摘要：近年来，影视解说类短视频风靡网络，极大丰富了人们的精神生活。然而此类视频却有侵犯相关电影著作权的风险，谷阿莫侵权纠纷案就是其中的典型。就作品本身而言，谷阿莫的短视频作品虽具有独创性，却因素材来源非法以及营利目的而侵权；就创作行为而言，在创作影视解说类短视频时，作者要遵守合理使用的底线，其作品才会受到法律保护，而合理使用边界的判断，宜遵循“四要素检测法”；就制度完善而言，要从比较法、概念法学、司法实践及价值衡量等多方面入手，实现著作权保护与合理使用之间的利益平衡。一、问题缘起：两岸三地关注的谷阿莫案自第三次科技革命爆发以来，人类社会进入信息化时代，网络自媒体行业蓬勃发展。近年来，网络上一类主题为“××分钟带你看完电影”“××电影解说”和“××电影吐槽”等的系列短视频风靡。这类短视频截取某部电影的片段，并配上制作者别具一格的解说，通过视频剪辑的方式合成一部仅有5—10分钟的短视频。此类视频中包含了电影故事的主要脉络，包括制作者对该电影剧情、人物构造、镜头拍摄等的主观评价。因此，笔者称该类视频为“影视解说类短视频”。此类视频中的佼佼者，莫过于因创作“××分钟带你看完××作品”的电影解说短视频而爆红，来自我国台湾地区的视频制作者——谷阿莫。2014年前后，谷阿莫的影视解说视频开始在大陆、港澳台的互联网上流行。2017年，谷阿莫遭到动画片《哆啦A梦》、电影《脑浆炸裂少女》《近距离恋爱》、韩国电视剧《W-两个世界》以及影音串流平台KKTV等多家影视版权方起诉。原告诉称：其一，被告谷阿莫未经影视版权方授权，擅自使用盗版影视作品进行改变重制，侵犯了原告的著作权；其二，部分影视作品在被告制作的视频中被评价得“一文不值”，以致于相关影片的社会评价降低，影片无法如期在影院上映，致使版权方损失达数百万元，片商损失逾千万元，上述经济损失一定程度上由谷阿莫制作的相关视频造成［1］。谷阿莫对上述指控辩称，其所制作的视频皆为著作权法上的合理使用，不存在侵权问题。2018年，我国台北“地区检察署”在对谷阿莫侵权诉讼进行调查之后，认定其制作的短视频存在侵权行为，正式起诉谷阿莫［2］。虽然目前谷阿莫在大陆尚未遭到起诉，但该案亦引发大陆舆论关注。就作品本身而言，谷阿莫发布在大陆网络平台上的影视解说类短视频，是否因违反大陆《著作权法》而涉及侵权？就创作行为而言，在创作影视解说类短视频时，作者要遵守哪些底线，其作品才会受到法律保护？就制度完善而言，今后的制度设计要从哪些方面入手，才能更好地在著作权保护与合理使用之间，寻求利益平衡？本文旨在回答以上三个问题。二、性质界定：谷阿莫影视解说短视频之侵权属性分析依据大陆《著作权法》，欲探讨谷阿莫制作并发布影视解说类短视频的行为是否构成侵权，则首先要考察三大命题：其一，谷阿莫制作的短视频是否是著作权法意义上的作品；其二，谷阿莫制作短视频所使用的素材是否来源于正规渠道；其三，谷阿莫制作并发布短视频是否具有营利之目的。（一）短视频属性之分析《著作权法》第三条规定了作品具体的八种类型和一项兜底条款。通说认为，构成作品应具备三项构成要件：其一，该作品是人类的智力成果；其二，该作品具有独创性；其三，该作品具有可复制性。因影视解说类短视频固然属于人类的智力成果，故而该要件不在本文讨论之列。对《著作权法》第三条进行法教义学解读，可知可复制性和独创性是评价某种作品是否为《著作权法》意义上的“作品”的核心要素。可复制性是指作品能够以一定的形式表现出来，并能为他人所感知且可得以某种形式之载体进行复制的特性，最重要的是，这些作品可以通过特定的传播媒介进行传播。谷阿莫所制作的视频自然符合作品可复制性之要素，需进一步考察的是，其制作的视频是否符合独创性之标准。我国学界对于独创性之判定标准存在三种观点：第一种观点以吴汉东和王毅教授为代表，以传统大陆法系著作权为基点。他们认为，独创性是判定某一成果是否成为作品的最低判定要件和标准，只要一项作品体现了作者的智力成果并且反映其人格，具有作者独有的思考，就应该受到著作权法的保护［3］。