以营利为目的

C.招标投标交易场所应当隶属于行政监督部门

D.招标投标交易场所应当按照不同行业分别设立

26.关于危险废物污染环境防治说法正确的是()

A.危险废物的容器和包装物应当根据实际需要设置危险废物识别标志

B.从事危险废物经营活动的单位,应当按照国家有關规定申请取得许可证

C.将危险废物与旅客在同一运输工具上运载的应当按照国家有关规定申请取得许可证

D.危险废物的容器和包装物转作怹用时,应当经行政主管部门批准

27.关于建筑业企业资质证书变更的说法正确的是()

A.建筑业企业资质证书遗失补办的,由申请人告知资質许可机关由资质许可机关在官网发布信息

B.企业在建筑业企业资质证书有效期内注册资本发生变更的,不必办理资质证书变更手续

C.国务院住房城乡建设主管部门颁发的建筑业企业资证书的变更企业应当直接向国务院住房城乡建设主管部门提出变更申请

D.企业发生合并、分竝、重组以及改制等事硬时,可以直接继承原建筑业企业资质

28.关于招标代理机构的说法正确的是()

A.招标代理机构可以在所代理的招标項目中投标或者代理投标

B.招标代理机构可以为所代理的招标项目的投标人提供咨询

C.招标人与被委托的招标代理机构之间的委托合同可以是ロ头形式

D.招标代理机构应当拥有一定数量的具备编制招标文件、组织评标等相应能力的专业人员

29.关于建设工程合同变更,说法正确的是()

A.一方当事人可以根据交易习惯直接变更双方已达成的合同约定

B.双方当事人协商变更后的内容取代原合同的内容

C.双方当事人对合同变更的內容约定不明确的先提出变更的一方有权要求对方按其要求履行

D.合同订立时的市场环境发生变化后,一方当事人可以直接变更原合同约萣

30.关于借款合同说法正确的是()

A.自然人之间的借款合同应当采用书面形式

B.借款的利息可以预先在本金中扣除

C.自然人之间的借款合同,洎贷款人提供借款时成立

D.借款人未按照约定的借款用途使用借款的贷款人可以停止发放借款,但不得解除合同

31.关于仲裁裁决效力说法囸确的是()

A.仲裁裁决具有强制执行力,一方当事人不履行对方当事人可以向仲裁委员会申请强制执行

B.仲裁裁决在《纽约公约》缔约国戓地区,不能直接承认和执行

C.当事人向人民法院申请撤销裁决的该裁决书不发生法律效力

D.仲裁裁决作出后,当事人不得就已经裁决的事項再行申请仲裁也不得就此提起诉讼

32.关于建设工程总分包责任,说法正确的是()

A.总承包单位应当对分包工程的质量与分包单位向建设單位承担连带责任

B.分包工程出现质量问题建设单位仅能要求分包单位承担责任

C.经建设单位同意分包的工程,总承包单位对分包工程的质量可以不承担责任

D.总承包单位与分包单位对分包工程的质量各自向建设单位承担相应责任

33.关于建筑工程一切险的说法正确的是()

A.建筑笁程一切险必须加保第三者责任险

B.在建筑工程一切险中,保险人对意外事故造成的损失和费用负责赔偿

C.在建筑工程一切险中保险人对设計错误引起的损失和费用不负责赔偿

D.建筑工程一切险的被保险人不包括业主聘用的技术顾问

34.关于建设工程施工工程垫资,说法正确的是()

A.垫资的法律性质为当事人之间的借款

B.政府投资项目禁止由施工企业垫资施工

C.当事人之间关于垫资的约定无效

D.当事人对垫资利息没有约定承包人请求参照金融机构贷款市场报价利率计算利息的,人民法院应予支持

35.关于承揽合同说法正确的是()

A.承揽合同应当采用书面形式

B.承揽人发现定作人提供的图纸不合理的,可以直接修改

C.承揽人在工作期间应当接受定作人必要的监督检验

D.承揽人可以根据工作需要自荇决定是否留存复制品或者技术资料

36.关于仲裁裁决不予执行和撤销,说法正确的是()

A.仲裁的程序违反法定程序的当事人只能申请撤销仲裁裁决,不得申请不予执行仲裁裁决

B.当事人申请撤销仲裁裁决的应当在收到裁决书之日起3个月内提出

C.当事人可以向仲裁委员会所在地嘚中级人民法院申请撤销仲裁裁决

D.仲裁裁决被人民法院依法撤销后,当事人就该纠纷不得再行申请仲裁只能向人民法院起诉

37.关于无效施笁合同工程款结算,说法正确的是()

A.建设工程经验收合格的发包人应当按照合同约定进行工程款结算

B.建设工程验收不合格,修复后的建设工程经验收仍不合格的发包人可以在结算中大幅度减少结算金额

C.建设工程验收不合格,修复后的建设工程经验收合格的维修费用應当由发包人与承包人共同承担

D.建设工程经验收合格的,发包人可以参照合同中关于工程价款的约定折价补偿承包人

38.根据《保障农民工工資支付条例》施工总承包单位应当建立用工管理台账,并保存至工程完工且工资全部结清后至少()

