第一章 出口贸易纠纷的基本认识

问题1：什么是国际货物买卖合同？

答：国际货物买卖合同又称国际货物销售合同，是指营业地处于不同国家的当事人之间就货物买卖所发生的权利义务关系而达成的协议。国际货物买卖合同在我国外贸实务中还称为 外贸合同，或进出口贸易合同。

出口贸易纠纷产生的原因往往是由于国际货物买卖合同的履行发生了障碍。在实践中，国际货物买卖合同纠纷的主要类型有因卖方不交货、延迟交货或所交货物与合同不符而引起的纠纷，也有因买方不按合同约定交付价款或不按合同约定收取货物而产生的纠纷。同时还包括一些与基础合同相关的纠纷，例如信用证纠纷、保证纠纷等。

问题2：国际货物买卖合同与国际加工合同有什么区别？

答：国际货物买卖合同是一方将货物卖给另一方，另一方接受货物并给付价款的权利义务关 系，由于国际货物买卖并非都是现货买卖，有不少都是在签订合同后卖方才根据买方的要求生产或制造所销售的货物，因此，国际货物买卖合同也包括供应尚待生产或制造的货物买卖关系。但该种买卖合同不同于加工合同，加工合同是一方提供原料，接收成品，另一方交付成品收取加工费的合同。加工关系的一个重要特征是，订购货物的一方保证供应大部分的重要材料。

国际货物买卖合同纠纷及国际加工合同纠纷是司法实践中最常见的两类出口贸易纠纷，外贸企业应准确把握两类案件的差别及相应的管辖法院，从便利己方诉讼、有利案件执行角度选择法院提起诉讼。

问题3：出口贸易纠纷可以在国内法院起诉吗？

答：国际货物买卖合同纠纷的地域管辖与国内贸易有不同之处，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条的规定，因合同纠纷或其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。但当事人对法院管辖作有效约定的除外。如系问题2中提及的国际加工合同，同样可适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条的规定确定管辖，并可以加工行为地作为合同履行地确定管辖的联结点。

外贸企业在合同中明确约定出口方所在地法院作为争议解决的管辖法院，或者在合同中约定FOB或其它国际贸易术语的同时，将履行地或交货地具体明确。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不能直接视为合同履行地。

第二章：外贸代理的基本认识

问题1：外贸代理中的委托人要怎样防范法律风险呢？

答：外贸代理制度是指具有对外贸易经营权的对外贸易经营者根据其他组织或者个人的委托， 以自己的名义办理进出口业务，法律后果最终由本人承担的一种法律制度。在代理关系中，委托人的法律风险主要是从受托人处收款的风险。外贸实务中，宁波地区大量生产企业均通过出口代理公司进行出口，外商的货款亦先行汇入代理公司结汇后再向生产企业支付，由此会产生一定收款风险，如受托人拖延付款，则会给生产企业带来损失；若受托人倒闭，则委托人的货款将无法收回。

①在代理合同中约定由具有支付能力的第三方为受托人及时向委托人付款提供连带责任担保。

②在代理合同中约定以外商付款日后若干日而非结汇后若干日作为付款期限，避免受托人借故拖延付款。

③与受托人开立共管账户，外商货款打入该共管账户。

问题2：外贸代理中的受托人要怎样防范法律风险呢？

答：受托人的风险主要包括：

（1）外商不及时付款，委托人将受托人作为合同相对方起诉要求支付货款。代理出口中，为获得出口退税，委托人与受托人通常会签订一份国内买卖、承揽合同，委托人会按照上述合同的约定开具相应的增值税发票，受托人会对增值税发票进行抵扣。而当受托人无法收到外商货款时，委托人为保护自身利益，遂会依照上述合同起诉要求受托人支付货款。从委托人的证据来看：合同由双方签名或盖章，增值税发票与合同约定一致且受托人已实际抵扣，货物交付受托人的证据一般也可提供，上述证据可形成较为完整的证据链条，来证明委托人要求受托人支付货款的合理性。反观受托人，除了代理出口合同外， 基本没有别的证据来反驳委托人的诉讼请求，某些受托人甚至连代理出口合同也无法提供，或是提供的代理出口合同没有委托人盖章的原件，有些仅能提供电子邮件及传真件，证明效力较弱，很多案件当中受托人败诉。

①代理合同应由委托人及受托人双方盖章签订，代理合同中明确之后签订的相关国内买卖、承揽合同系为代理出口之用，不具有约束双方的法律效力，亦不得以此起诉。

② 保留可证明双方真实法律关系的往来的电子邮件及传真件。

（2）货物未能按时交付或是质量存在问题时，外商选择受托人而非委托人进行索赔，受托人在实际赔偿后委托人拒绝向受托人进行相应赔偿。

①在代理合同中约定第三方为委托人进行担保，一旦受托人代理出口的货物遭遇外商索赔并实际支付后，若委托人不及时向受托人补偿，受托人可向保证人追偿。

②及时通知委托人参与外商索赔的诉讼，让委托人及时行使各种合法抗辩，避免败诉或减少败诉的损失。

第三章：在外贸交易中如何预防法律风险

问题1：如何在交易过程中明确交易相对方的主体以避免在出口贸易纠纷诉讼中外贸企业错列被告进而被法院驳回起诉？

答：在出口贸易纠纷诉讼中外贸企业错列被告而被法院驳回起诉的原因有两方面：1、外贸实务操作比较混乱，合同的签订、实际收货人、货款支付人通常为不同主体，一旦出现纠纷，合同的实际签订方利用合同的漏洞逃避其应有的责任；而外贸企业为保护自身利益通常也会选择具有较强履行能力的一方而非实际交易人起诉，导致其被驳回的概率进一步增加。2、外贸企业在交易中缺乏必要的自我保护意识，不注意甄别各方（包括外商）的真实主体信息，对于交易过程中出现多个公司的亦不要求对方进行说明与确认，导致起诉时漫无头绪或张冠李戴。