刘春田教授亦认为，作品的构成要素对于作者而言，是付出了劳动，体现了作者个人的思想和情感［4］。第二种观点以李明德、李伟文等学者为代表，主要借鉴英美法系的版权法理论进行解释，其认为，独创性仅要求作者独立创作，并具备最低创造性即可，但并不是简单地适用“额头流汗规则”，而是在付出劳动的基础上有一定的创新。第三种观点是上述两种观点之中和，一方面既承认作品是作者智力成果的集中体现，另一方面又将“一定的创造性”列为作品的评判标准［5］。而在我国司法实践中多将独创性定义为作者独立创作的观点。比较典型的案例为“《宰相刘罗锅》著作权纠纷案”，该案中，电视剧《宰相刘罗锅》版权方被小说《刘公案》的著作权人起诉，法院认定该案原告所称的整体故事情节来源于民间故事，而非原告所创，因此不具有“独创性”，不受《著作权法》保护。我们可将影视解说类短视频切割成两个相对独立的部分：第一部分中的素材来源于原电影中的各种镜头和画面，第二部分是视频制作者对该素材进行的一种主观的解读。对于第一部分而言，其主要的镜头都来源于电影的原始画面故而当然不存在独创性的问题。接下来探讨第二部分视频著作者的解说是否具有独创性，这是判断整个短视频是否具有独创性的关键。通过考察此类短视频便可知，其虽然基于原始电影画面进行创作，但是该创作出的成果已经超过原影片所要表达的内涵，主要是因为视频制作者在其中添加了自己对于影片独特的、主观的见解。正因如此，不同的视频制作者对同一部电影才有不同的解说范式和解说风格。在谷阿莫的系列短视频中，谷阿莫通过其具独特的口音声调、极具个人特色的解说文案对原始影视作品的画面进行别具一格的编排剪辑之后，所形成的“新”作品已经突破了原始作品的界限，并且能够明显为外界所区分，所以谷阿莫二次创作的短视频具有独创性，应当被评价为《著作权法》意义上之作品，故可纳入《著作权法》第十三条演绎作品的保护范畴。（二）短视频素材来源之解读通过上述分析纵然得出谷阿莫制作的影评类短视频属于演绎作品，但此并不能当然导出其制作的短视频可得侵权豁免的结论，仍需探讨谷阿莫制作短视频所使用的原始电影的素材来源，才可进一步确定其行为的性质。谷阿莫在制作有关电影《唐人街探案》《鲨滩》《荒野猎人》等影视类短视频时，出现了相关影片仍未公开于影院上映或上映时间过于短暂之情形。有些电影甚至尚未将相关画面公之于众，就被谷阿莫从不明渠道获取相关片段，并制作短视频公布于网络。依我国《著作权法》第十三条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”谷阿莫在在未取得相关影片版权人意思表示同意之情形下，擅自将特殊渠道获取的电影片段制作成解说类的短视频并在网络上公开传播，在这些电影尚处于法律保护的情形下，此举显然侵犯了权利人的著作权。进行二次创作的作者应当坚守的首要底线，就是所采用的素材画面必须通过合法的途径所取得［6］。因此，笔者认为，纵使谷阿莫制作的短视频本身已经超出了原始电影画面所传递的要素，但只要其使用之素材是通过非法手段下载而得，且谋取了商业利益，则依据我国版权法之规定，该行为就应当评价为侵犯著作权之行为。（三）制作短视频目的之检讨探讨谷阿莫制作的短视频是否构成侵权，最重要的一个因素就是其是否具有营利之目的。尽管谷阿莫声称制作该视频出于公益目的，属于合理使用之范畴，但考察其背景便可知，他已经通过影视解说类短视频的制作与发布赚取了丰厚的商业收益。首先，谷阿莫是YouTube网站的签约视频制作者，这意味着他在网站上发布的视频的点击量和观看人数与自身收益成正比例关系，理论上，谷阿莫的视频观看的人数越多，其收益越大。据我国台湾地区三立新闻网刊登的数据，2017年谷阿莫因在网络上发布视频而获得的年收入为1413万元，该量级的收入水平是我国台湾地区YouTube视频网站的顶流。其次，谷阿莫的账号拥有众多流量粉丝，关注对象的增多意味着传播面的广泛，广告商纷纷寻求合作，短视频中被插入了许多商业广告，谷阿莫亦因此获得收入。在大陆Bilibili视频网站，谷阿莫可通过网友们的点赞投币积攒流量，在“流量为王”的网络自媒体环境下，谷阿莫通过来路不明的电影原始素材制作视频，赚取了大量收益。