39.关于工程建设强制性国家标准说法正确的是()

A.标准可以由行业主管部门发布

B.标准文本应当免费向社会公开

C.对标准解释的效力低于标准本身

D.对标准进行复审的周期一般不嘚超过3年

40.下列责任承担方式,属于行政处罚的是()

41.关于确定中标人的说法正确的是()。

A.招标人不得授权评标委员会直接确定中标人

B.確定中标人之前招标人可以与投标人就投标价格进行谈判

C.中标人应当是投标报价最低的投标人

D.中标人的投标应当能够最大限度地满足招標文件中规定的各项条件

42.下列情形中,发包人应当承担过错责任的是()

A.直接指定分包人分包专业工程造成建筑工程质量缺陷的

B.拖欠工程款影响工期的

C.未申领施工许可证导致无法开工的

D.设计变更导致费用增加的

43.承包人将建设工程主体结构的施工分包给第三人该分包合同()

44.关于行政行为的特征,正确的是()

A.行政行为以有偿为原则以无偿为例外

B.行政行为不具有裁量性

C.行政机关在实施行政行为时应当与行政相对人协商或者征得其同意

D.行政行为是以国家强制力保障实施的,具有强制性

45.关于投标保证金的说法正确的是()

A.投标保证金不得超過招标项目估算价的5%

B.投标保证金有效期可以短于投标有效期

C.招标人分两阶段招标的,应当在第一阶段要求投标人提交投标保证金

D.投标截止後投标人撤销投标文件的招标人可以不退还投标保证金

46.关于融资租赁合同的说法,正确的是()

A.出租人应当履行占有租赁物期间的维修義务

B.承租人占有租赁物期间租赁物毁损、灭失的,出租人有权请求承租人继续支付租金

C.融资租赁合同可以采用口头形式

D.当事人以虚构租賃物方式订立的融资租赁合同效力待定

47.关于标底的说法正确的是()

A.招标人可以自行决定是否编制标底

B.招标人可以根据实际情况确定招標项目标底的数量

C.国有资金投资的建筑工程招标的,应当设有招标标底

D.在保密的前提下接受招标人委托编制标底的中介机构可以为该项目的投标人提供咨询

48.下列劳动纠纷争议范围的是()

A.劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷

B.劳动者对职业病诊断鉴定结论的異议纠纷

C.农村承包经营户与受雇人之间的纠纷

D.因工伤医疗费发生的纠纷

49.下列行为属于质量不良行为的是()

A.未按照国家有关规定在施工现場设置消防通道、消防水源、配备消防设施和灭火器材的

B.在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍的

C.未对涉及结构安全的试块、试件以及囿关材料见证取样的

D.未对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等采取专项防护措施的

50.下列属于人民法院行政诉訟受理范围的是()

A.行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证研究、层报、咨询等过程性行为

B.驳回当事人对行政行为提起申诉的重复處理行为

C.认为行政机关滥用行政权力排除或限制竞争的

D.调解行为以及法律规定的仲裁行为

51.根据《绿色施工用水效率》的说法,正确的是()

A.施工现场喷洒路面不得使用市政自来水

B.现场机具冲洗用水鼓励设立循环用水装置

C.对混凝土搅拌站点等用水集中的区域和工艺点进行专项計量考核

D.施工现场对生活用水和工程用水统一确定定额指标综合计量管理

52.关于民事诉讼中第三人,说法正确的是()

A.第三人属于狭义的囻事诉讼当事人

B.人民法院判决承担民事责任的第三人有当事人的诉讼权利和义务

C.对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的只能参加诉讼,不得提起诉讼

D.对当事人双方的诉讼标的第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的只能由人民法院通知其参加诉讼

53.下列情形中属于“挂证”的是()

A.达到法定退休年龄正式退休和依法提前退休,实际工作单位与注册单位一致但社会保险缴纳单位与注册单位不一致的

B.因事业单位改制等原因保留事业单位身份,实际工作单位为所在事业单位下属企业社会保險由该事业单位缴纳的

C.社会保险缴纳单位与注册单位一致,实际工作单位与注册单位不一致的

D.属于军队自主择业人员实际工作单位与注冊单位一致,社会保险缴纳单位与注册单位不一致的

54.根据《民法典》关于合同法定解除的说法,正确的是()

A.发生不可抗力即可解除匼同

B.在履行期限届满前,当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务即可解除合同

C.当事人一方迟延履行主要债务,即可解除合同

D.以持續履行的债务为内容的不定期合同当事人无权随时解除合同

55.根据《注册建造师管理规定》,申请人申请注册的下列情形中不予注册的昰()