①外商业务员与外贸企业进行交易时如何明确主体。外商业务员与外贸企业进行交易是指交易仅以交易企业相关人员通过电子邮件及传真等方式进行，未签订有公司或其办事处盖章或法定代表人、负责人签名的合同。该种情况是司法实践中主体最难以确定的，下面对两种常见情况进行分析：第一、外商业务员使用公司专用邮箱：诉讼中，若外贸企业有证据证明外商业务员是使用公司邮箱与其进行交易，则相应的举证责任转移至该公司，该公司只有证明交易系外商业务员个人与对方外贸企业间发生，且外贸企业对于该事实为明知或未尽必要的注意义务，方能不承担相应的法律责任；若外商不能提供充分证据，则被判 决先行赔付外贸企业，之后再由外商向业务员另行追索。第二、外商业务员使用公用邮箱：若业务员是使用QQ邮箱、网易邮箱、163邮箱等公用邮箱与外贸企业进行交易，即使邮件中外商业务员是以其他公司代表的名义交易，若该公司予以否认，且外贸企业亦无法提供实际付款、实际收货等其他证据予以佐证的，则要承担被驳回的诉讼风险。

②外国公司在国内代表处、分支机构签署合同如何明确主体。外贸交易中常见的另一种情况是外贸企业与外国公司在国内的代表处（指经工商部门核准成立的代表机构）或是办事处（指未经工商登记核准的代表机构）进行交易，外贸合同上也由上述代表处、办事处盖章而未由设立的外国企业签章。该种情况如何认定合同主体，应分两种情况分析：第一、经工商部门核准成立的外国企业常驻代表机构盖章的合同：虽然按照有关规定，常驻代表机构仅能在我国境内从事非直接经营活动，代表外国企业进行其业务范围内的联络、产品推广、市场调研、技术交流等业务活动。但在司法实践中，通常认定合同只要有代表机构盖章或是其负责人签名，即可根据表见代理来认定由设立该代表机构的外国企业作为合同一方当事人。需要注意的一点是，上述合同应当是在代表机构工商核准的期间内签订，在此期限外则不能构成表见代理。第二、未经工商部门核准成立的外国企业办事处盖章的合同：此种情况在司法实践中只能视为主体不明，除非有其他证据可证明该外国企业签 订或履行了合同，否则不得将该外国企业作为合同的签订主体。

③合同签订与履行系由不同公司完成时如何确定交易相对方。司法实践中，常见的情况是合同的信笺显示的地址及名称为A公司，实际盖章或签名的是B公司，而提单等系交由C公司。根据合同相对性原则，一般是在合同上签字或盖章的企业作为签订合同的主体。当然，有其他证据足以证明在合同上签字或盖章的企业并非实际交易主体的除外。

问题2：外贸企业如何保存交易的必要资料以避免在交易过程中因必要资料的保存不完整而导致证据不足的败诉？

答：对于外贸交易来说，必要资料的范围主要包括外国企业的主体材料、交易的订单、往来邮件、传真、付款及开票的相关材料、指示交付提单、交货的材料等。很多外贸企业在交易过程中对上述必要资料的保存都是不完整的，导致起诉时往往因证据不足而败诉。

①电子邮件证据的收集和保存。第一、如果可确定发送邮件的邮箱系外国公司的专用邮箱，那么外贸企业对于交易的相关往来邮件应全部予以保留，在发生纠纷起诉时可由公证机关使用公证处的电脑登陆外贸企业邮箱打开相关邮件并制作公证书，这样的电子邮件无疑具有较高的证据效力。第二、如果发送的邮件系外国公司使用公用邮箱发送的，外贸企业需要收集其他的辅助证据，以证明该公用邮箱系外国企业在实际使用，邮件与相关的订单、传真等可相互印证，否则单凭公用邮箱的电子邮件难以认定交易相对方。

②传真证据的收集与保存。证明传真证据真实性的关键是在传真件上反映的往来传真号码及传真发送时间。外贸企业应尽量使用本公司登记的电话号码发送传真，传真机的日期及时间应同步更新，一旦对方对传真件真实性提出异议，外贸企业可提供与传真机显示的号码、时间一致的电话通话清单予以证实传真真实性。

问题3：如何避免出口货物海运过程中的风险？

答：出口贸易的货物运输多为海运，占85%以上。由于海运涉及的环节众多、各区段的责任不一、区域跨度大等原因，导致海运比较容易出差错，或货损、或货差、或错发货、或货灭失等，而索赔又常面临责任主体不明、原因不清、环节难定等困难。

①根据货物特点选择：危险品货物（如打火机）、冷藏货物（如海鲜、蔬果）等应选择专业的货代。危险品运输的特殊要求、冷藏货物的注意事项有别于普通货物，非专业货代因为经验不足、设备不良、渠道不畅等无法保障运输途中的安全，货物会面临腐烂、变质、爆炸、火灾等隐患。

②根据货代资质选择：FOB价格条件下，出口货代往往是买方指定的，且此时货代多出具货代提单用于结汇。此类提单的安全依赖于货代的实力、信誉。按照中国法律规定，此类货代应事先报交通部批准备案才可以签发无船承运人提单。此外，FOB价格条件下，如果买方要求货代提单用于结汇，应先确定该货代有资格签发无船承运人提单，不然应予拒绝，要求另选交付船公司提单或更换有资格签发无船承运人提单的货代。

问题4：如何选择港口与避免滞期？

答：货物装卸是货物运输中必不可少的一部分，货物装卸的好坏、快慢，将直接影响到货物 的安全、运输的及时。

在货物装卸前，要弄清装卸港口的情况，包括地理位置，是海港还是河港，港口和泊位的水深，是否有潮水差，通常等泊的时间，实际装卸效率、港口费用、捐税费率等，以减少其带来的麻烦，风险的损失等。几万吨的散货船、油轮每天的船期损失是惊人的，一旦被认定构成滞期，货方作为租船人将不得不面临每天几万美金的索赔。事先做功课是必要的。

