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论文提要：司法自由裁量权要求法官不仅要忠于法律，而且要善于运用法律意识和法律思维创造性地执行法律，然而长期以来在严格规则与自由裁量权之间存在着博弈，各种观点此消彼长。本文从法理学的角度，认真思考了法官自由裁量权的法理基础，探讨了自由裁量权的法理价值，以及立足于中国现状对未来法官如何行使自由裁量权做出了建议。

　　一、法官自由裁量权的两种观点

　　主张法官应当享有自由裁量权者认为，公权力的行使必须依据现有的规则，而权力的行使表现在对规则的运用上，既要合法，又要对其起到一定的限制作用。鉴于司法权力的设置和存在本身是要满足现实的需要，所以，规则的限制所形成的僵化就必然需要有所弱化。无论是为了追求个案的公正，还是为了补充法律的漏洞，克服法律适用上的僵硬就必然会促使法律规范或法律规则的实际执行者—法官去解释法律，灵活适用，而不能因循守旧。况且，法律也只有通过法官的解释和运用才具有生命力。一般来说即使在法制历史悠久的国家中，其现代司法的模式也是增加灵活性和扩大参与。
否定法官享有自由裁量权者认为，任何权力都应该有一个边界，权力的行使必须遵循合法的程序而且要受到监督，而法官自由裁量权的行使则意味着既定法律规范或法律规则丧失了作用，这样，就从根本上否定了实体标准的存在。法官自由裁量权的行使，完全是公众看不见的。这样对于权力的行使以及对于权力行使的监督都往往会流于空泛，可操作的富有成效的监督措施则无从谈起。这不仅对于被控制的个体的权力是一种威胁，而且，对于整个社会制度来说是一种较大的挑战。

　　我们不能完全否定自由裁量权的否定论者们对于权力不受限制的担忧，但是我们也不应该把程序的价值夸大到无以复加的地步。但是，不可否认的是，法官自由裁量权确实有存在的必要性。

　　二、法官自由裁量权的必要性

　 （一）法律特性本身的必然要求

　　1、所谓法律的普遍性即法律是建立在对一般社会事实和社会现象的理性超越之上的、根据社会生活的大多数情况得出的一般属性，能够适用于社会生活中大多数的情形，同时对于相同或者相类似的情形，也能给与相同或者相类似的裁决结果。法律规则的一般性导致了在其面对纷繁复杂的社会现实时，难免捉襟见肘。现代的司法对形式正义的追求早在韦伯时代就有了“自动售货机”的担心，而社会生活的“复杂性”决定了人类对形式正义的追求仅仅是一个相对的东西。这样它必然在某些情况下会使法官无法将法律规则适用于具体的个别的案件的解决。即在具体个案中的正义性无法从法律的普遍正义性中得来。就是在此种情况下，习惯上的法律普遍性在一个具体的情形中就要被牺牲，以满足实现长久个别特殊性正义的需要，为了正义的利益而背弃或放宽既定的要求被认为是必要的，尽管秩序倾向于常规性和一成不变的苛定规则。法律的普遍性在此变得形同设，一无是处。法官即被赋予了这样的力，可以通过自由裁量权的行使，背离法律规则本身的字面的含义，并像立法所可能会对该问题做出的处理那样去审理案件。而对特殊正义的追求在一定程上也完善了法律的普遍正义。

　　2、法律的滞后性与社会发展的变动性矛盾

　　法律是规定社会秩序的社会规范，也是人们确定自己行为标准的准则，同时，法律的一个重要的社会功能就是维持现存的社会秩序和行为规则不变，从而在建立和保持一种可以大致确定的预期，进而便于人们在社会生活中能够根据法律判断和认识自己行为的结果，从而确定当下的行为。这就要求法律要具有一定的稳定性，不能朝令夕改，否则，人们在为将来制定计划或安排交易时，就会无法确定今天的法律是否会成为明天的法律，人在现实生活中也会无所适从。于是便产生了法律稳定性和社会发展的矛盾，导致法律跟不上社会发展要求的滞后，法律这种稳定性不可避免地与易变的社会发展产生冲突。所以由于法律固有的稳定性使其有了保守的倾向。正是这种稳定和保守的倾向，使得业已确定的法律同一些易变且重要的社会力量冲突时，法律需要付出一定的代价。新出现的社会现象正好挑战了法律的空白，此时不可能立刻去通过立法的手段去解决，更不可能不去解决。在这种情况下，法官的个人意志的运用即法官的自由裁量权成了唯一的选择了。

　　3、法律语言的局限性与事物的复杂性

　　法律语言的实质内容会随着社会的发展而不断产生变化，当法律的变化落后于语言含义的变化时，就会产生在法律适用过程中的理解差异问题导致对同一词语可能会有不同的理解。而且，立法者在力图用语言来表述法律规范以调整社会现实关系时，必须要考虑到法律调整的事实的无限性和法律规范数量的有限性之间的矛盾，从而使法律条文更加凝练和更具理性，使法律语言对将来发生的事件更具开放性和包容性，因而便会产生出大量抽象的法律语言，甚至有时也不得不使用模糊语言，进而在某些情况下，立法者本身往往意识不到自己认为是确定性的语言而在社会实际生活中会有不同的认识和解释。由于语言以上的局限性，导致了在法律适用的过程中，只能依靠法官根据立法的基本精神和法律适用的原则以自己理性的一致去对有模糊可能的语言作出肯定的定义和判断。这是语言的局限性使然，同时也为法官自由裁量权的存在提供了语境论的解释。

