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违约的救济方法
　　救济方法（Remedies）是指一个人的合法权利被他人侵害时，法律上给予损害一方的补偿方法。各国法律均规定，如果合同一方当事人违反合同规定，另一方当事人有权采取相应的救济方法。各国法律对各国救济方法都有详细的规定，但不尽相同，有的规定比较概括，有的规定比较具体。纵观各国法律，其法律规定的基本救济方法可概括为三种：实际履行、损害赔偿和解除合同。现分别详细介绍如下。
　　1、实际履行
　　实际履行有两重含义：一重含义是指一方当事人未履行合同义务，另一方当事人有权要求他按合同规定完整地履行合同义务，而不能用金钱来代替；另一重含义是指一方当事人未履行合同义务，另一方当事人有权向法院提起实际履行之诉，由法院强制违约当事人按照合同规定履行他的义务。例如，买卖双方就某项特定物（古玩、字画、房屋）达成交易。但日后，卖方出于某种原因考虑不按合同规定交付约定的货物，而买方又不愿取得金钱上的补偿，买方可要求卖方按合同规定交付货物，或他可以向法院起诉，要求法院判决实际履行，强制卖方履行交货义务。
　　各国法律对实际履行各种救济方法都有规定，但是差异较大。现分析如下：
　　（1）大陆法将实际履行作为一种主要的救济方法。按照大陆法的原则，债权人可以请求法院判令债务人实际履行合同，但是，法院只有在债务人履行合同尚属可能时，才能做出实际履行的判决。如果出现实际履行不可能的情况，如买卖的特定物已被烧毁，法院就不会做出实际履行的判决。
　　（2）英美法将实际履行作为例外的辅助的救济方法。英美法认为，强制债务人具体履行某种人身性质的义务，是对个人自由原则的过分干预，是违反宪法精神的，故英美法中并未规定这种实际履行的救济方法。但在司法实践中，依据衡平法原则，实际履行只被视为一种例外的救济方法，法院对是否判令实际履行有自由裁量权。
　　（3）中国《合同法》第107条规定：&当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。&这里继续履行是指实际履行或强制履行。只要根据情况，采取实际履行的措施是合理的，当事人可以要求实际履行，法院与仲裁院也可以作出实际履行的判定。
　　（4）《联合国国际货物销售合同公约》为了调和英美法和大陆法在实际履行问题上的分歧，并不给予法院依据《公约》做出实际履行判决的权利。《公约》第28条作了如下规定：如果按《公约》规定，当事人有权要求他方履行某项义务，法院没有义务作出判决，要求实际履行此项义务，除非法院依照其本身的法律对不受本《公约》支配的类似买卖合同可以这样做。按《公约》的上述规定，当事人有权要求对方实际履行合同义务。当事人的这项权利在第46条和第62条均做出规定。然而，如果当事人诉诸法院，要求法院判决实际履行，法院没有义务按《公约》去判决实际履行，除非法院按法院本地法对另一方当事人判决实际履行。
　　2、损害赔偿
　　损害赔偿是指违约方用金钱来补偿另一方由于其违约所遭受到的损失。各国法律均认为损害赔偿是一种比较重要的救济方法。在国际货物买卖中，它是使用最广泛的一种救济方法。但是各国法律对损害赔偿的规定，往往涉及到违约一方赔偿责任的成立、赔偿范围和赔偿办法等问题，而且差异很大。现介绍如下。
　　（1）损害赔偿责任的成立
　　合同当事人一方违约，另一当事人在什么情况下才有权向对方提出损害赔偿的主张，提出损害赔偿的主张有无基本的前提条件。此问题涉及到损害赔偿责任的成立。对此，各国法律有着不同的规定。
　　1）大陆法认为，损害赔偿责任的成立，必须具备以下三个条件：（a）必须要用损害的事实。此条件主要基于，如果根本没有发生损害，就不存在赔偿的问题。至于发生损害的事实，则一般须由请求损害赔偿的一方出据证明。（b）必须有归责于债务人的原因。这是大陆法承担违约责任的基本原则和前提条件。（c）损害发生的原则与损害之间必须有因果关系，即损害是由于债务人应予负责的原因造成的。