问题5：出现目的港无人提货风险该如何应对？

答：目的港无人提货时，国内出口方会陷入相当被动的局面。如果选择回运货物，将会面临重新报关、支付回运费用、支付税费等损失；如果选择就地变卖，将会面临货款折价损失；如果货物无法运回，也无法就地变卖的，长期滞留港口还会产生大量的滞港费、仓储费等费用，承运人在支付费用后，会向作为托运人的国内出口方索赔。

①及时采取补救措施。尽量选择信用良好的外商，降低货物运抵目的港后对方毁约、拒提货物的风险。一旦出现目的港无人提货的情形，国内出口商应及时采取补救措施，根据货物特点、价值，选择采用回运货物还是就地转卖等方式，减少损失，避免产生滞港费用。

②通过投保出口信用保险、货物拒收险等方式转移风险。尤其是国际贸易风险集中地区，目的港无人提货情形较为常见，更要注意事先通过保险转移风险。

问题6：如何通过保险转移风险？

答：保险以组织补偿等手段，以最合理、最完善的方法筹集保险金，把灾害损失在全体被保险人之间进行平均分摊，实现资金再分配，使被保险人以较小的保险费支出即可获得较大的安全保障。

①海洋运输货物保险的种类：1、基本险。是可以独立承包的险别，包括平安险、水渍险、一切险。2、附加险。是对于基本险的补充和扩充，不能单独投保，只能在投保一种基本险的基础上，加保一种或数种附加险。包括一般附加险和特别附加险。3、特殊附加险。主要有战争险和罢工险。

②保险的选择：1、既要保证受损货物有充分的经济补偿，又要考虑节省保险费用的支出。如果是FOB、CFR条件成交，买方应尽量考虑既安全又节约的原则，如果是CIF条件成交，卖方往往尽量选择节约的原则而买方则强调安全的原则，这时双方就需在合同明确规定投保的险别。2、充分考虑货物的性质及包装特点。要根据货物的特点，选择最适当的投保险别。3、要考虑运输路线，船舶设备以及港口能力等对货物受损的影响程度。4、要考虑目的地所在的政治及经济情况的变化。如政治很不稳定，通货膨胀率很高，价格波动大，就要考虑加保增值保险。

③外贸企业应综合考虑上述各种因素，确定各单贸易合理的投保险别，避免贸易中的风险。

问题7：如何防范海关出口报验环节中的风险？

答：发货人或货代应向海关如实申报。出口货物只有在符合国家有关对外贸易管理规定、所提供的许可证件齐全有效、经海关检查情况正常，并履行纳税义务后方得以放行。

①首先，报验前，要仔细核对出口合同是否单单相符、单货相符。如有不一致，要及时修改，不然被海关查到会被处罚。

②其次，应仔细检查出口货物的知识产权（著作权、专利、商标等）状况。尤其是贴牌加工业务的买方是否已经提供权利依据。出口合同中也应有相应的知识产权保证条款，以免造成不必要的知识产权纠纷。目前，我国的知识产权边境保护力度加大，相应的此方面的风险也较高。

③还应仔细核对出口退税及货物的归类。不同的商品归类涉及不同的退税率。如果申报不实或商品归类不正确，将面临海关的处罚。

问题8：如何防范信用证结算风险？

答：由于信用证结算脱离基础贸易，只审查单证不看货，只要求单证表面相符，并且信用证结算环节多，存在银行、贸易相关方等众多主体，各个环节均有一定的风险，稍有不慎，便无法结汇。其主要存在以下几种风险：

①软条款。要求出货人出货前需经指定的第三者出具验货证明（inspection certificate signed by XXXXX）,并规定验货证明的签署需经开证行确认相符，这部分的风险在于会因验货证明签署无法确认等理由拒付款或因再次的确认过程中，开证行向议付行额外多收取较高的邮电费用。

②无追索权信用证（NOT RECOURSE L/C）。当信用证中有“Without Recourse”字眼出现时，在对方拒付款时无法向其票据背书人或前手等行使索回货款的权利，简单说，就是拿不到货款。

③开证行与付款行非同一方开证行与付款行非同一方时会产生付款延迟或文件瑕疵认定不接受拒付的风险。

④即期信用证和远期信用证的风险。其中，AT SIGHT L/C即期信用证风险相对较小；USANCE L/C远期信用证，其风险在买方承兑后的期间越长对卖方来说风险越高，这其中又包含两方面的风险，首先，因为卖方得承担买方这段期间的信用风险(譬如买方因故结束营业)，其次，在未兑现前外汇市场上的汇率波动风险，尤其美元、欧元这些年贬值较快。

⑤开证行信用风险。出口商可要求申请人通过资信情况较好的银行开立信用证。一般来讲，世界排名前500的银行的信誉较好，选择这些银行相对安全。出口方银行(指通知行)必须认真负责地核验信用证的真实性，并掌握开证行的资信情况。应仔细核对印鉴是否相符，大额来证还应要求开证行加押证实；对于电开信用证及其修改书，及时查核密押相符与否，以防止假冒和伪造。同时，还应对开证行的名称、地址和资信情况与银行年鉴进行比较分析，发现疑点，立即向开证行或代理行查询，以确保来证的真实性、合法性和开证行的可靠性。

⑥地区风险。由于一些国家和地区的法制不健全，银行、企业、国民的信誉普遍较差，行情不好或是经营困难时，就会与各相关方合力想方设法不付信用证项下的款项。近年，通过当地法院发止付令，使得银行合法的拒付款项成为赖账新手段， 甚至包括国有银行，如印尼、越南。主要是东南亚、拉丁美洲、中东地区。为防止此类风险，可以考虑投保出口信用保险。

信用证是目前国际贸易中最为常用的结算方式之一，以银行信誉对付款进行保证对于出口企业收款较为有利。但外贸企业对于信用证的开立亦应当进行仔细审核，针对上述提及的诸项风险逐一分析，尽量保证收款安全。