　　4、法律的稳定性与法律适用的不确定性

　　诚如首先对法律条文的确定性提出诘难的霍姆斯大法官所言：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”具体而言，法律的不确定性表现在如下几个方面：法律的不确定性表现在如下几个方面：一是法律本身所具有的。法律是一种文字的组合，如前所述，法律语言的抽象性及由此导致的必要的模糊性和语言对语境的要求决定了法律规范本身所具有的不确定性。二是我国社会转型中所具有的不确定性。作为上层建筑的一部分的法律必然要对经济基础的变化作出回应，而改革开放所体现的社会生活的不确定性决定了法律规范的不确定性。三是我们对西方模式的追寻和本土资源的之间的紧张所导致的不确定性。中国现代化的过程就是一个西化的过程，中国法学自改革开放至今所体现出的对前苏联法学的逐步抛弃，转而以欧陆为模板的社会现实的背景即在于此。在具有不同于西方背景的中国，进行以西方范式为依托的法律创制活动必然与本土资源发生冲突，由此便也导致了法律规范不确定性的增加。如文前所述，由于社会生活现象的丰富多彩及日新月异的变化，由于人类认识的相对性，法律不可能穷尽一切情形而予以规定。立法在此也只是做原则性的规定。但是在具体法律适用过程中，对一具体案件的裁定结果有时则需要综合考虑方方面面细节性的因素。另外，在审判实践中证据审查判断与法律适用等方面也都离不开法官的主观因素，离不开客观存在的法官内心确信，例如，在刑事司法中活动中，常常存在着罪与非罪的临界状态、罚与不罚的临界状态，这都需要法官在法律适用过程中自己做出判断。特别是由于受案件的具体特殊情况、犯罪嫌疑人的犯罪主观方面等的影响，而在刑法中规定的对同一犯罪行为的量刑范围的问题方面，更需要法官根据客观事实和犯罪人的特殊情况最出合理合法的判决。

　 （二）法官主观能动性的要求

　　法律活动不是独立于人而自动适用于客观事实的，不是一套机械性的程序性的操作，作为独立的有意志和专业知识的个体，法官有参与法律适用过程的条件与欲望。正如学者所指出，如果人们能够将法律的规定精密到无需任何解释、涵盖一切可能出现的情况的程度，如果诉讼中无需司法人员根据不同案件、不同参与人的不同情况而斟酌权衡、便宜行事，机器司法就可以取代人的司法。然而，“没有任何法律可以得到如此精确的限定，以致避免了任何解释问题，同时没有任何法律能够得到如此精确的限定以至于明确到包含了一切可能出现的情况”，因此，法律必然会给实施这部法律的人留有一种有限的自主，法治并不排除人的因素。 实际上，“即使在法律条文的拘束较强的场合，法律家也不可能像一架绞肉机：上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，保持原色原味。法律家对法律的忠诚不是这么机械的，他们也有七情六欲，判决会沾染主观色彩”所以法律的适用过程是应该是法官将法律根据与客观事实相结合的过程，在法律适用的过程中，法官的主观意志是其关键的连接点。而在法律根据与客观事实之间是否具有特定联系以及在多大程度上具有联系，则需要法官运用自己的主观意志去判断，即需要法官根据自由裁量权做出判断。所以赋予法官自由裁量权，即是赋予了其意志自由活动的空间，这既是与人类本性中主动运用意志的冲动相吻合和一致的。这也是司法活动得以顺利进行的必要条件。

　　法官在法律适用过程中符合理性的意志，为法官正确行使自由裁量权提供了保障，也为法官自由裁量权制度的存在提供了保障。至于法官在法律适用过程中的意志的理性，我们可以从法官的内部主观约束和外部客观约束两个方面阐释。从主观方面来讲，由于圣经在西方社会、思想中的巨大的精神影响力，这种规定也直接影响着现代社会法官素质的形成，另外从现代意义上来讲，遵照实事求是的原则和有理性地就事论事应当是法官最起码的职业要求。 法官的职业性质要求法官需要有更多的理性思考。从法官的外部客观约束上讲，现代法治社会的诉讼程序也为法官公平公正的审理案件提供了平台与支持，为不公平不公正的审理案件设置了监督和约束。所以在法官内心和外部条件的共同约束下，我们有充分的理由认为在此情况下，法官是正义和公平的化身，法官在履行自己职责的时候，是按照公正的精神和理性的意志去履行。从而使得解决纠纷的机制摆脱了法官个人的主观臆断和偶然随意的弊端，对具体案件处理的要求趋向公正、文明与科学。这也为行使自由裁量权提供了适格的主体，法官以自己的素质为自由裁量权的赋予和行使提供了保障。这就要求法官对每一个案件在行使自己的自由裁量权予以判决时，对理由的说明和正当性的证明要经过理性的思维过程，使案件的处理达到理想的效果，特别是当代法治社会强调对人的价值的尊重，强调要说明强制决定的理由，法官的理性思维显得尤为重要。所以在理性的意志指导下，法官会依法谨慎、理性地行使，最大限度地体现自由裁量权的优势，避免主观臆断和违背法律的精神。

