有专家认为，慈善为公益环境开拓了新视野，更意味着金融机构走进慈善市场。然而，“慈善信托”实施中对于“谁作为慈善信托受托方”这一问题，目前仍颇具争议。

　　日前，广州首家市场化遗嘱库开业，其联合了一群专业律师、规划师和慈善公益人士共同加入，不但为60周岁以上人士和特定人群减免收费，更是会捐赠部分盈利参与“尊老扶老、恤孤助学、慈善信托”等公益活动。

　　根据慈善法第48条规定:“慈善信托的受托人可以是委托人信赖的慈善组织或者金融机构，也可以是具有完全民事行为能力的自然人。”在这些慈善信托项目成功备案之中，慈善会普遍担任委托人、执行人或顾问的角色；而受委托的一方，几乎是信托机构，鲜见基金会的身影。

　　慈善信托的受托人角色该如何定位的问题，今年深圳举行的第五届慈展会上，引起专家的研讨。我国对“慈善信托”一直持支持态度。

　　现在慈善信托的出现，捐赠人的权利和地位将大幅度上升。有专家说道“按照规定，受托方对委托人的资金要另设专户管理，不管机构遇到什么财务问题，都不会影响慈善信托的执行。为此，可预见的是，大量的捐赠人特别是捐赠数额巨大的那部分人，将会选择慈善信托，而当中的受托角色，更多人愿意选择有金融专业背景的信托公司。”

　　有专家认为，在“慈善信托”行为中“不管谁来管理善款，目的都是从事慈善，传统慈善基金会和信托公司之间完全可以互利互补。”

　　不少专家认为，信托公司和基金会在较大程度上有着天然的互补性。基金会在小额公众捐赠资金的募集和慈善项目的实施上具有优势，而慈善信托在面对诸如企业、高净值人群的大额捐赠和慈善财产投资管理、账户管理和信息披露等方面具备优势。

　　在慈善信托计划中，将信托公司与基金会共同列入受托方，也就能实现这种互补了。未来，以慈善信托为载体，信托公司与基金会携手合作的业务模式必将成为慈善事业开展的主流方向，推动中国慈善事业发展进入一个新的阶段。”

自《中华人民共和国慈善法（草案）》（简称：慈善法草案）于10月30日提请十二届全国人大初次审议并向社会公开征求意见后，社会各界对慈善信托寄予了很高的期望。有专家指出，慈善信托开创了慈善公益事业新纪元。还有专家认为，慈善信托打开了金融通道，提供了以金融资本的方式促进慈善事业可持续发展的手段。笔者为公益领域提供法律服务多年，在参与慈善法研讨论证及提供法律咨询时，发现相当多的社会公众和金融机构，甚至包括很多公益界人士，都对慈善信托存在着不同程度的误解。在此，笔者将对慈善信托领域关注的一些热点进行法律解析，以供探讨。

并非添加了公益因素就是慈善信托

信托，顾名思义，就是基于信赖而产生的委托。它是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。“受人之托、代人理财”就是通常意义上理解的私益信托。私益信托是为委托人自己的利益或其指定的受益人的利益而设立。“受人之托，代为公益”，才是我们所说的慈善信托（英美信托法中所称的“慈善事业”实际上与“社会公益”没有性质的差别，两者所适用的法律规则也完全等同，故学理上通常视慈善信托与公益信托为同义语）。慈善信托的受益人应是社会公众中符合条件的不特定人。

虽然慈善信托使用了信托的概念，但慈善信托和私益信托却有着本质的不同。近年来，公益行业时常借用一些商业概念，比如：公益创投。公益创投通常是政府或公益组织为草根NGO的创立和发展提供资金等支持，但公益创投既不拥有所“投资”NGO组织的股权，也不享有任何投资回报。这个公益创投与商业创投实质上并无相同。同样，慈善信托虽然也叫信托，但慈善信托和私益信托，却属于完全不同的两个领域。如果某人委托信托公司为其理财，然后将理财所得的部分收益捐赠给公益机构，这种信托实质上仍然是私益信托，只不过是加上了公益捐赠的因素，根本不是真正意义上的慈善信托。

慈善法草案第四十六条规定，慈善信托是委托人依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。也就是说，委托人设立慈善信托的目的必须是为了开展慈善活动，而并非为了财产的保值增值或其他目的。当然，慈善信托并不排斥受托人在管理信托财产过程中将该财产进行投资增值。但是，无论是信托财产本身还是增值，其最终都必须要用于慈善目的。
如果信托财产投资增值后本金包括收益还能再回归委托人或特定的受益人，那这个信托无疑就是私益信托。关于这一点，慈善法草案第五十三条已有明确规定：慈善信托财产及其收益，不得用于非慈善目的。