故而，他制作该类短视频并在互联网上传播的行为显然是著作权侵权行为。综上，纵使谷阿莫创作的短视频系具有独创性的作品，可由于短视频素材来源的非法性，以及隐藏在该视频背后的商业利益和营利目的，他发布在大陆网络平台上的短视频作品无疑具有侵权属性。但这又引申出另一个问题，影视解说类短视频一定具有天然的侵权性吗？作为该类视频的创作者，要遵守哪些底线，才能使自己的作品受到到法律保护？这就涉及《著作权法》的合理使用制度。三、底线思维：著作权合理使用之边界我国《著作权法》第二十四条规定了合理使用制度，并列举了十二种合理使用的情形，凡符合这十二种情形之一的，均无需著作权人的同意即可使用该作品，且无需向其支付报酬。这些情形分别是：为个人学习、研究或欣赏；为介绍、评论或说明某一问题；为报道时事新闻而再现或引用；媒体刊登或播放其他媒体已发表的时事性文章；媒体刊登或播放在公共集会上的讲话；为课堂教学或科学研究；为执行公务而使用；为图书馆等为陈列、保存版本需要而使用；为免费表演；复制陈列在室外的作品；将作品翻译成少数民族文字；改成盲文。关于本文所讨论的影视解说类短视频可纳入到《著作权法》第二十四条第2项所规定的形式，即，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，即“适当引用”。因此，合理使用要以适当引用为标准。可当追问要如何精准地判断合理使用时，就会发现我国著作权法律体系尚缺乏相关规定，于是本文转向借助国际先进经验。国际通行的判断标准，主要有“三步检验标准”（Rule on Limitation of Copyrights）和“四要素检测法”（Four-element Method）。“三步检验标准”滥觞于1886年的《伯尔尼公约》，其具体内涵是，必须在特定情况下否则不得与作品正常利用相冲突，不得不合理地损害权利人的合法权益［7］。“四要素检测法”源自美国的《1976年版权法》，这一判定标准从四个层面对合理使用做了界定，分别是使用目的（Purpose of use）、受版权保护的性质（Nature of copyright protection）、使用比例（Proportion）和价值影响（Influence of value）。改革开放以来，我国知识产权法体系的发展，主要是建立在对美国知识产权保护先进经验的吸收借鉴上。因此下文采用“四要素检测法”对合理使用之边界进行厘定。其一，从作品使用目的这一要素进行考察，探讨二次创作中使用的作品是否用于商业目的。在谷阿莫案中，被告二次创作的作品与原始作品之区别可为外界所区分，从形式上看，观众观看谷阿莫上传至网络上的短视频时，并未向其支付任何费用，因为观众可以在相关视频网站免费观看谷阿莫的短视频。但从实质角度观察，谷阿莫在制作视频时，主观上没有营利之目的，但是通过视频获取的点击量和流量客观上仍然为其获取了巨大的商业利益。一言以蔽之，谷阿莫虽未直接从观众处收取费用，但通过流量和广告收入，他仍然赚取了收益，而对原作品的使用在客观上是否可得获利，则是判定是否纳入合理使用制度保护的重要衡量标准之一。其二，检讨受著作权保护作品的性质这一检测要素，该要素指被合理使用的作品应当为业已发表的状态，至少应当是不特定的第三人可以任意接触到该作品。反之，尚未公开发表的作品是不能适用合理使用制度的，原则上，判断某一作品是否纳入合理使用制度的保护范围，应当采取不同的判断标准。其三，检视使用比例，该要素指引用的原始视频素材与二次创作形成的视频会形成一定之比例，而这一比例是否可替代原作品则需要进一步探讨。一般而言，引用的比例与原作品的替代率成正比，引用原视频的比例越高，越容易对原作品产生替代。只有对原作品非核心部分的少量引用才能评价为合理使用，谷阿莫通过二次创作形成的短视频，画面几乎均来自原作品，其中还有对电影经典画面的摘取，但从比例上看，引用对原视频而言所占之比例甚少，并不会当然发生原作品被二次创作的作品替代的情形。