问题9：如何防范T/T(电汇)的风险？

答：T/T(电汇)是以商业信用为基础的，所以难免遭遇风险。投保出口信用险以转嫁出口收汇风险是明智的选择。外贸企业应尽可能争取提高T/T预付款金额的比例。采用T/T结算方式，只要不是釆用全额付款方式，收汇风险就比信用证方式大。出口商在成交时，让进口商先支付30%货款的做法可相应的降低风险。而预付金额的比例越高，出口商的风险就越小。

①前T/T风险规避：买方要求卖方出具银行保函，由银行做第三方担保人。

②后T/T风险规避：卖方在买方付款前把握货权，即掌握正本提单。卖方装船后将正本提单传真给买方，买方见传真复印件后电汇余款，收到款后，卖方将正本提单寄交买方。

③进口国货代无单放货风险规避：凭正本提单提货是国际海运的基本原则，但无单放货的行为时常发生。主要是因为现代航运技术和物流体系的高速发展，货物的海运在途时间缩短，而提单却因为流转环节多，寄送速度慢，经常出现船货已到而提单未到的情形。为加速货物流通、减少成本，承运人往往凭提货人的提单副本和担保函无单放货。墨西哥以及南美洲部分国家的法律强制规定承运到该国港口的货物必须交付给当地海关或者港口当局，由收货人向海关或者港口当局提取货物，而这些国家的海关或港口规定允许进口商凭提单副本提取货物。因此，外贸企业在我方出货后应立即向进口方追要货款并尽可能采取防范措施。

④货运抵后进口商再讨价还价的风险规避：举一案例进行说明，卖方收到后T/T的50%定金后，买方两周内付余款。船货在18天后到达买方港口，卖方立即通知买方提货，此时买方电话、邮件等一切联系方式不予回复。如此1个月后，买方突然联系卖方，要求10%降价，卖方无奈只能接收。此现象原因：这不属于诈骗，应该说此类进口商是非常精明的，但是却严重损伤了出口商利益。卖方船货可在对方港口免费停放7至14天，有时进口商和目的港关系好，即使货物堆放一个月也没有问题，不必交滞港费，卖方往往不明情况，以为上当，所以当对方提出降价后会立即同意。对此，投保出口信用险，能极大的转移收款风险，减少损失。

第四章：出口贸易纠纷的解决方式有哪些

问题1：如何协商和解出口贸易纠纷？

答：在出口贸易中，双方在缔约、履约等过程都有可能发生纠纷。一旦产生纠纷，可首先通过友好协商的方式解决。协商方式最为省时、省力、省钱，也有利于维护企业的声誉和维持双方的商业关系。

①双方协商一致签署和解协议时，需注意协议内容是否合法，是否具有可操作性、可执行性。可操作性要求文字准确、解释唯一，建议用单一语言制作，避免因语言不同导致相关理解不 同；可执行性要求和解协议确定的权利义务能够实现。

②和解协议具体内容应注明双方当事人基本情况、争议事项及争议的原因、双方对相关事实 的确认、协商确定的处理方式、涉及赔偿数额的支付方式、支付期限等。另外，若涉及税费、海关、第三方责任等问题，亦应在协议中一并明确。

③对一方违反和解协议的救济保护措施，可在和解协议中加入制约性条款，明确违约的后果，例如加重赔偿等，并在一方违约时及时凭和解协议向法院起诉。此外，外贸企业并非被动地仅就纠纷本身进行协商，而是应当在协商中亦为可能发生的仲裁、诉讼收集相关证据，并在和解协议中选择解决纠纷的管辖及法律。

问题2：如何通过仲裁的方式解决出口贸易纠纷？

答：如果上述协商和解的方式无法解决出口贸易纠纷的，则可按照合同约定或者法律规定通过仲裁来解决纠纷。仲裁是指依据双方当事人达成的仲裁协议或者合同中的仲裁条款，自愿把争议交给双方同意的仲裁机构，排除法院的管辖。仲裁机构作出的裁决是终局的，对双方都有约束力。仲裁方式具有充分自治、程序简便、信息保密及易于他国执行的优点。仲裁相较于诉讼的优势在于一裁终局可大大缩短解决纠纷的周期，另外仲裁裁决的国际认同度较高，便于在国外得到执行。外贸企业可根据外商及案件的实际需求，在外贸合同中确定是否选择仲裁作为双方纠纷的最终解决方式。仲裁条款效力依仲裁地的法律确定，故应当按照选定的仲裁地的相关法律规定来拟定相关的仲裁条款。

①仲裁协议应当尽量订得具体准确，即使最简单的仲裁协议，一般也应当包括以下三项内容：1、请求仲裁的意思表示；2、仲裁事项；3、选择的仲裁机构。例如：凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交XX（仲裁机构），按照申请仲裁时该机构现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。在上述仲裁条款的基础上，还可以附加约定：仲裁地点、开庭地点、仲裁语目、仲裁适用法律、仲裁员国籍、人数及选择方法、适用普通程序或简易程序等。

②对仲裁机构的选择，一般应选常设仲裁机构，即依照国际条约或国内法律而设立的。中国 国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)、国际商会国际仲裁院(ICC Court)、美国仲裁会（AAA）、伦敦国际仲裁院（LCIA)和斯德哥尔摩商会仲裁院(SCCInstitute)都是世界上著名的常设仲裁机构。或者选择著名的专业性仲裁机构，例如伦敦油籽协会、伦敦谷物商业协会等组织内设立的仲裁机构。（提示：选择国外仲裁机构的风险：据相关机构统计，目前国内企业选择境外仲裁机构仲裁的，大部分均完败，且赔偿的标准大大高于国内，故提请相关外贸企业注意，若非有充分的证据及对于仲裁机构及适用的法律非常了解，应当尽量避免选择境外仲裁机构进行仲裁。）