关于慈善目的，笔者认为慈善法有必要对“慈善活动”及“慈善目的”的概念和范围给予更精准的界定，明确慈善活动为非营利性的、以增进不特定多数人利益为宗旨的活动。目前，我国社会的慈善理念和公益道德水准还有待进一步提升。社会公众对于什么是真正的慈善或公益在认知上尚存在误解和偏差，时常会发生将“自益”、“他益”误认为是“公益”的情况。如果不给予慈善活动准确的定位，捐赠财产或慈善信托财产就可能出现五花八门的用途和目的，捐赠或慈善信托有可能会成为一种规避法律的手段，出现假慈善之名使相关人获益的现象。

总之，慈善信托从来都不应该是一种金融工具和投资手段。慈善信托只是为开展慈善事业而设计的一种更为灵活简便的方式。它能够更便利地帮助有意开展公益慈善活动的人实现其心愿，而省去了注册登记为慈善组织等麻烦。因此, 应当摆脱只要添加了公益因素就是慈善信托的思维模式。

用于慈善的“募集”信托仍可视为慈善信托

有人提出，金融机构或者公益机构是否可以“发行”或“募集”公益信托？有学者认为，信托产生于委托，应该先有委托人的委托而后才得以产生信托。因而“募集”的公益信托不能算真正的公益信托。笔者认为，尽管借用了私益信托中“发行”的概念，但基于实践的发展和国情的需要，“募集”而设立的慈善信托，其最终应该也获得了委托人的委托，只要不违背慈善信托的本质属性和立法目的，只要“募集”的信托财产，其财产和收益均使用于慈善目的，该信托仍然可以视之为慈善信托。

慈善信托不是金融机构的专利

提到慈善信托，很多人都会想当然地认为信托公司才是开展慈善信托的正宗机构。其实，慈善信托并不应该是信托公司等金融机构的专利或特长。既然信托是基于信赖而产生，任何被信赖、有完全民事行为能力的人都可以作为慈善信托的受托人。

慈善法草案第四十八条规定，慈善信托的受托人可以是委托人信赖的慈善组织或者金融机构，也可以是具有完全民事行为能力的自然人。

就设立慈善信托而言，既然信托财产的最终目的是为了开展慈善活动而不是投资理财，慈善组织作为专门从事慈善事业的机构，可能会更有利于帮助慈善信托的委托人实现其公益慈善目的。至于慈善资金的保值增值，则可以由慈善信托的受托人委托信托公司去运作。信托公司如果仅是接受慈善组织委托、集合慈善资金提供投资增值服务，则完全是属于私益信托而并非慈善信托，并不因其中含有慈善的因素而改变其私益信托的性质。

慈善信托剩余财产不能归属于委托人

关于慈善信托终止后信托财产的处理，慈善法第五十六条规定，慈善信托清算后的剩余财产，信托文件有规定的，按照其规定；信托文件未规定的，应当将剩余财产转赠给宗旨相同或者相近的慈善组织或者其他慈善信托。这是国际上普遍适用于公益慈善信托的“近似原则”。有人提出，如果信托文件明确规定将慈善信托剩余财产返还给委托人或其指定的受益人是否可以不再适用“近似原则”？

笔者认为，慈善法之所以规定“信托文件有规定的从其规定”，是因为慈善法已明确规定了慈善信托财产及其收益必须用于慈善目的。因此，信托文件的规定不能偏离这个基本原则。如果信托文件做出了将信托财产返还的约定，该约定应因违反法律规定而无效。否则，任何人都可以先签订信托文件设置几年慈善信托，然后在信托文件中规定慈善信托终止后慈善信托财产（包括收益）归属于委托人或其指定的受益人。

纵观世界各国法律，无论是慈善捐赠还是慈善信托，只要进入了公益慈善的范围，就属于社会公共资产，不应再由委托人回收。私益信托可以中途解除契约而终止，信托财产可以归属受益人或委托人所有。而慈善信托一般不得中途解除合同。慈善信托终止时，若信托财产无归属权利者（该权利者应该是为慈善目的的受益人），则可以按照其信托宗旨，运用近似原则，使信托继续下去，但不能归属委托人或其继承人。慈善法草案并没有言及慈善信托的税收优惠，如何吸引社会公众参与慈善信托，促进慈善信托的发展是立法部门需要关注的问题。

《慈善法》即将出台。我们期待慈善法的实施能够为慈善事业提供健全的法律构建，以推进我国慈善事业更加规范、健康地发展，进入以法治善的新时代。

朱军，法学博士，北京市君宁律师事务所合伙人，曾长期担任我国多家著名公益机构和企事业单位的法律顾问。其代理的案件曾被北京市高院评为“2002年北京市最有影响的十大案件”之一。其代理中国青基会注册了国内第一例公益类服务商标“希望工程”，为公益机构创新了法律保护模式。其代理了中国青基会诉香港《壹周刊》诽谤案。该案作为国内机构诉香港媒体侵权第一例案件，创下了香港诽谤侵权的最高赔偿记录。