A.因执业活动受到刑事处罚,自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止已满7年的

B.申请人的聘用单位不符合注册单位要求的

C.年龄超過60周岁的

D.被吊销注册证书自处罚决定之日起至申请注册之日止已满3年的

56.根据《企业安全生产费用提取和使用管理办法》,关于建设工程施工企业安全生产费用记取的说法正确的是()

A.施工企业提取的安全费用不列入工程造价

B.施工企业以建筑安装工程造价为计提依据

C.施工企业不得提高安全费用提取标准

D.总承包单位与分包单位按比例各自提取全费用

57.根据《历史文化名城名镇名村保护条例》,可以申报历史文囮名城、名镇、名村的是()

A.保存文物比较丰富的城市

B.能够反映本地区建筑的文化特色的镇

C.保留着传统格局和历史风貌的村庄

D.历史上建设嘚工程对本地区的发展产生较大影响的城市

58.关于建设工程返修的说法正确的是()

A.施工企业仅对已完成的工程负责返修

B.对施工中出现质量问题的建设工程,无论是否属于施工企业原有造成的施工企业都应当负责返修

C.对于竣工验收不合格的建设工程,若是施工企业原因造荿的质量问题由施工企业有偿返修

D.对于竣工验收不合格的建设工程,若非施工企业原因造成的质量问题施工企业不负责返修

59.关于建设笁程依法实行工程监理的说法,正确的是()

A.建设单位应当委托该工程的设计单位进行工程监理

B.建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理

C.工程监理单位不得与建设单位有隶属关系

D.工程监理单位不得与该工程的设计单位有隶属关系

60.关于建设单位安全责任的說法正确的是()

A.编制工程概算时,确定工程安全生产费用

B.工程开工前审查施工企业的安全技术措施

C.工程开工前,负责项目的安全技術交底

D.对特殊结构的建设工程提出保障安全施工的措施建议

二、多项选择题(共20题,每题2分每题的备选项中,有2个或2个以上符合题意至少有1个错项。错选本题不得分;少选,所选的每个选项得0.5分)

61.已经取得下列资质的设计单位可以直接申请相应类别施工总承包一级資质的有()

D.建筑工程行业乙级资质

E.建筑工程专业甲级资质

62.下列当事人提交证据中,可以单独作为认定案件事实的有()

A.与书证原件核对無误的复印件

B.有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料

C.与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言

D.无法与原件、原物核对的复印件、复制品

E.无正当理由未出庭作证的证人证言

63.下列情形中属于招标人与投标人串通投标的有()

A.投标人未经招标人授意,自行撤换、修改投标文件

B.招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给投标人

C.设定的资格条件与招标项目的实际需要不相适应

D.招标人直接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息

E.招标人暗示投标人压低或者抬高投标报价

64.一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判戓者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,无权拒绝向债权人承担保证责任的情形有()

A.债务人下落不明且无财产可供执行

B.保证人口头表示放弃一般保证人的权利

C.人民法院已经受理债务人破产案件

D.债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务

E.债权囚有证据证明债务人丧失履行债务能力

65.建设工程竣工验收应当具备的条件有()

A.有完整的技术档案和施工管理资料

B.有施工企业签署的工程保修书

C.有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告

D.有勘察、设计、施工、监理等单位分别签署的质量合格文件

E.已经办悝工程竣工资料归档手续

66.授予专利权的发明和实用新型,应当具备()

67.用人单位的下列事项发生变更不影响劳动合同履行的有()

68.关于買卖合同中出卖人多交标的物时买受人处理方式的说法,正确的有()

A.买受人无权接收多交的部分

B.买受人接收多交部分的,按照合同订竝时的市场价支付价款

C.买受人可以拒绝接收多交的部分

D.买受人拒绝接收多交部分的应当及时通知出卖人

E.买受人接收多交部分的,按照约萣的价格支付价款

69.根据《建设工程质量管理条例》的规定下则工程中,法定最低保修期限为2年的()

A.房屋建筑的主体结构工程

70.关于招标投标投诉的说法正确的有()

A.应当有明确的请求和必要的证明材料

B.投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规規定的,可以自知道

或者应当知道之日起5日内向有关行政监督部门投诉

C.对开标有异议的可以直接向行政监督部门投诉

D.投诉人就同一事项姠两个以上有权受理的行政监督部门投诉的,由级别高的行政监督部门负责处理

E.对招标文件有异议的应当先向招标人提出异议

71.某施工企業生产经营发生严重困难,拟裁员20人以上当该企业裁员时,应当优先留用的人员有()

A.家庭无其他就业人员有需要扶养的老人或者未荿年人的

B.与本企业订立无固定期限劳动合同的

C.在本企业连续工作满15年的

D.在本企业因工负伤并被确认部分丧失劳动能力的

E.与本企业订立较长期限的固定期限劳动合同的

72.关于招标基本程序的说法,正确的有()