　　三、法官自由裁量权的法律价值

　　法官自由裁量权是实现法的价值不可或缺的途径和形式，无论是正义、效益、安全、人权等等，都是法的价值而不是法官自由裁量权的价值。讨论法官自由裁量权的价值，应该首先考察法官自由裁量权的功能。如前文所述，法官自由裁量权具有弥补法律的普遍性与事实的个别性之间的矛盾、弥补法律的滞后性与行为的变动性之间的矛盾、语言的局限性与事物的复杂性之间的矛盾、法律的稳定性与法律适用的不确定性之间的矛盾的功能，所有这些功能的目的，都是为了实现法的价值。因此，法官自由裁量权的价值就是实现法的价值，其中的首要价值就是实现法的正义价值，即使当事人经过公正的程序在一定时间内获得公正的裁判结果。在实现正义的过程中，还必须实现法的程序正义与实体正义的平衡、一般正义与个别正义的平衡、正义与效率的平衡等。

　　当前，我国法官在自由裁量的过程中需要侧重的依然是实体正义问题，必须注意发挥程序正义成为实体正义的保障作用，必须兼顾程序正义自身的价值作用，但是更要注意防止借片面的程序正义成为破坏实体正义的借口，注意防止过分夸大正义的作用。程序正义并不必然导致实体的正义，程序正义只能保障实体正义具有可能实现的最大可能，但却不能保证一定会有一个正义的判决结果，因为“影响结果的不仅限于程序，法官的教育方式、采录方式、收入、社会待遇等包括法官的背景及其他的法官个人的非法因素都有可能影响法官的独立判决。”法官在行使自由裁量权对程序正义进行权衡的过程中，还必须充分考虑到弱势群体的保护问题。强调平等保护或者平等武装，这是程序正义的起码要求，但问题在于，目前全国各地的经济文化发展很不平衡，在广大的农村、偏远的中西部地区，诉讼当事人很多是甚至连字也不认识的农村居民。如果没有对困难群众、弱势群体特殊的制度保护，一味机械地恪守“中立”，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前会很难获得实质正义的平衡，这绝对有违我们的初衷。再者，法官的自由裁量权也是为了维持一般正义和个体正义的平衡。有时候为了维护一般正义而作出的个别正义的牺牲，反而会从根本上违背人类追求正义的目的因此，在寻求一般正义的切入点的同时找到一般正义与个别正义的平衡点，是法官自由裁量权的重要价值所在。

　　四、我国法官自由裁量权的范围的现状及完善

　 （一）我国法官自由裁量权的范围的现状

　　社会对法官自由裁量权反映最为强烈的问题有两个，一是法官因徇私情而滥用自由裁量权；二是法官在实施自由裁量的过程中没有很好地实现实质正义。当前法官自由裁量权面临的主要不是限制、削弱的问题，而应该是加强、规范的问题。考察、评价我国的法官自由裁量权，应该立足于以下几个角度，放眼长远，而不是求全责备。第一，必须勇于面对司法工作尤其是自由裁量权存在的问题。司法工作的成绩是主要的，绝大多数案件是公正的，队伍的主流是好的，这是经得起事实检验的结论。但是，必须承认，我们确有极少数案件，极少数法官或失于判断错误裁量，或惑于财色滥用权力，或因迫于权势徇私枉法，出现了这样或者那样的问题。这些案件为数虽少，却败坏了法院的形象，损害了司法的权威，加剧了人民群众对司法不公的批评。第二，必须充分理解不同群众看待不同问题的方法和角度。受传统文化的影响，人民群众对司法公正的感知和认识，很大程度上还局限于对个案的评判上，司法公正不会成为新闻，司法不公一定会成为新闻。在很多情况下，对当事人来说，寻求司法解决是穷尽其他救济手段之后的选择，甚至是没有办法的办法，往往对法院寄予了很高的期待。当事人的愿望和要求一旦不能及时满足，就会感觉受到伤害，就很容易认为司法不公。另外，客观对待司法工作面临的困难。长期以来，全国大部分基层法院都面临“收支两条线”落实的困难。不少地方财政为了减轻包袱，采取以收代支的方式，让法院用诉讼费弥补财政拨款留下的缺口，法院从日常运转到基础建设都高度依赖所征收的诉讼费。

　 （二）法官自由裁量权适用范围

　　立足于法官裁量权的必要性和现实意义基础上，应该在以下几种情况会运用到法官的自由裁量权：（1）由于法律的一般性而出现的法律未曾规定的情形；（2）一个问题的解决可以适用两个或两个以上相互抵触的前提、但必须在他们之间作出选择的情形（3）对于所受理的案件尽管存在着规则或先例，但是法院在行使权力时考虑到该规则或先例在此争讼实事背景下总的来说或多少是不完美的而拒绝适用它的情形，即通常所谓“合理”与“合法”之间的矛盾。而法官的自由裁量权则是以理性的意志，按照正常的法律适用发展过程将其确定为对法理的理解和说明，也是法官对所选择的法律根据立法精神、意图对案件进行阐释，都是对法律本身的补充与完善。这种补充与完善无论对于法律还是法官来说，都是必须的。