　　2）英美法不同于大陆法。根据英美法的解释，只要一方违约就足以构成对方可以提起损害赔偿之诉。至于违约一方有无过失，是否发生实际损害，并不是损害赔偿责任成立的前提。如果守约方没有遭到实际损失，或无法证明，或不能确定损失的基础，他就无权要求裨性的损害赔偿，只能请求名义上的损害赔偿，由法院判与名义的损害赔偿金。名义损害赔偿金往往是很少的金额，例如1美元或2英磅。实际上是法律上承认违约方侵犯了对方的合法权利。
　　3）《联合国国际货物销售合同公约》认为，损害赔偿是一种主要的救济方法。一方违反合同只要使另一方蒙受损失时，受害方就有权向对方提出损害赔偿，而且要求损害赔偿并不因采取了其他救济方法面丧失。因此《公约》关于损害赔偿责任的成立是主要考虑到买卖双方的实际利益。
　　（2）损害赔偿的办法
　　纵观各国法律，损害赔偿的方法有两种，回复原状和金钱赔偿。所谓回复原状，是指用实物赔偿损失，使恢复到损害发生前的原状，例如把损坏的物品加以修复，或用同样货物替换等。采用回复原状的救济方法可以完全达到损害赔偿的目的，使损害减至最小。所谓金钱赔偿，就是用支付一定金额的货币来弥补对方所遭到的损害。采取这种方法比较容易，但有时却很难弥补受害方全部的损害。
　　1）德国法是以回复原状为损害赔偿的原则，以金钱赔偿这例外。如《德国民法典》规定，负损害赔偿的义务者，应回复到负赔偿责任的事故发生前的原状。
　　2）法国法与德国法不同。法国法以金钱赔偿为原则，以回复原状为例外。按照法国法有关规定，在大多数情况下，一方当事人违反合同所承担的责任都可转变为损害赔偿之债，另一方当事人受损害的程度都可用适当数额的金钱来弥补。只有少数情况下，金钱上的赔偿不足以弥补当事人受到的损害时，才能请求回复原状。
　　3）英美法采用金钱上的赔偿方法。英美法认为，损害赔偿的目的，就是在金钱上可能做到的范围内，使权利受到损害的一方处于该项权利得到遵守时同样的地位。所以，英美法院对任何损害一般都判令债务人支付金钱赔偿。这项原则又称为金钱上的回复原状。
　　损害赔偿的范围
　　损害赔偿的范围是指在发生违约以后，当事人在要求损害赔偿时，其金额应包括哪些方面，按什么原则来确定。对此，具体情况千差万别，但在法律上，对损害赔偿的范围的规定有两种情况：一种是约定的损害赔偿，即由当事人自行约定损害赔偿的金额或计算原则；另一种是法定的损害赔偿，即在当事人没有约定的情况下，由法律予以确定的赔偿的金额。
　　1）约定的损害赔偿。通常情况下是当事人在订立合同时，就考虑到当事人可能会由于各种情况出现违约行为。为了使履约顺利进行，双方当事人在订立合同条款时，就订立违约金条款，事先约定一方违反合同，应向对方支付一定额度的金钱。但在订立违约金时，其金额的多少直接关系到当事人的利益。一方违约，另一方按违约金条款索取的违约金，有时会低于造成的损失额，有时与造成的损失额相当，有时可能会高出造成的损失额带有明显的罚款性质。由于规定的违约金额往往不能与造成损失数额相当，当事人就违约金的规定往往会出现争议。为了解决这个问题，各国法律对违约金的性质都做了详细规定。然而各国的规定各有不同，差异较大，现分述如下：
　　A、德国法认为，违约金具有惩罚的性质，它是对债务人不履行合同的一种制裁。
　　B、法国法认为，违约金的性质是属于约定的损害赔偿金额。也就是说，违约金是双方当事人事先约定的，债权人一旦要求债务人支付违约金，他就不能另行提出不履行债务的损害赔偿，也不能要求债务人履行主债务。这一点与德国法的损害赔偿恰恰相反。例如，订立合同后，卖方不按合同规定时间交货，买方可按合同规定要求对方支付约定的违约金，卖方并不因为支付了违约金而解除交货的义务。