问题3：如何通过诉讼的方式解决出口贸易纠纷？

答：双方发生纠纷之后，若无法通过协商和解，且合同中无仲裁条款，任何一方都可以向有 管辖权的法院起诉。诉讼与仲裁方式相比，最大特点是时间长，仲裁一裁终局，而我国诉讼程序是二审，尚不包括可能的发回重审、再审等影响审理时间的程序，在另一些国家、地区甚至是三审终审制。当然程序繁复也意味着救济途径多，相对能获得更公平的结果。另一特点是诉讼意味着公开开庭、公开判决等信息公开，并不如仲裁仅限于双方当事人知晓过程和结果，对企业自身商业信誉、商业信息敏感的当事人应特别注意。

①一般而言，对于出口企业，选择境内法院管辖抑或是境外法院管辖需考虑的利弊如下：1、选择境内法院管辖参加诉讼更为方便，对程序和规则更为了解，相关诉讼费用更为节省；2、选择境内法院管辖，对方在境内无可执行财产，会导致执行困难，判决内容无法实现，例如 香港地区不承认非协议管辖的内地法院判决。故在选择法院起诉时，应综合考虑。（提示：宁波地区目前具有涉外、涉港澳台商事案件管辖权的法院有八家，分别是宁波市中级人民法院、余姚市人民法院、慈溪市人民法院、宁波市北仑区人民法院、宁波市鄞州区人民法院、宁波市镇海区人民法院、宁波市奉化区人民法院、宁波市高新区人民法院， 除宁波市中级人民法院外，其它基层法院受理该类案件标的均在500万元人民币以下。）

②外贸企业提起诉讼程序，可向法院申请各种诉讼保全措施，以国家强制力保证纠纷的顺利解决，从这一角度而言具有协商和解、仲裁两种纠纷解决方式无法比拟的优势。

第五章：外贸诉讼中的风险及策略选择

问题1：什么是财产保全？

答：财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。根据民事诉讼法的规定，按照申请财产保全的时间先后分为诉讼前财产保全和诉讼中财产保全。

①要申请诉中财产保全必须满足以下几个条件：

1、案件必须是给付之诉，即该案的诉讼请求具有财产给付内容。

2、将来的生效判决因为主观或者客观的因素导致不能执行或者难以执行。主观因素主要是当事人有转移、毁损、隐匿财物的行为或者可能采取这种行为；客观因素主要是诉讼标的物是容易变质、腐烂的物品，如果不及时采取保全措施将会造成更大损失。

3、申请应在民事案件受理后、法院尚未作出生效判决前。在一审或二审程序中，如果案件尚未审结，就可以申请财产保全。如果法院的判决已经生效，当事人可以申请强制执行，但是不得申请财产保全。

4、一般应当由当事人提出书面申请。当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。但是，人民法院一般很少依职权裁定财产保全，因为根据国家赔偿法的规定，人民法院依职权采取财产保全或者先予执行错误的，应当由人民法院依法承担赔偿责任。

5、当事人应提供担保。人民法院依据申请人的申请，在采取诉讼中财产保全措施前，可以责令申请人提供担保。提供担保的数额应当相当于请求保全的数额。申请人不提供担保的，人民法院可以驳回申请。在发生诉讼中财产保全错误给申请人造成损失的情况下，被申请人可以直接从申请人提供担保的财产中得到赔偿。

②要申请诉前财产保全必须满足以下条件：

诉前财产保全因系于案件并未起诉时即提出，对于对方当事人的影响更为巨大，故其除应当满足诉中财产保全的上述1、2、4、5项条件外，还需满足如不立即采取相应的保全措施，可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损失这一特殊的条件。

问题2：如何进行财产保全？

答：诉讼中财产保全应当由当事人提出申请，人民法院进行审查，作出财产保全的裁定，根据裁定采取财产保全措施。人民法院也可以根据案件的实际情况，依职权主动作出财产保全裁定，采取财产保全措施。人民法院接到申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定，并开始执行。诉前财产保全，一概由申请人提出申请，并且提供担保，人民法院对诉前财产保全申请，必须在接受申请后的48小时内作出裁定，并立即开始执行。财产保全裁定一旦作出立即生效，当事人或者利害关系人可以申请复议一次，复议期间，人民法院不停止财产保全裁定的执行。

外贸诉讼中及时保全被告的财产，可促使境外、国外的被告参与诉讼，缩短送达时间，同时也有利于法院的调解及判决的执行。外贸企业应当重视财产保全措施对于诉讼送达、审判、执行的重要促进作用，积极寻找财产线索，提高财产保全成功率。

问题3：什么是证据保全？

答：证据保全是指法院在起诉前或者立案后，依据申请人的请求或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据予以调查收集和固定保存的行为。

当事人申请证据保全应当具备下列条件：

1、应当提交书面申请，申请书应当载明：当事人及其基本情况；申请证据保全的具体内容、范围、地点，以及证据持有人姓名或者单位名称、住所地等；申请理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得且当事人、利害关系人因客观原因不能自行收集的说明；申请保全证据的证明目的。

2、主体适格：提出证据保全申请的应为案件当事人或者即将提起诉讼的人（应提交其起诉的初步材料）。

3、证据可能灭失或今后难以取得，该证据首先应当是确定存在的，且有较为充分的理由证明由于证据自身的属性将产生变化或是被申请人为自身利益考虑有较大修改或者毁灭该证据可能性。

4、申请人自身穷尽能力无法取得或者进行固定的证据。通常该类证据应是保存于政府部门、其他企事业单位、被申请人处，申请人无法通过正常手段取得或接触到的证据。

5、如果申请保全的证据对于被申请人将产生较大的经济影响的，应当由申请人缴纳一定数额的保证金。

问题4：如何进行证据保全？

答：当事人应向法院提交书面的证据保全申请书，对于符合条件的诉前证据保全申请，法院将在接受申请之日起四十八小时内作出采取保全措施的裁定。对于符合条件的诉中证据保全申请，法院将在收到申请书后五日内作出采取保全措施的裁定，对于不符合法律规定的证据保全申请，法院将通知驳回证据保全申请。驳回证据保全申请可以采用书面方式，也可以采用口头方式告知申请人。采用口头方式的，将制作笔录，由申请人或其代理人签字确认。