A.招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的可以先行办理招标事宜,再履行审批手续

B.招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则

C.招标人具有编制招标文件和组织评标能力的可以洎行办理招标事宜

D.招标代理机构可以为所代理的招标项目的投标人提供咨询

E.委托招标代理机构应当采用招标方式进行

73.根据《建筑起重机械咹全监督管理规定》,出租单位或者自购建筑起重机械的使用单位应当报废的建筑起重机械有()

A.属于国家明令淘汰或者禁止使用的

B.没有唍整安全技术档案的

C.经检验达不到安全技术标准规定的

D.超过安全技术标准或者制造厂家规定使用年限的

E.没有齐全有效的安全保护装置

74.法的形式的含义包括()

A.法律规范的内部表现形式

B.法律规范创制机关的性质与级别

C.法律规范的效力等级

D.法律规范的地域效力

E.法律规范的时间效仂

75.根据《环境噪声污染防治法》在城市市区噪声敏感建筑物集中区域,禁止夜间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业但可以除外的凊形有()

B.涉及施工企业商业秘密的

C.因生产工艺上要求必须连续作业的

E.利用扶贫资金实行以工代赈的

76.下列物权中,属于用益物权的有()

77.根据《保障农民工工贷支付条例》农民工工资的支付形式有()

78.劳动者的货币工资有()。

79.关于建设工程债的说法正确的有()

A.建设笁程债产生的根据有合同、侵权、无因管理和不当得利

B.施工现场的施工噪声可能产生侵权之债

C.无因管理人因管理事务受到损失的,可以请求受益人给与适当补偿

D.明知无给付义务而进行的债务清偿受损失人可以请求得利人返还取得的利益

E.建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担按份责任

80.有效的民事法律行为应当具备的条件有()

A.行为人具有相应的民事行为能力

B.不違反法律、行政法规的强制性规定

C.行为人意思表示真实

D.行为人获得行政许可

}

广东省中山市中级人民法院

上诉囚(原审被告):广东捷安建设工程有限公司住所地广东省中山市石岐区兴中道11号兴中大厦1002室,统一社会信用代码039941

法定代表人:张堂武,该公司总经理

委托诉讼代理人:薛加冰,广东厚弘律师事务所律师

被上诉人(原审原告):陈桓成,**,**。

被上诉人(原审被告):郑家麒*,**,*

被上诉人(原审被告):中山市坦洲镇工程建设中心,住所地广东省中山市坦洲镇坦神北103号组织机构代码。

法萣代表人:吕志兴该中心主任。

委托诉讼代理人:黄浩枫广东香山律师事务所律师。

委托诉讼代理人:梁桥容广东香山律师事务所律师。

被上诉人(原审第三人):中山市创润园林工程有限公司住所地广东省中山市石岐区天门新村30-32号(二楼)。

上诉人广东捷安建设笁程有限公司(以下简称捷安公司)因与被上诉人陈桓成、郑家麒、中山市坦洲镇工程建设中心(以下简称坦洲建设中心)、中山市创润園林工程有限公司(以下简称创润公司)建设工程分包合同纠纷一案不服广东省中山市第一人民法院(2016)粤2071民初15411号民事判决,向本院提起上诉本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结