　　C、英美法将合同中约定的违约金按两种不同性质去处理。一种性质是属于约定的损害赔偿金额，一种性质是属于罚款。从客观上讲，违约金可以是约定的损害赔偿金额，也可能是一定数额明显的罚款。为了妥善和公平地处理损害赔偿，法院要依据案情或事实来断定这一金额是罚金还是约定的损害赔偿金额。如果法院认为违约金的金额是预先约定的损害赔偿，受害方则有权取得这一约定的金额。如果法院认为，双方约定的违约金具有罚金性质，其目的是对违约一方施加惩罚，则法院对这项违约金的规定将不予承认，受害方如果要求取得损害赔偿，他只能按通常的办法就其实际所遭受的损失取得法定的损害赔偿额。
　　D、中国《合同法》认为，合同中约定的违约金原则上是具有约定损害赔偿的作用。如《合同法》第114条规定：&当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。&但是，如果违约金的数额与损失不相当的话，按《合同法》114条规定，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加或减少。
　　2）法定的损害赔偿。如果当事人在合同中未就有关赔偿范围做出规定，发生违约时，当事人只能依据法律规定来计算或确定损害赔偿的金额。各国法律对损害赔偿的范围都有较明确的规定：
　　A、《德国民法典》认为，损害赔偿的范围应包括违约所造成的实际损失和所失利益两个方面。实际损失是指一方违约给对方造成的现实的损害，即指合同规定的合法利益遭受到的损失。如交付品质低于合同规定的货物，或交付数量短于合同规定的货物，这时的品质差价或短量差价就属于实际损失。所失利益是指，如果债务人不违反合同本应能够取得的，但因债务人违约而丧失了的利益。通常所失利益比实际损失较难以确定。例如，一方违约，未按时交货，另一方当事人由于未按时收到货物而蒙受价格下跌的损失就是所失利益。
　　B、法国法对损失的赔偿范围也有类似德国法的规定。根据《法国民法典》的规定：对债权人的损害赔偿，一般就包括债权人所受现实的损害和所失可获的利益。法国法关于损失赔偿的范围的原则与德国法是一致的。
　　C、英美法认为，损害赔偿的范围是使由于债务人违约而蒙受损害的一方，在经济上能处于该合同得到履行时同等地位。法院在做出判决时，对损害赔偿的范围确定要遵循两个原则：一是这种损失必须是依据一般正常情况下直接或必然会引起的估定的损失；二是这种损失必须是当事人在订立合同时，作为违约可能产生的后果所合理地预见到的。如果有关货物存在一个可以利用的市场，则赔偿金额初步判定应按合同价格与约定的履行日期的市场价格两者之间的差额计算。
　　《美国统一商法典》中还规定，赔偿金额还应包括附带的损失和间接的损失（包括利润）。例如，按《美国统一商法典》规定，卖方的附带损失包括：买方违约后卖方因阻止交付货物、照管和存放货物、退货和转售货物而支出的任何商业上合理的费用和佣金。买方的附带损失和间接损失包括：买方为检验、接收、运输、照管或存储被正当拒收之货物而支出的合理费用；任何商业上合理的服务费用；补进货物的佣金或费用，以及因延误交货或其他违约而附带造成的任何合理的支出等。除此之外，英美法都规定。一方违约，另一方有义务采取一切合理的措施以减少违约造成的损失，否则本来可以合理避免的损失，不能要求给予赔偿。
　　D、按照我国《合同法》的规定，在确定损害赔偿金额时，要遵循两个原则：首先，当事人赔偿责任应相当于另一方所受到的损失；其次，赔偿责任不得超过违约方在订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。显然，第二个原则是对第一个原则的限制。因此，通常认为损害赔偿的范围应包括因违约所产生的附带损失和利润损失，但应以订立合同时当事人所预见到的损失为限。由此可见；在订立合同时，要注意一方有必要让对方知道违约会给他带来严重的损失。