诉讼胜败最终是取决于双方证据证明力的大小，外贸企业除平时交易中注意保留证据、诉讼中及时收集证据外，在必要时可向法院申请进行证据保全，帮助固定关键事实，从而在诉讼中处于有利地位。

问题5：什么是限制出境？

答：限制出境是涉外商事案件中较多采用的一类特殊的诉讼措施，经一方当事人申请，法院经审查后认为申请符合相关法律规定的，可以向公安部门发函限制被申请人离开我国境内。采用限制出境一方面能够促使当事人积极应诉，解决送达难问题；另一方面，当事人败诉后亦能主动履行判决确定的义务，使出口企业的合法权益得到真正保护。

限制出境是一类比较严格的部分限制人身自由的措施，将对被申请人产生严重的影响，故其申请条件相对严格：

1、在我国确有未了结的涉外商事纠纷案件；

2、被限制出境的人员是未了结案件中的当事人或者作为当事人的法定代表人、负责人；

3、有逃避诉讼或者逃避履行法定义务的可能；

4、近一年有出入境的相关记录；

5、限制出境措施的申请人对案件具有胜诉的可能性；

6、限制出境措施的被申请人大陆境内无其他可供执行的财产，一般而言，对在我国设立的外商投资企业，即使其资不抵债，也不应采取限制措施，而应按照我国公司法及有关外商投资企业的法律规定处理；

7、限制出境措施的适用必须情形紧急，如不采取该措施，其本人或者其法定代表人或者业务主管人员出境可能造成案件无法审理；

8、限制出境措施的适用应基于当事人的申请，且应提供全额有效的担保。

上述条件必须同时满足，法院才可能许可当事人的限制出境申请。

问题6：如何办理限制出境措施？

答：办理限制出境，需由当事人提交书面申请及足额保证，经法院初步审核符合相关条件的，由基层法院或中级法院将材料交省高院具体负责人办理，最终限制出境是否批准由省高院、省公安厅决定。此外，拟采取限制出境措施案件的标的一般应在100万元以上，申请人应提供至少30%的保证金打入法院保证金账户，其余的由个人或企业担保，并制作担保的笔录。企业担保的，要由法定代表人签字认可，同时该企业的基本材料要有工商局盖章确认。限制出境的时间为三个月，续控时间每次为三个月，总的边控时间不得超过一年。限制出境办理时间较长，一般约需10天，申请人应安排好时间，特别是续控要提前10天办理。

对于外商恶意逃避诉讼的，如果符合限制出境的申请条件的，外贸企业可向法院申请采取限制出境措施，此举往往能够起到事半功倍的效果，但法院审核较为严格，建议谨慎采用。

问题7：什么是信用证止付措施？

答：信用证止付是开证申请人、开证行或者其他利害关系人发现有信用证欺诈的情形，并认为将会给其造成难以弥补的损害时，向有管辖权的人民法院申请中止支付信用证项下的款项。

采用信用证止付措施应满足以下条件：

1、受理申请的人民法院对该信用证纠纷案件享有管辖权。

2、申请人提供的证据材料能证明存在信用证欺诈行为。按照《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第八条的规定，凡有下列情形四种情形之一的，应当认定存在信用证欺诈：受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；其他进行信用证欺诈的情形。

3、如不采取中止支付信用证项下款项的措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

4、申请人提供了可靠、充分的担保。

5、不存在欺诈行为的例外法院如果认定存在信用证欺诈的，一般会裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下款项，但有下列情形之一的除外：开证行的指定人、授权人已按照开证行的指令善意地进行了付款；开证行或者其指定人、授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑；保兑行善意地履行了付款义务；议付行善意地进行了议付。

问题8：如何采取信用证止付措施？

答：申请人应向有管辖权的法院提交书面申请，法院接受中止支付信用证项下款项申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定中止支付的，应当立即开始执行。当事人对人民法院作出中止支付信用证项下款项的裁定有异议的，可以在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十日内作出裁定，复议期间，不停止原裁定的执行。

信用证止付是信用证纠纷案件中原告最常用的诉讼手段，如果不能成功止付，则即使胜诉也难以挽回损失。但信用证止付影响巨大，关乎我国的国家形象及特别是我国银行业的信誉，一些国家及机构曾对于我国法院的止付提出过多次交涉及抗议。目前自最高院而始的各级法院对于信用证止付的审查标准把握极为严格，申请人必须有非常充分的信用证欺诈证据才能成功申请止付。因此外贸企业不能将信用证止付申请视为信用证纠纷中的万用灵丹，而应从自身着手，严格审核信用证的各项开证条件及各项条款，尽量减少开证风险。

问题9：外贸企业在涉外商事纠纷中如何妥善选择适用国际公约、条约、惯例、外国法？

答：在国内商事案件中，当事人是不得选择适用国际公约、条约或外国法的，而涉外商事纠纷的当事人可以选择合同争议所适用的法律。当事人在合同中约定的准据法，只要不违反我国法律的强制性规定，应当作为处理案件争议的实体法律。然而，当事人在合同中未事先约定适用的法律的，法院也可在审理过程中征询当事人的意见，如当事人无法达成一致意见的，法院应适用与该涉外法律关系具有最密切联系的法律。涉外商事纠纷中的“涉外”是指法律关系当事人一方或者多方是外国人、无国籍人、外国法人或其它经济组织，或者产生、变更、消灭法律关系的法律事实发生在外国，或者法律关系的标的物在外国（涉港、澳、台案件一般比照涉外处理，但有特别规定的，从其特别规定）。另外，只要案件在性质上属于《涉外民商事案件管辖规定》第3条所列范围，且不属于婚姻家庭、继承、收养、人身损害、劳动争议等传统民事纠纷以及房地产纠纷，都应作为涉外商事案件。