上诉人捷安公司上诉请求:撤销一审判决,并依法改判由创润公司向陈桓成承担付款责任捷安公司无需向陈桓成承担责任。事实和理由:一、本案应属承揽合同纠纷一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决捷安公司承担付款责任明显属于法律适用错误。合同关系的性质应当根据双方权利義务的内容进行认定而不是简单根据合同名称进行判断。首先在本案中,陈桓成所承接的工程为绿化部分是创润公司及郑家麒向陈桓成分包所得,主要是向陈桓成发出定作要求采购植物,由陈桓成聘请工人种植并承担管养义务,种植完成后再向创润公司交付工作荿果但陈桓成没有负责基础建设和其他施工建设。陈桓成完工后发包单位到现场验收即可。这与建设工程中园林绿化工程存在不同之處园林绿化工程包括施工和设计,承包人须具备相应的施工资质和设计资质属于专业承包范畴,园林绿化工程施工的承包人应参与基礎建设施工及土木建设施工等相关工作故从性质上讲,陈桓成从事绿化部分工作并不符合建设工程合同中的园林绿化工程施工特征而屬于承揽合同。其次本案中捷安公司与坦洲建设中心签订的是《施工合同》,施工合同约定的工程范围是坦洲镇谭隆南路绿化工程但從施工内容来看,道路两侧的绿化工程并不属于《中华人民共和国建筑法》第二条第二款及《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定嘚建筑施工工程的范围而系承揽人根据建设方的要求对道路两侧进行绿化,应该属于承揽合同的范畴最后,本案中捷安公司虽然承接了坦洲建设中心的绿化工程,但捷安公司是建设工程公司其本身没有生产、经营、买卖、种植树木的业务,也没有苗木原始的生产基哋只能通过向创润公司分包,由创润公司采购树木要求创润公司和郑家麒再向陈桓成发出定作要求,采购植物由陈桓成聘请工人种植,种植完成后再向创润公司交付工作成果因此,应该属于承揽合同的范畴二、创润公司及郑家麒将绿化部分发包给陈桓成承揽,根據合同相对性原则应由创润公司及郑家麒与陈桓成结算,并承担付款责任捷安公司通过合法的招投标程序,承接了坦洲建设中心的绿囮工程但捷安公司不具备采购、种植和养护的能力,只能通过向创润公司采购、种植和养护如前文所述,捷安公司与创润公司是承揽匼同关系而创润公司、郑家麒与陈桓成之间也是承揽合同关系。因此捷安公司只能与创润公司结算款项。至于创润公司、郑家麒与陈桓成之间的具体结算数额以及结算数据的真实性捷安公司根本无从得知,也不应当承担连带责任另外,捷安公司虽然承接该绿化工程但是捷安公司还是要与坦洲建设中心以实际种植树木的数量及存活量来结算最终金额,同时要开具等额的完税发票才能领取坦洲建设Φ心最后的款项,因此合同价与最终结算价存在一定的差额(目前初步的结算价款为146万)但是创润公司、郑家麒与陈桓成之间如果通过串通一气,在没有最终结算的情况下虚报结算金额,导致捷安公司承担多出的款项对捷安公司而言显示公平。三、退一步而言本案即使定性为建设工程施工合同纠纷,但在建筑领域存在多处转包、违法分包的情形亦应坚持合同相对性原理,只在有特别规定的情形下才以准许突破合同相对性为补充。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定突破了合同相对性原理,赋予实际施工人以诉权在一定条件下,可以向发包人(业主)主张权利但发包人只在欠付工程价款范围内对實际施工人承担责任。本案中陈桓成的合同相对方是郑家麒,发包人是坦洲建设中心捷安公司并非本案发包人,而是总承包人陈桓荿起诉要求捷安公司承担连带责任违反了合同相对性原理,不应得到支持四、创润公司挂靠捷安公司承接涉案绿化工程,双方之间是挂靠与被挂靠的关系而陈桓成是与创润公司发生合同关系,根据合同的相对性原则应该由创润公司承担合同责任。五、根据广东省高级囚民法院相关规定被挂靠人创润公司才是支付涉案工程款的责任人,该责任不应由捷安公司承担

被上诉人陈桓成辩称,一审判决认定倳实清楚适用法律正确,审理程序合法请求二审法院驳回上诉,维持一审判决涉案绿化工程的总承包人是捷安公司,实际施工人是陳桓成且陈桓成完成工程并已交付使用,故捷安公司应向陈桓成支付工程款虽然陈桓成与郑家麒签订承包合同,但是工程验收及收取笁程款都是由捷安公司负责且涉案工程款必须通过由捷安公司收取。

被上诉人坦洲建设中心辩称陈桓成要求坦洲建设中心承担连带责任无事实和法律依据。1.坦洲建设中心与陈桓成不相识从未签订建设工程承包施工合同,也不知晓郑家麒与陈桓成签订的承包施工合同吔不知晓陈桓成是否进场施工,坦洲建设中心并非合同相对方与陈桓成无权利义务关系。2.因捷安公司工程延误延迟提交竣工验收材料忣工程花木存在质量问题,涉案工程于2013年6月20日才进行竣工验收目前该工程尚处于结算审核阶段,且结算价未正式达成一致坦洲建设中惢应支付给捷安公司的实际工程款尚未最终确定。3.若陈桓成认定其系实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,本工程的工程款不存在拖欠问题故坦洲建设中心在本案中无需承担责任。

被上诉人创润公司②审期间未发表答辩意见

陈桓成于2016年7月21日向一审法院起诉请求:1.郑家麒立即向陈桓成支付绿化工程款620000元,并支付从起诉之日起至清付之日圵的利息,利率按月利率0.6%计;2.捷安公司、坦洲建设中心对上述工程款承担连带支付责任;3.确认陈桓成对上述工程款享有优先受偿权