　 （三）法官自由裁量权的完善

　　司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当的影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。”法官不独立，自由裁量就无从谈起。

　　1、确保法官独立。一是取消案件内部请示制度。案件内部请示制度包含两层意思，一是上下级法院请示，内部请示变相地剥夺了当事人的上诉权，使上级法院直接或间接地介入一审案件的审理，不可避免地使名义上的一审演变为事实上的二审，使两审终审的基本诉讼原则形同虚设，一审法官的自由裁量权力荡然无存，必须加以取消。二是加强司法保障。建设一套确保法官依法独立行使职权的职业保障体系，建立法院各类人员分类管理制度、法官遴选制度，下级法院法官由上级法院提名，非法定理由不受惩戒，提高法官工资待遇，增强法官的职业尊荣感，加大对基层法院基础设施投入，提高法院物质装备现代化水平，加强法院经费保障，对省级以下人民法院的经费，实行省级财政统一保障、中央财政给予专项补助。

　　2、完善立法和司法解释

　　相对于民事审判，刑事审判裁量空间不宜过大。刑事立法应当更明确地规定刑罚的适用方法，并在刑法分则中尽可能少地规定同一罪名、同一情节下的可选择刑种类型及缩小同一刑种的立法幅度，以压缩刑事量刑自由裁量的伸缩空间。我国现行刑法分则及司法解释中涉及量刑部分一般停留在规定“起刑点”和区别不同情节以确定不同的“量刑幅度”上，基本上没有涉及在一个量刑幅度内如何选择适用不同刑种和在哪一点上选择量刑的基准问题。对同一种犯罪的法定刑幅度不应过大，如若一种犯罪可以适用几种刑罚幅度，就应该对适用各刑罚幅度的情节作出具体规定。对应当从重、加重处罚情节以及应当或可以从轻、减轻、免除处罚情节相互重叠交叉的，应进一步设定相应的更具体情节和选择顺序，以便法官准确择一适用。不管是民事还是刑事法律审判，立法和司法解释的完善从客观上可以制约和规范法官行使自由裁量权。

　　3、加强并规范程序控制

　　其基本思路就是通过程序的正当化来规范自由裁量，促进自由裁量的理性化与正当化。程序控制有以下几种基本方式：第一，确定正当的程序规则，规定哪些程序是正当的，哪些程序是不正当的。比如任何人都不得成为自己案件的裁决者，任何人的权利义务受到影响时必须要事先听取他的意见，任何裁决都必须以听证或开庭所获取的证据和理由为依据，等等，这些都是正当程序的基本规则。第二，增强自由裁量过程的透明度和能见度。即在程序中尽可能公开裁判的理由，公开裁判所依据的法律规范，公开有关的判例和指导性案例，特别是要公开展示法官的自由裁量理由，实施并严格贯彻判决书量刑说理制度，从而形成司法理性，强化司法反馈现实的功能。第三，在程序中授予当事人或相对人以适度的权利，对法官刑事自由裁量权进行适当的制约与监督。第四，以权力限制权力。即通过设置监督权来防止裁量权的滥用，如上诉后上级法院的监督权，行使重大自由裁量权时，必须提交审判委员会讨论，通过审判委员会的权力来限制合议庭的权力，以及改案件承办人个人阅卷为合议庭成员交叉阅卷等。这些控制都必须在程序中进行，通过程序的安排来实现。

　　4、推进法官职业化。强化法官的职业素养，提高法官的职业水平，是规制自由裁量权的最基本要点。目前，我国正在稳步推进法官职业化建设，这是一项外延型和渐进型的改革举措。已经展开和将要展开的各种措施，包括改革法官来源渠道、推行审判长选任制度、加强教育培训等等，都在通过量的递增而逐步缩小与法官职业化的差距。法官自由裁量权的大小与其自身素质成正比也与民众对其信任程度成正比。当民众通过司法实践与法官展开信任关系的磨合过程中，只要尚未达到足以排除最低限度的合理怀疑的程度，普遍采用立法的手段来削减司法自由裁量权就是一个不能忽略的选项。我们要求法官在合理的限度内，在审理案件过程中，积极地履行职责，把“合法”与“合理”有机集合起来，既要基于规则，又要超越规则。完善的法官自由裁量权不仅需要限制更需要给予，不仅需要规则更需要内心确定力，不仅需要审级监督更需要法官独立。无权力就无责任，无责任就无秩序，让我们在褒扬自由裁量权价值的同时，也期望法官能以智慧和良知支撑起历史赋予的正义职责。

　　立足于法理学的基本理论，法官的自由裁量权的存在具有其合理性和法律价值，当然，我们也看到了法官自由裁量权所存在的弊端。法官正当的行使法官自由裁量权，维护社会的公平和正义，需要在良好的法制环境和监督体制下完善。我国的法官自由裁量权还有很多不足，但是只有完善立法和加强法官管理体制才能保证整个社会的司法环境能够真正的实现公平和正义，才能树立起人们对于法律的信仰。