国内当事人在订立合同或纠纷发生时应当尽量选择自身熟悉的、应用广泛的或立法及司法体制比较成熟完备的国家的法律，如我国法、国际公约、西方发达国家法律。选择适用不同的法律有时对于案件的实体审理结杲会产生截然相反的效果，外贸企业在与外商签订的合同时应对于适用法律选择的条款保持高度警惕，减少自身法律风险。

问题10：外国法如何查明？

答：当案件准据法确定为某一域外法后，法官应向当事人进行适当的释明，告知双方当事人对该域外法均负有举证责任，并办理相关的公证、认证手续。一方当事人提供的域外法应进行质证。质证的内容应包括该域外法内容的真实性和有效性及有关成文法条文及判例理由的理解等。法院依职权取得的域外法，应交由双方当事人进行质证。此外，外国法律专家出具的意见书可以帮助法官更好地理解域外法的内容，但意见书本身并不是法律，判决书不能将专家的法律意见直接作为法律引用。值得注意的是，涉台案件程序问题要依《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》来确定，实体问题可以适用台湾地区法律。

选择适用国际公约、条约、惯例、外国法的当事人应当具有相当的认知程度，能够准确无误地提供相关法律，并对于适用法律的后果有较为清晰的预期。

问题11：涉外商事案件的诉讼材料是怎么送达外国当事人的？

答：出口贸易纠纷案件审理周期较国内商事案件更为漫长，原告起诉时应有充分的准备，按照民事诉讼法的规定，国内的商事一审案件的审理周期为六个月，而涉外商事一审案件的审理周期并未规定明确的审理期间，司法实践中某些案件甚至需要花四、五年才能一审审结。涉外案件的审理周期漫长，最主要的原因是在送达环节比国内商事案件要隶更为严格，花费的时间也更多，但此系由涉外商事案件的特殊性质决定，部分案件胜诉后须在国外申请执行，而国外承认我国判决审查的首要条件是案件审理程序合法，进行合法送达是程序正当性的必要前提。民事诉讼法规定了直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、转交送达、公告送达等多种送达方式，涉外商事案件的送达同样可以采用上述方式，但是要求更为严格。

1、受送达人是外国自然人的，法院可以向其在我国领域内的居住场所、工作场所直接送达；受送达人不在，其同住成年家属签收的亦视为有效送达。但同住成年家属为同一案件的对方

当事人或依照受送达人本国法律禁止这种签收方式的除外。

2、受送达人是外国法人、其他组织的，法院可以向出现在我国领域内的该外国法人、其他组织的法定代表人、主要负责人直接送达。受送达人是外国公司的，法院可以通过该外国公司在我国领域内的子公司或其他参股公司转递司法文书。转递后外国公司签收该司法文书或符合最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第十三条所列情形之一的（一）受送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容；（二）受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行；（三）其他可以视为已经送达的情形，视为送达。这就是说，此种转递并不发生送达的当然效果，而是要依据受送达公司的反应来确定是否产生送达的效果。受送达的外国公司在国内设立有办事处的，其性质实际是该公司在国内的代表机构，法院当然可以向该办事处送达诉讼文书，在办事处拒收的情况下可以留置送达。

3、上述两款的外国受送达人或其义务签收人拒绝签收法院的送达文书时，可以适用留置送

根据《内地与香港法院相互委托送达民商事司法文书的安排》及《内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》，内地与港澳委托送达民商事司法文书，须通过各高级人民法院和香港特别行政区高等法院、澳门特别行政区终审法院进行。但实践操作中，法院一般对于受送达人为港澳自然人、法人的，有具体地址的，可以直接以EMS邮寄送达，效率更高，一周左右即可知道送达的结果。若无法邮寄送达，则直接公告。

对于台湾地区也一般采取邮寄送达，但是是以法院工作人员的名义寄出，寄出后不能通过国内的EMS网站和11185服务热线直接查询获得准确反馈，而需从“中华邮政全球资讯网”( http:／／www. post. gov. tw/post/index.

我国民事诉讼法第二百四十五条第六款规定：“受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。”我国在签署海牙送达公约时对邮寄送达的条款做了保留，不允许其他国家向我国境内当事人邮寄送达。司法实践中，除港澳台外，其他的国家和地

区一般不采用邮寄方式送达。

在以直接送达和邮寄送达两种方式无法有效送达时，法院通常采用涉外委托送达的方式进行送达。涉外委托送达分为依司法协助协定送达、依海牙送达公约送达和外交途径送达三种。当受送达人具备上述两种以上送达条件时，法院应按照顺序在先的方式向受送达人委托送达司法文书。当顺序在先的委托送达方式无法送达时，无需再采用顺序在后的委托送达方式，可直接采用《民事诉讼法》规定的其他送达方式。司法实践中，委托送达方式按照受送达国的不同，送达需要花费的时间差异很大，美国、新加坡最快，大约六个月左右，欧美及亚洲发达国家大约八到十个月，其他的国家和地区送达成功率较低，时间一般也为一年以上。

1、公告送达以受送达人下落不明为前提，认定涉外案件中的外国受送达人下落不明应符合以下条件：送达地址确为受送达人的住所地；有一种送达方式反馈其住所地无人接收（如委托送达回证上注明无法送达的原因是查无此人或已搬迁但不知迁往何处，或长期无人居住或无人办公，或邮寄送达被以查无此人而退回等）。通过查询，发现在本省法院同一时期其他诉讼中显示受送达人下落不明的，在认真核实的前提下，亦可作为认定在本案中下落不明的依据。涉外公告送达的，应当在《人民法院报》或省级以上对外公开发行的报纸和案件受理法院公告栏同时刊登。