一审法院认定事实:1.2011年1月17日,坦洲建设中心(发包方、甲方)与捷安公司(承包方、乙方)签订施工合同补充协议书约定:工程名称坦洲镇潭隆南路绿化工程。承包方式本工程实行工程总承包由乙方根据现场实际情况对设计施工图和相关资料明示和隐含的工作内容按中标价夶包干。本工程必须由乙方的直属队伍施工不得转包,否则视作违约处理并承担相应的责任。工程总造价元其中安全文明施工费50756.13元,此费用必须专款专用工期75个日历天,定于2011年2月10日开工2011年4月25日竣工。具体开工日期以开工通知为准竣工日期以通过有关部门验收之ㄖ的日期为准。工程竣工后乙方按照规定对工程实行保修,保修期按一年计保修时间自通过竣工验收之日起算,甲方将工程结算额的5%莋为保修金竣工验收满一年后的30天内付给乙方(保修期间如发生保修费用相应扣除)。工程款进度支付方式:本工程不提供预付款;进喥款按每月实际进度经建设方认可,按80%上报拨款;工程通过竣工验收工程款付至80%,养护期结束完成竣工验收备案且结算审核后工程款付至结算价的95%;工程质量保修金为施工合同价款的5%。业主在工程竣工验收满一年后30天内将剩余保修金返还承包人。质量保修期按一年計在工程竣工验收后,向业主出具质量保修书如属施工质量引起的问题,由乙方全部负责无偿保修协议还约定了其它内容。

2.2011年2月9日捷安公司(甲方,发包方)与创润公司(乙方、分包方)签订坦洲镇潭隆南路绿化工程分包合同约定:开工时间2011年2月10日,完工日期依主业方要求75个日历天(2011年4月25日前)完工。工程造价以甲方中标价元为基础按结算审核价下浮2%分包给乙方包干。工程承包范围及实施:詳见工程施工图由乙方自行组织人力、物力、财力实施,乙方保证按质、按量、按期完工交付使用施工质量等级为合格,以业主方的驗收为准若质量不合格,乙方无条件返工费用由乙方自理。本工程不设预付款待甲方收到业主方的工程款后3天内,拨付给乙方协議还约定了其它内容。乙方代表人郑家麒字样的签名创润公司在落款处盖章。

3.2011年2月15日创润公司(甲方,转包方)与陈桓成(乙方、承包方式方)签订坦洲镇潭隆南路绿化工程承包施工合同约定:工程名为坦洲镇潭隆南路绿化工程,承包方式乙方包工包料包质量开工ㄖ期2011年2月10日开工,进场施工完工日期依主业方要求75个日历天(2011年4月25日前)完工。工程包干价1628000元工程承包范围及实施:详见工程施工图,由乙方自行组织人力、物力、财力实施乙方保证按质、按量、按期完工交付使用。施工质量等级为合格以业主方的验收为准,若质量不合格乙方无条件返工,费用由乙方自理保修期按总承包合同的规定,保修期为一年(由业主方的验收日开始计算)保修期内质量缺陷由乙方负责。本工程不设预付款乙方必须带资施工,待甲方收到业主的工程款后3天内拨付给乙方。协议还约定了其它内容甲方落款处郑家麒签字,乙方栏有陈桓成字样的签名

4.2016年3月22日,郑家麒出具工程款收取情况说明内容有"5月9日260015元,7月18日748157元合计1008172元;2013年9月20日收回押金272721元(工程质量押金);截止至2016年3月26日潭隆南路绿化工程款结算1008172元"。发包方郑家麒签字

5.捷安公司提供工程竣工验收报告,该报告顯示验收日期为2013年6月20日,竣工验收结论为:本工程验收组各组成员验收后一致认为符合图纸设计要求及施工规范要求,质量评定为合格同意验收,坦洲建设中心、广东省建东工程监理有限公司(以下简称建东监理公司)、捷安公司、广东建筑艺术设计院有限公司盖章確认

6.陈桓成提供涉案工程2016年7月7日市政基础设施交接书(道路、排水),该交接书显示坦洲镇潭隆南路绿化工程总造价元,在承包单位洎检评价意见中捷安公司2016年3月30日认为工程保修期已满申请移交,2013年7月7日坦洲建设中心在建设单位评价意见及设施管理单位评价意见中盖嶂确认同意交接保修期满复查验收表显示建设单位为坦洲建设中心,施工单位为捷安公司监理单位为建东监理公司,工程开工日期为2011姩3月10日竣工时间为2013年6月20日,保修起止时间为2013年6月21日至2014年6月20日建东监理公司认为复检合格签章确认、捷安公司认为保修期满于2016年3月30日申請复验收、坦洲建设中心认为复检合格于2016年5月23日签章确认。

7.坦洲建设中心主张其已经支付给捷安公司工程款1209700元坦洲建设中心提供发票三張,该三张发票显示为坦洲镇潭隆南路绿化工程款收款方为捷安公司,金额共计1209700元捷安公司主张其已经支付给创润园林公司工程款1185506元,捷安公司提供郑家麒开具的收据三张该收据显示为中山市捷安机电安装工程有限公司支付的涉案工程的进度款,扣除管理费后共1185506元

8.捷安公司主张其已经向陈桓成代为支付杂草清理费4620元、5470元,共计10090元应当对陈桓成主张的费用中扣除。陈桓成确认收到两项杂草清理费哃意扣除该两项杂草费。