4月25日10时，陕西省生态环境厅举办新闻发布会，邀请省生态环境厅法规与标准处处长庞涛先生、副处长王青女士、人事处三级主任科员任敏女士，介绍《陕西省生态环境行政处罚自由裁量权基准》有关情况并回答记者提问。发布会由宣传教育处处长葛晗梅女士主持。

新闻界的朋友们，大家上午好！欢迎参加省生态环境厅新闻发布会。行政处罚自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内，有选择余地的处置权利。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。2019年5月，生态环境部制定印发了《关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》。由于地区差异，行政处罚裁量尺度难以实现全国统一。为最大限度的实现同一地区量罚一致，保障法律法规规章和地方性法规、规章在省级行政区域内的严格统一贯彻实施，同时考虑到地方生态环境部门的实际能力和节约行政资源，《意见》规定，省级生态环境部门应当制定本地区行政处罚自由裁量规则和基准，下级生态环境部门可以直接使用省级生态环境部门制定的自由裁量规则和基准。鼓励有条件的设区的市级生态环境部门对省级环境行政处罚自由裁量规则和基准进一步细化、量化。按照国家和我省有关要求，我厅制定印发了《陕西省生态环境行政处罚自由裁量权基准》。

今天的发布会，我们邀请到省生态环境厅法规与标准处处长庞涛先生、副处长王青女士、人事处三级主任科员任敏女士，介绍《陕西省生态环境行政处罚自由裁量权基准》有关情况并回答记者提问。

下面，请庞涛处长作介绍。

新闻界的朋友们，大家好！感谢大家对我厅生态环境工作的关心与支持。

近日，我厅印发了《陕西省生态环境行政处罚自由裁量权基准》（以下简称《裁量基准》），于4月1日正式实施。今天的新闻发布会对该《裁量基准》进行全面深入的解读，主要介绍四个方面情况：一是修订的背景，二是修订的依据和过程，三是特点及重点内容，四是下一步工作打算。

（一）新《裁量基准》是进一步落实“全面依法治国，推进依法行政”战略的必然要求。

党的十九大和十九届二中、三中、四中全会先后将“全面落实依法治国基本方略、推进法治政府建设”“推进国家治理体系和治理能力现代化”纳入重要议事日程。2018年12月，国务院《关于深化生态环境保护综合行政执法改革的指导意见》（以下简称国务院《指导意见》）对规范生态环境部门行政执法行为，细化、量化行政自由裁量标准提出了要求。2021年1月，中共中央印发的《法治中国建设规划(年)》明确要求，建设高效的法制实施体系，深入推进严格执法，要全面推行行政裁量权基准制度，规范执法自由裁量权。2021年11月，中共陕西省委全面依法治省委员会在《陕西省法治政府建设实施方案（2021－2025年）》中进一步要求落实省政府全面规范行政裁量权规定，细化量化各行政执法行为的裁量范围、种类、幅度等，并对外公布。可以说规范行政处罚自由裁量权，合理缩小行政处罚自由裁量权的空间，实现从源头上防止和减少滥用行政处罚自由裁量权的行为，对促进法治政府建设，提升依法行政效能，进一步促进严格、公正、文明执法有着积极的作用，对维护企业的合法权益，加强执法队伍自身建设，全面推进依法行政进程以及化解社会矛盾，构建和谐社会，助力谱写陕西高质量发展新篇章都具有十分重要的意义。

（二）新《裁量基准》的施行是生态环境执法新形势下的重要举措。

2018年8月，原陕西省环境保护厅印发了《陕西省环境行政处罚自由裁量权适用规则》和《陕西省环境行政处罚自由裁量权基准》，用于规范全省环境行政处罚自由裁量权。该《适用规则》和旧《基准》印发实施以来，对规范各级生态环境部门依法行使环境行政处罚权发挥了重要作用。为了落实中央和省级关于深化生态环境保护综合行政执法改革工作要求，2019年以来，我省稳妥有序推进生态环境领域综合行政执法改革，2021年2月出台了《陕西省生态环境保护综合行政执法事项指导目录》，结合我省地方立法和部分法律法规立改废释情况，对我省生态环境部门依法依规实施的行政处罚和行政强制事项进行了细化、补充和完善。同时，结合我省有关部门“三定”规定，厘清了生态环境部门与有关部门之间有关行政执法事项的职责范围。加之随着法律法规的立改废和生态环境行政处罚工作的调整，2018年出台的《基准》已不能适应新的执法形势的要求，由于各地情形差异、执法力量差异尤其是自由裁量尺度把握差异等的客观存在，很难避免由于在实际执法处罚中的轻重不一，引发理解上的歧义，特殊情形考虑不足和新的违法行为没有涵盖等问题逐渐显现，有必要对原裁量基准进行修订完善，制定新的自由裁量权基准，消除执法困惑，进一步提升执法公信力。