2、公告送达的时间：涉外送达公告的期限为三个月，举证和答辩期均为公告期满后30日内。

问题12：涉外送达前外贸企业该做些什么？

答：涉外送达的诉讼材料应由当事人聘请有翻译资质的翻译机构及翻译人员翻译成受送达国家的官方语言，一国不同地区存在不同种官方语言的，按实际送达地区的官方语言进行翻译。翻译机构的翻译资质一般指其公司营业执照的经营范围内包括翻译这一服务项目，而翻译人员的翻译资质需要看其是否具有相应外语语种的资格证书及相关语种翻译经验。涉外送达的材料翻译完毕后，应由翻译机构加盖公章，由翻译人员个人在每页注明译文与原文一致并签名。部分国家可用的语言：巴西、葡萄牙用葡萄牙语，奥地利、德国用德文，澳大利亚、泰国、波兰、蒙古、俄罗斯、罗马尼亚、土耳其、古巴、保加利亚、瑞典、美国、英国用英文，西班牙、阿根廷用西班牙语，韩国用韩文或英语，法国、比利时用法文，希腊用希腊文，挪威用挪威语、丹麦语或瑞典语，也可以用英文，但仅限于受送达人自愿接受的情况，如受送达人拒绝接受，则会退回。对于送达的费用，目前仅有少数国家对于送达进行收费，新加坡为预付费，要求开具金额为100新加坡元，收款人为“Registrar Supreme Court/AG”的银行汇票；美国要求开具金额为95美元，收款人为“PROCESS FORWARDING INTERNATIONAL”的银行汇票；加拿大收费为50加元，汇票收款人和地址因省而异，详见《浙江省高级人民法院关于通过海牙送达公约送达文书的基本要求》。目前，该汇票的业务在宁波地区仅中国银行宁波市分行可以办理。

外贸企业应当了解涉外诉讼中的各种送达方式，注意收集被送达人可实际送达地址线索并及时向法院提供，提高送达效率，缩短案件审理周期。

第六章：涉外民商事判决的承认与执行

问题1：外国法院作出的民商事判决在中国能够被承认和执行吗？

答：在我国，申请和承认外国法院的民商事判决需要满足下列两个要求：第一、做出判决的法院所在国同我国缔结了双边条约或者共同参加了国际条约，或者存在互惠关系。如果既无条约又无互惠关系，中国法院不予承认或执行外国法院的判决。第二、申请承认和执行的域外法院的民商事判决、裁定必须已经发生法律效力，即外国法院的民商事判决、裁定在申请人所在国已经具有法律上的约束力和强制执行力。

外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要我国人民法院承认和执行的，存在两种途径，一是可以由当事人直接向被执行人住所地或其财产所在地的中级人民法院申请承认和执行；二是由外国法院依照该国与我国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。我国申请承认和执行域外法院的民商事判决，均须以书面形式提出，并应附有支持该请求的相关必要文件。在我国与其他国家缔结的双边司法协助协定中，对除申请书之外还应附有的文件作了更加具体的规定，这些文件通常包括：1、裁决或经证明无误的判决副本；2、证明裁决已经生效和可执行的文件，除非裁决中对此已予说明；3、如果是缺席判决，证明一方当事人已经合法传唤的文件，或者证明缺乏诉讼行为能力的人已经得到适当代理的文件；4、证明裁决已送达当事人的文件；5、以上裁决和文件的中文译本或者经条约双方认可的第三国文字的译本。

问题2：外国法院作出的民商事判决在中国的承认和执行有什么样的效力？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》以及我国与其他国家签订的双边司法协助，中国法院对外国法院的民商事判决不作实质性审查，即中国法院对于申请承认和执行的民商事法院判决仅审查其是否符合双边协定的规定，但不对裁决进行实质性审查。但是中国法院会对外国法院判决的内容进行审查，即申请承认和执行的外国法院的民商事判决不得违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。对于申请和承认执行域外民商事判决的期限，除我国缔结或参加的条约有特别规定的外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定“申请执行的期间为二年”。如果经过审理后认为外国法院的判决符合承认条件的，做出裁定书，裁定承认外国法院判决在中国领域内具有法律效力；需要执行的，发出执行令，依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关国内法院判决执行的规定予以执行。如果经过审理后认为，不符合承认条件的，则裁定不予承认执行。在此情况下，作为补救措施，当事人可以向有管辖权的中国法院重新起诉，由中国法院作出有拘束力的判决。

外贸企业申请中国法院承认外国判决、裁定的，应当首先查明该国家、地区是否与我国缔结了互相承认判决、裁定双边条约或者共同参加了国际条约，或者存在互惠关系，并应当向法院提交符合我国法律要求的相关文件。

问题3：我国法院作出的涉外民商事判决及我国仲裁裁决在境外能够被承认与执行吗？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或其财产不在我国领域内，当事人请求执行的，可由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约的规定或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。我国涉外仲裁机构制作的生效仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或其财产不在我国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。由于我国是1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》的成员国，中国涉外仲裁机构的仲裁裁决可以在世界上已加入该公约的90多个国家和地区得到承认和执行。

当事人请求外国法院承认和执行我国法院或涉外仲裁机构生效裁决时，必须提供下列文件：1、生效裁决副本；2、业已送达的送达回证或其他证明文件，审判中有缺席判决情形的，还应提供缺席判决合法的有关法律文件；3、上述文件的译本，译文须采用对方通行或认可的文字。外国法院收到刍事人或中国法院的请求后，与我国订有司法协定或条约的，按协定或条约规定要件审查，与我国无条约关系的按互惠原则进行审查。审查合格者，按该国法律规定的程序予以承认和执行。需要明确的是，只有少量国家与我国签订了关于承认和执行判决的司法互助协议或其他条约。中国并非相关国际公约的成员国，所以中国法院的判决只能在少数国家得到承认和执行。虽然美国和德国就曾经承认和执行过中国法院判决。但该承认和执行并非常态。双边国家之间还没有确定常规或可执行的机制。（提示：我国法院判决在国外得到认可和执行的目前仅是个例，故若外商在我国没有可供执行的财产，需要在境外或国外执行的，外贸企业可与对方约定双方之间的争议通过我国涉外仲裁机构以仲裁方式解决，既避免了在国外诉讼的巨额费用，亦有利于在国外的执行）