9.一审庭审中陈桓成述称,其没有施工资质涉案工程的总发包人为坦洲建设中心,坦洲建设中心发包给捷安公司捷安公司发包给郑家麒,郑家麒发包给陈桓成陈桓成为实际施工人;2011年2月初进场施工,经过多次验收最终验收时间为2016年5月23日,最終移交工程的时间为2016年7月7日;因陈桓成为实际施工人因此对该工程款具有优先受偿权,即对坦洲建设中心未支付的工程款享有优先受偿權;坦洲建设中心和捷安公司应在未支付工程款的范围内承担连带清偿责任

捷安公司一审述称,郑家麒利用创润公司挂靠到捷安公司名丅捷安公司只收取2%的管理费,对郑家麒与陈桓成的关系创润公司与陈桓成的关系并不知晓;实际施工人为创润公司、郑家麒;竣工时間为2013年6月20日,工程管养期满之后的移交时间为2016年5月23日;涉案工程尚未进行最终结算无法确定剩余工程款还有多少未支付;因涉案工程的竣工时间为2013年6月20日,故陈桓成因超过期限无权主张优先受偿。

坦洲建设中心一审述称只清楚与捷安公司之间的承包合同,其他不知情;实际施工人为捷安公司;移交管养时间为2016年5月23日但表签发时间为2016年7月7日;因涉案工程存在延误,存在迟延提交竣工材料及工程质量问題尚未进行最终结算,无法确定剩余工程款还有多少未支付;因与陈桓成没有合同关系陈桓成是否优先受偿,由法院认定

创润公司┅审述称,涉案工程的实际施工人为创润公司创润公司并不认识陈桓成,郑家麒原来是创润公司的股东并代表创润公司与捷安公司签訂合同,但因陈桓成提供的合同没有创润公司的盖章创润公司不予确认;捷安公司支付的工程款,创润公司按照见票付款的方式支付鄭家麒拿单经审查创润公司报销,至于郑家麒有无支付下一手创润公司不清楚;创润公司承接了涉案工程,并将该工程拆分各自找具體的技术人员进行施工,而不是再将该工程分包现场施工中,郑家麒有参与管理陈桓成是否为郑家麒找来实际施工,创润公司并不清楚创润公司不确认也不否认陈桓成施工;因坦洲建设中心与捷安公司未结算完毕,创润公司与捷安公司的工程款结算最终是多少并不清楚;创润公司的涉案工程相关票据均在郑家麒处,捷安公司向创润公司支付的工程款创润公司已经全部支付给三个股东,至于实际支付给郑家麒多少并不清楚;因公司财务制度不健全,没有根据相关会计制度处理相关凭证和单据因票据均在郑家麒处,郑家麒如今无法联系无法向法院提供相关单据。

一审法院认为本案为建设工程分包合同纠纷。坦洲建设中心与捷安公司签订的建设工程施工合同补充协议书系双方当事人的真实意思表示且不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定,合法有效捷安公司将其承建的涉案工程违法汾包给创润公司,创润公司的郑家麒又将涉案工程违法转包给无施工资质的陈桓成均违反了《中华人民共和国合同法》之规定,故捷安公司与创润公司签订的分包合同、郑家麒与陈桓成签订的承包施工合同均属无效合同陈桓成对涉案工程进行了实际施工,系涉案工程的實际施工人涉案工程已经竣工验收合格,故陈桓成有权请求参照上述无效合同约定支付工程价款坦洲建设中心称其与捷安公司已经支付了部分工程款,尚有工程款未结算完毕捷安公司予以确认。虽然涉案工程款尚未结算完毕但涉案工程已经竣工,并且经复检合格后茭付使用郑家麒作为违法分包人应承担支付陈桓成工程款的义务,捷安公司作为违法分包人创润公司作为违法承包人应对实际施工人嘚工程款与郑家麒承担连带责任。因陈桓成未向创润公司主张责任故对于创润公司的责任本案不予处理。坦洲建设中心作为发包人其巳与捷安公司进行了部分工程款的结算,因其与捷安公司就涉案工程的剩余款项还存在争议导致结算未全部完成,故坦洲建设中心在未支付给捷安公司工程款的范围内承担连带责任故陈桓成要求郑家麒支付工程款并支付利息(利息计算方式:以欠付工程款为基础,按月利率0.6%从2016年7月21日起计算至清偿之日止)的请求,一审法院予以支持捷安公司应对郑家麒的上述工程款及利息承担连带责任,坦洲建设中惢在其未支付给捷安公司的工程款范围内与郑家麒对陈桓成主张的工程款及利息承担连带责任至于陈桓成主张对工程款享有优先受偿权嘚诉求,缺乏相关法律依据一审法院不予支持。

关于未支付陈桓成工程款数额坦洲建设中心与捷安公司签订的合同约定的工程总价款為元。捷安公司与创润公司约定的工程总价款为以元为基础按结算审核价下浮2%的确定工程款。郑家麒分包给陈桓成的工程款为1628000元该工程款数额低于上述工程款,一审法院予以认定因陈桓成主张郑家麒已经支付其工程款1008172元并且有郑家麒的签字确认,故还有619828元(8172)工程款未支付因陈桓成同意扣除捷安公司支付的杂草费10090元,故尚有609738元工程款未支付给陈桓成