（三）新《裁量基准》是法律法规更迭背景下的应时之举。

2019年5月，生态环境部印发了《关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》（以下简称环境部《指导意见》），明确要求省级生态环境部门应当根据《指导意见》提供的制定方法，结合本地区法规和规章，制定本地区行政处罚自由裁量规则和基准。2020年9月1日，新的《固体废物污染环境防治法》修订颁布，2021年新修订的《陕西省饮用水水源保护条例》均对原法律法规条文进行了大幅修改，对企业增加了很多实质性责任和义务。2021年修订的《行政处罚法》，对行政处罚从轻减轻及不予处罚的情形进行了调整，同时对规范自由裁量权提出了制定基准的要求。因此，根据法律、法规、规章最新制定发布、修改、废止等情况，对生态环境行政处罚自由裁量权基准进行调整完善，能够进一步从制度与机制层面预防权力滥用，提升生态环境行政执法水平，为全面建设生态文明创造良好的法治环境。

新《裁量基准》主要依据《行政处罚法》、《环境影响评价法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《排污许可管理条例》等相关法律、法规和规章，并结合生态环境部的《指导意见》进行修订。

旧《基准》于2018年8月印发施行，至今已施行三年有余。为了与上述相关法律法规、规章等相衔接，以及适应当前环境执法的需要，省生态环境厅根据工作安排，于2021年4月份启动修订工作，历时8月有余，最终成稿印发。在编制过程中，我们查阅了全部现行有效的生态环境法律、行政法规、行政规章以及陕西地方条例、规章，对编制所涉及的所有法律规范进行了逐部、逐条的审查，对其中不符合当前环境执法现状的、法律规定有修改删除的进行了相应的修改和更新，对于同类事项尽可能统一尺度、集中编制。另外我们也多次征求一线执法部门、专家学者等的意见建议，反复斟酌，多次修改。如考虑到我省基层环保执法人员和执法能力的现状，我们采用了传统的的定额式裁量方法，直观、具体、清晰、明确的裁量规则，操作性更强，更加符合执法实际，在进一步提升执法效能的同时，助力企业不断提升环境管理水平。

另外我们针对2021年3月份出台的《排污许可管理条例》专门制定增加了了“违反排污许可制度类”这一类裁量表，最终形成了包括“违反建设项目环境影响评价制度类”、“违反排污许可管理类”、“大气污染防治类”、“水污染防治类”等8类217个自由裁量表。

三、新《裁量基准》的特点和主要内容

新《裁量基准》由“一般规定”和“专项处罚裁量表”两大部分组成，其中“一般规定”共有15条，“专项处罚裁量表”共分8类217项。其特点主要如下：

优化结构及分类标准，进一步提升执法效能。

2018年的版本由《陕西省环境行政处罚自由裁量权适用规则》和《陕西省环境行政处罚自由裁量权基准》两个部分组成。新《裁量基准》将其合并在一起，将原《适用规则》改为“一般规定”，作为《裁量基准》里一个组成部分。

另外，原《适用规则》共23条，原《基准》包括20类85个裁量表，而此次新修订的新《裁量基准》中包含“一般规定”15条，专项裁量表共8类217项。相比于原版本具有很大的变化。原《基准》按照违法行为分为了20类，具体违法行为的情形规定较为单一，无法实现对各类违法行为的全部涵盖，同时也存在裁量因素单一等问题。

新《裁量基准》第一部分的“一般规定”，对裁量基准的法律依据、基本原则、裁量因素、从重从轻减轻或不予处罚情形、法律适用、调查取证以及裁量的程序等规则具体运用的有关内容进行了原则性规定。在第二部分专项裁量表中，按照生态环境违法行为的类型进行分类，每类对应具体法条所设置的不同违法行为，每个不同违法行为设置不同的裁量因素，制定专项处罚裁量表，实现了对不同领域不同违法行为的全覆盖，保障了一线执法部门应对不同违法行为时都有具体的裁量表作为执法依据。另外也方便了执法人员法律的适用，现行法律法规规章规定的违法行为的行政处罚都可以直接查阅新《裁量基准》作出，省却了执法人员查找法条的时间和精力，同时避免执法中法律适用出现错误。

（二）科学设置实施环境行政处罚的具体裁量因素，执法结果更为公平和客观。

旧《基准》针对不同违法行为裁量因素较为单一、宽泛，本《基准》根据违法行为的违法主体、违法次数等共性因素和违法事实、排污类型等个性因素以及违法主体改正态度、配合调查情况等修正因素，有针对性地设定了多个裁量因素，确定裁量幅度。以超标排放水污染物这一违法行为为例，旧《基准》仅以超标倍数和排水量作为裁量因子，考虑因素不够全面。新《裁量基准》则综合考虑超标因子个数、废水类别、排污超标状况等因素，指导执法人员根据违法行为的事实、情节、后果有针对性地调取证据，对违法行为进行综合考量和全面裁定，最大限度地实现过罚相当。

（三）合理规范从重、从轻、可以免除处罚的具体情形，充分体现宽严相济的执法理念。

本《基准》在“一般规定”第七条至第九条分别设置了“可以从重处罚”的6种情形、应当从轻或减轻处罚的6种情形以及“可以不予处罚”的11种情形，对于从重、从轻以及减轻处罚适用明确了幅度，同时规定应当在案卷中附具理由和证据材料。相比于旧的《适用规则》中4种“不予处罚”、4种“从轻或减轻处罚”以及11种“从重处罚”的规定来说，有了很大的变化。这样规范的目的一方面是为了与新的《行政处罚法》相适应，落实国务院《指导意见》、《国务院关于进一步贯彻实施