其四，对价值影响考察，其中的“价值”为影片的商业价值。该要素着重考虑使用行为对著作权人的经济利益所造成的影响。在谷阿莫案中，原告诉请的理由之一，是被告谷阿莫进行二次创作的素材并未得到原告方的授权，而擅自使用影片素材，给后续影片的上映带来了困难，给原告造成了经济损失。谷阿莫二次创作可以归结为介绍或评论，但涉及引用数量，我国著作权法律制度中缺乏可操作的具体标准，给当前著作权纠纷案件审判实践带来了困惑。四、制度完善：合理使用制度之修订著作权的限制直接关系到著作权人、作品的使用者和社会公众三者之间的利益［8］，故而是著作权制度的重要组成部分。随着网络数字技术的发展，我国《著作权法》面临着诸多挑战，而合理使用制度是平衡表达自由和著作权保护的杠杆，修订完善合理使用制度是更好指导司法实践之因应，亦是著作权法律制度回应现实需要的应有之义。首先，从比较法层面入手，遵循“取其精华，去其糟粕”的原则，充分借鉴国外著作权法中合理使用制度的精华和有用元素。其次，从概念法学的视角入手，对相关概念作出明确的界定，填补我国著作权法对滑稽模仿、二次创作的概念缺乏之空白。再次，从司法实践入手，完善著作权法实施细则以及相关司法解释，为司法实践提供指引。最后，要进行必要的价值衡量，寻找到著作权保护和表达自由间的平衡点，兼顾二者之动态平衡。在当代，关于著作权纠纷的案子愈发增多，一定程度上体现人们版权保护意识的提升。著作权的合理使用制度是著作权人合法权益和二次创作利益的“平衡点”，如何完善该“平衡点”，兼顾上述二者之利益是法律制定者和司法工作者应当考虑之事。应当看到，通过修订、完善现行著作权法律制度实现两者利益的平衡，能够实现既保护著作权人合法权益，又尊重表达自由之价值。实施知识产权强国战略需要民众的智力支持，创造出一部又一部的优秀作品，这里的“创造”既包括“原创”，亦包括“原创”基础上的“二次创作”，我们要在二者间寻求平衡。五、结语应当看到的是，《著作权法》本质上属于私法，而在私法慈母般的眼神里，每一个主体皆为一个国家。在著作权法中确立“合理使用”制度，是法律追求人文关怀的应有之义。在当今的数字化时代，立足于时代的特殊性，对作品适当引用的合理限制，应当成为著作权保护的有效制度供给，这样才能保障影视市场的正常运行并推动科学文化事业的创新和发展，使公众利益和著作权人利益始终维持在价值衡量中寻求动态平衡。参考文献：［1］程麒台.影视解说视频的著作权侵权问题——从谷阿莫被起诉说起［J］.中国电影市场,2019(5).［2］江宇琦,马晨歌.谷阿莫被起诉，“×分钟带你看完电影”到底侵不侵权？［Z＼OL］.壹娱观察,(2018-06-09).https://mp.weixin.qq.com/s/pSfCyOh-U9xamfE4WIiwVw.［3］吴汉东,王毅.著作权客体论［J］.中南政法学院学报,1990(4).［4］刘春田.知识产权法［M］.北京:中国人民大学出版社,2002:57.［5］陈亦凡.影评类短视频是否会侵害影视作品著作权——以谷阿莫案为切入［J］.河北企业,2019(7).［6］董天策,邵铄岚.关于平衡保护二次创作和著作权的思考——从电影解说短视频博主谷阿莫被告侵权案谈起［J］.出版发行研究,2018(10).［7］张曼.论TRIPS协议中“三步检验法”存废之争和解决途径［J］.暨南学报(哲学社会科学版),2016(11).［8］吴汉东.知识产权法［M］.北京:北京大学出版社,2014:83.基金项目：本文系中南民族大学2022年研究生学术创新基金项目“《民法典》视域下性骚扰侵权的法律问题研究”（编号：3212022sycxjj103）、2020年广西研究生教育创新计划资助项目“行政执法中的非法取证行为规制研究”（编号：YCSW2020009）的阶段性成果作者简介：林威宇（1997—），男，壮族，广西南宁人，单位为中南民族大学法学院，研究方向为民法学。林威光（1995—），男，壮族，广西南宁人，广西科昌律师事务所实习律师，研究方向为行政法学。本文原载于《西部学刊》2022年第3期}