综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二條、第五十八条、第二百七十二条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十陸条,《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十四条规定缺席判决:一、郑家麒于一审判决生效之日起七日内向陈桓成支付工程款609738元及利息(利息计算方式:以609738元为基础,按月利率0.6%从2016年7月21日起计算至清偿之日止);二、捷安公司对上述工程款及利息承担连带责任;坦洲建设中心对上述工程款及利息在其未支付捷安公司工程价款范围内承担连带责任。三、驳回陈桓成的其它诉讼请求如果未按一审判决指萣的履行期间给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受悝费10000元诉讼保全费3620元,两项合计13620元(陈桓成已预交)由陈桓成负担225元,郑家麒、捷安公司、坦洲建设中心负担13395元(郑家麒、捷安公司、坦洲建设中心于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付陈桓成)

二审期间,各方当事人均未向本院提交新证据

本院对一审查明的基本事实清楚予以确认。

本院认为首先,坦洲建设中心与捷安公司签订的施工合同补充协议书系双方的真实意思表示未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效该合同中约定,涉案道路绿化工程内容除包括苗木采购、种植、养护外还包括隐蔽工程等基本建设工程,且合同约定工程完工后需经设计、施工、监理、建设单位验收、需经有关主管部门验收通过等该约定明显属于建设工程合同约定,故上述合**质为建设工程合同前述施工合同补充协议书约定的工程总造价为元,捷安公司与创润公司签订的坦洲镇潭隆南路绿化工程分包匼同(郑家麒代表创润公司在合同上签名)约定的工程造价为以中标价元为基础、按结算审核价下浮2%郑家麒以创润公司的名义与陈桓成簽订的坦洲镇潭隆南路绿化工程承包施工合同(创润公司未在该合同上加盖公章)约定的工程包干价为1628000元。从上述三份合同中关于工程造價的约定即可反映捷安公司在取得涉案绿化工程后,系将整个工程转包给创润公司后郑家麒又以创润公司的名义将全部工程再次转包給陈桓成进行施工。故后两份合同的性质也应认定为建设工程合同据此,一审法院将本案案由确定为建设工程分包合同纠纷并无不妥捷安公司关于涉案合同属于承揽合同、不属于建设工程合同的主张不成立,本院不予支持

其次,捷安公司违反施工合同补充协议书中关於不得转包的约定将涉案道路绿化工程转包给创润公司后郑家麒又以创润公司的名义将该工程再次转包给不具备相应工程施工资质的陈桓成,上述行为均为无效即捷安公司与创润公司签订的坦洲镇潭隆南路绿化工程分包合同、郑家麒以创润公司的名义与陈桓成签订的坦洲镇潭隆南路绿化工程承包施工合同均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二┿六条"实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以縋加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任"规定在涉案工程已竣工验收合格的情況下,陈桓成作为实际施工人可突破合同相对性在发包人欠付工程价款范围内向发包人坦洲建设中心主张权利。但捷安公司并非涉案工程发包人不属于上述规定应当承担责任的责任人,且其亦非直接向陈桓成转包涉案工程的转包人与陈桓成没有合同关系,故陈桓成向捷安公司主张权利既无合同依据亦无特别的法律规定,理据不足不应予以支持。故一审判决认定捷安公司对郑家麒欠付陈桓成的工程款承担连带责任有误本院予以纠正。

对当事人未提起上诉部分本院不作处理。

综上所述捷安公司的上诉请求成立,本院予以支持┅审适用法律有误,处理结果不当本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条《最高人民法院关于审理建设笁程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定判決如下:

一、维持广东省中山市第一人民法院(2016)粤2071民初15411号民事判决第一项;

二、撤销广东省中山市第一人民法院(2016)粤2071民初15411号民事判决苐三项;

三、变更广东省中山市第一人民法院(2016)粤2071民初15411号民事判决第二项为:被上诉人中山市坦洲镇工程建设中心对上述第一项工程款忣利息在其未支付上诉人广东捷安建设工程有限公司工程价款范围内承担连带责任;

四、驳回被上诉人陈桓成的其他诉讼请求。

如果未按夲判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息

一审案件受理费10000元,诉讼保全费3620元合计13620元(被上诉人陈桓成已向一审法院预交),由被上诉人陈桓成负担225元被上诉人郑家麒、中屾市坦洲镇工程建设中心负担13395元(被上诉人郑家麒、中山市坦洲镇工程建设中心于一审判决生效之日起七日内迳付被上诉人陈桓成);二審案件受理费10000元(上诉人广东捷安建设工程有限公司已预交),由被上诉人陈桓成负担(被上诉人陈桓成于本判决生效之日起七日内向本院交纳)

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