（四）统一尺度、统一规则，确保相同违法行为的法律适用相统一。

针对生态环境法律法规中存在的“法条竞合”（法条竞合,是指由于各种行政管理法律、法规的复杂、交错的规定,使相对人的一次行为同时触犯行政法律规范的不同条文,或者在触犯行政法律规范的同时,也触犯了其他行政法律规范,而构成数个可罚性之违法行为,但数个法条之间在调整对象上存在交叉或包含关系,只在数个法条中适用一法条,排斥其他,认定为一事予以处罚），对同一违法行为在不同法律中有不同规定的问题，制定裁量基准时尽量采取一致的裁量因素，避免在适用过程中出现冲突。例如《排污许可管理条例》中的“违反排污许可制度类”与《大气污染防治法》、《水污染防治法》的内容有部分重叠。

针对《固体废物污染环境防治法》修订后，大量的行政法规、规章（如关于医疗废物、转移联单、煤矸石等）与修订后的固废法冲突，对冲突部分我们进行了删除，防止执法中选择性适用法律的现象发生。

新《裁量基准》已进入实施阶段，我们将加大对市县执法工作的指导力度，进行普法宣传和解读，通过行政处罚案卷抽查、督办案件审查等方式，加强对下级生态环境部门适用裁量基准的监督和指导，并建立动态更新机制，根据工作实际反馈和工作需要，及时对已制定的裁量基准进行补充和完善。同时，我们还将探索应用信息化手段，开发电子化的自由裁量系统，为尽可能的细化、量化自由裁量基准提供载体，为规范、高效行使自由裁量权提供帮助，为我省的生态文明建设和打好污染防治攻坚战提供强大的法制保障。

谢谢庞涛处长介绍。下面进入提问环节，提问前请报一下所在新闻单位的名称。

刚才发布会中提到新的《裁量基准》是在之前版本的基础上修订而成。请问，此次修订对于生态环境行政执法有什么特别的意义和作用？

谢谢你的提问。正确行使环境行政处罚自由裁量权，是严格执法、科学执法、推进依法行政的基本要求。可以说4月1日开始施行的新《裁量基准》是满足新要求、适应新形势、总结新经验以及解决老问题的迫切需要。

正如刚才介绍的，我厅在2018年8月就出台了我省生态环境行政执法的裁量基准，基本实现了常见环境违法行为裁量基准的覆盖，对行使自由裁量权提供了更加具体的依据，极大程度避免了处罚的随意性和不规范，取得了良好的实施效果。但是，由于裁量因子单一，自由裁量权压缩的空间仍存在余量，在不同市、区之间执法裁量还不同程度地存在不一致的问题，没有充分体现过罚相当的原则。

特别是自环境保护法修订以来，大气污染防治法、环境影响评价法、水污染防治法、土壤污染防治法、固体废物污染环境防治法、建设项目环境保护管理条例等多部法律法规相继修订或制定出台，生态环境保护法律法规日益完善，生态环境执法手段更加丰富，环境行政处罚种类增多，罚款数额大幅提高，行政处罚自由裁量权也应当随之进行扩大和细化。加之近两年来，面对突如其来的新冠肺炎疫情，要坚持稳中求进工作总基调，慎终如始抓好疫情防控相关生态环保工作，积极服务“六稳”“六保”，持续优化提升营商环境，对环境执法精准化、高效化、规范化提出更高更严要求。

在此背景下，亟需立足于生态环境执法和处罚工作实际，从切实加强基层生态环境执法部门的指导角度出发，进一步规范自由裁量基准的制定和适用，进一步明确工作要求，提供基本方法。将环境执法自由裁量标准进行细化，对裁量空间进行了最大程度的压缩，深入推进严格规范公正文明执法的要求，防范行政执法风险、提高执法效能，更好的保护行政相对人的合法权益，进一步营造公平竞争市场环境，为奋力谱写陕西高质量发展新篇章贡献生态环境力量。

此次印发的《裁量基准》提到从轻和减轻处罚、不予处罚和从重处罚等情形，企业都比较关心，请详细介绍一下有关情况。

谢谢你的提问。本次修订后的自由裁量基准，编制体例简明扼要，对违法行为实现了全覆盖，裁量因子的确定客观具体，符合执法实际，裁量方式操作性强，自由裁量空间得到了最大程度的压缩。特别是，充分体现了“包容审慎监管”的处罚理念，保护行政相对人的合法权益，推动企业自觉履行生态环境保护的主体责任。

一是明确从轻或者减轻处罚的特殊情形。新《裁量基准》规定对主动消除或者减轻生态环境违法行为危害后果的、主动供述生态环境主管部门尚未掌握的违法行为的、积极实施生态环境损害赔偿等6种情形，应当予以从轻和减轻处罚。较之旧《基准》的4种情形，新《裁量基准》扩大了依法应当从轻或者减轻处罚的特殊情形。

二是按照新修订的《行政处罚法》三十三条之规定，“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”新《裁量基准》明确了11种可以不予处罚的具体情形，分别是：

1、建设项目未依法备案环境影响登记表，经责令改正后于5个工作日内按要求完成备案的；

2、因突发故障等非主观故意或者重大过失等因素导致污染防治设施不正常运行，24小时内及时报告并采取停、限产和应急污染治理措施减少污染物排放，日均值未超标或未造成明显环境污染后果的；

3、超标排放水污染物不超过2小时，且超标倍数小于0.1倍的，超标排放大气污染物，时均值超标倍数小于0.1倍的；

4、未设置或者未规范设置危险废物识别标志等危险废物管理不规范行为，经现场检查指出后立即改正的；不规范贮存危险废物，数量小于0.01吨，经现场检查指出后立即改正，且未污染外环境的；露天堆放一般工业固废，占地面积小于10平方米，经现场检查指出后立即改正，且未污染外环境的；

5、未密闭易产生扬尘的物料，或者未采取有效措施防治扬尘污染，未造成明显环境污染后果，经责令限期改正后及时完成整改的；

6、不正常使用焊烟收集处理设施，焊机不超2台，经现场检查指出后及时整改的；

7、对生产设施、设备维修实施刷漆补漆（如防锈蚀）或者焊接（维修部件）等不属于生产工艺、工序或者工段中的偶发性行为，未造成明显环境污染后果，经责令限期改正后能及时主动整改的；

8、污染物产生量、排放量和对环境的影响都很小的企业事业单位和其他生产经营者，应当填报排污登记表没有填报，在检查之日起5日内完成填报的；

9、未按照排污许可证规定提交排污许可证执行报告，责令限期改正后5日内完成提交的；

10、重点排污单位环境信息未及时公开或者公开内容不全，5日内完成整改的（不含公开内容弄虚作假行为）；

11、其他违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的。

建立轻微违法行为容错免责机制，探索严格审慎执法，除了遵循“于法有据”“过罚相当”“宽严兼济”“教育与处罚相结合”和“在法律框架内进行”的原则外，全省生态环境行政执法部门在涉企行政执法过程中，还充分运用政策辅导、行政建议、警示告诫、规劝提醒等多种方式，加大对企业的行政指导力度。生态环境部门明确不予处罚的这11种情形，在法治原则、法治精神的指导下在为市场主体的发展营造更宽松的环境，是进一步助力优化营商环境的有力举措，是对“六稳”工作“六保”任务的创造性落实，体现了生态环境部门对促进和服务经济发展的责任担当。各市可以根据实际情况，适时调整发布轻微生态环境违法不予处罚清单。

当然，免罚不等于免责，更不等于撒手不管。为进一步推动企业自觉履行生态环境保护的主体责任，体现保护优先、违法必究、执法必严的原则，按照新《裁量基准》，对生态保护不重视，生态破坏严重的6种情形进行从重处罚：

两年内因同类生态环境违法行为被处罚3次（含3次）以上的；

重污染天气预警期间超标排放大气污染物的；

在案件查处中对执法人员进行威胁、辱骂、殴打、恐吓或者打击报复的，或者对举报人、证人打击报复的；

生态环境违法行为造成跨市级以上（含市级）行政区域环境污染的；

生态环境违法行为引起不良社会反响的；

谢谢庞涛处长。请继续提问。

行政机关执法人员在面对自由裁量权的法定性、自主选择性、相对性等特点时，如何达到执法公平、标准统一，是行政处罚工作面临的难题之一。请问该《裁量基准》出台后，生态环境执法自由裁量的边界在哪里？请介绍一下在行政处罚过程中，如何保证自由裁量基准科学、合理、规范的适用？

这个问题我来介绍。自由裁量基准是在法律法规条款规定的处罚种类及幅度内，就如何作出处罚决定所作的进一步细化规定。制定自由裁量基准是以法律法规规章规定为依据，同时它所规定的罚款金额以法律法规条款规定的处罚幅度为限，即不能超出法律法规条款所规定的处罚幅度的上限和下限，应当遵循公正原则，必须以事实为依据，处罚结果与环境违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当。

需要明确的是，自由裁量基准并不只适用于行政处罚中的一个环节，它适用于整个行政处罚过程。例如，在调查取证阶段，执法人员在环境违法案件的调查取证过程中就应当以裁量基准为指导，全面调取有关违法行为和情节的证据，证据应当包括定性证据和定量证据。在案件审查阶段，执法人员应当严格遵守裁量基准，提出合理的裁量建议。在案件告知阶段，在告知当事人行政处罚有关违法事实、证据、行政处罚依据的同时，应当一并告知行政处罚裁量的依据，及其陈述申辩权利。在处罚决定阶段，应当在处罚决定书中载明行政处罚自由裁量的适用依据和理由，以及对当事人关于裁量的陈述申辩意见的采纳情况和理由。

自由裁量的应用还不仅如此，在环境行政处罚案卷评查、行政执法评议考核、环境行政复议和环境信访等监督工作中，我们既要审查行政处罚的合法性，也要审查自由裁量权的合理性。对于行使行政处罚自由裁量权明显不当、显失公正或者其他不规范的情形，要坚决依法予以纠正。可以说，《裁量基准》将对执法的全领域、多环节都会产生积极的指导作用。

今天的发布会到此结束，谢谢各位记者朋友参加！