　　E、《联合国国际货物销售合同公约》对兵贵神速赔偿的范围作了两个原则性的规定（参阅第74条规定）：首先，一方当事人违反合同应负担损害赔偿额应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这是确定损害赔偿范围的总原则。这里《公约》特别强调包括利润损失在内。其次，为了限制守约方可以得到的损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，按照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。此条规定与中国，合同法》的有关规定是相同的，均排除了对不可预料的损失提出损害赔偿的要求。
　　为了说明计算损害赔偿的具体方法，现将联合国国际贸易法委员会秘书处编写的《关于（国际货物销售合同公约草案）评注》中的一个例子介绍如下：
　　[案例]合同规定卖方向买方销售100台机床，总金额为FOB50000美元。买方在卖方开始制造机床之前，否认合同有效。如果合同履行，卖方总开支应为45000美元，其中40000美元是纯因合同存在而承付的开支（如材料、能源、为履行合同而雇佣的劳动力开支或生产单位支付的工资），5000美元为该合同的一般管理费用（借入资本方面的开支，一般行政费、工厂和设备的折旧）。因为买方否认合同的有效，卖方没有支出因合同存在而原应承付的40000美元开支。但是，用于该合同的5000美元一般管理费用，是营业上的开支，与合同是否存在无关系。因此卖方无法减抵这项费用；除非卖方得到其他合同，在该段时间内利用到他的全部生产能力。不然，由于买方违反合同，卖方将损失5000美元的一般管理费用。当然，如果合同照常履行，他原可得到的。因此，在本案例中，卖方所遭到的损失为买方未履约而造成的损失5000美元，再加利润损失5000美元，共计10000美元。
　　3、解除合同
　　解除合同指合同当事人免除或中止履行合同义务的行为。各国法律均认为解除合同是一种法律救济方法。那么合同当事人在对方违约情况下是否可以解除合同呢？各国法律对构成解除合同的条件有着不同的规定。现介绍如下：
　　（1）大陆法对解除合同的条件规定得比较简单。大陆法认为，只要合同一方当事人不履行其合同义务时，对方就有权解除合同。债务人不履行合同包括：拒绝给付，全部给付不能和部分给付不能，给付迟延，不完全给付。在拒绝给付和给付不能两种情况下，债权人有权立即解除合同。而在给付迟延和不完全给付的情况下，需要先经催告，通知对方履行，在催告的期限内，债务人仍未完全履行时，债务人也可以解除合同。
　　（2）英国法认为，一方违约构成违反要件，对方才可要求解除合同；如果一方仅仅是违反担保，对方只能请求损害赔偿，而不能要求解除合同。要件涉及到合同本质的那些条款，它既可以是明示的，也可以是默示的。英国法在解除合同的条件上，其规定比大陆法要苛刻。
　　（3）美国法与英国法的规定有些相似。美国法认为，只有一方违约构成重大违约时，对方才可以要求解除合同。如果是轻微的违约，只能请求损害赔偿，不能要求解除合同。
　　（4）我国新《合同法》对解除合同规定比较详细，在下列情况下才能要求：（a）因不可抗力致使不能实现合同目的。（b）在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。（c）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。（d）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
　　（5）《联合国国际货物销售合同公约》认为，合同一方不履行义务构成根本性违约时，另一方有权解除合同。然而解除合同必须向对方发出通知，如延迟交货或货物存在暇疵，很难判断是否属于根本性违约，则《公约》还规定，可以规定一段合理的额外时限，让违约方履行义务。如果在这一段时间内，违约方仍未履行合同，那么守约方可根据违约情况，宣告合同无效。解除合同并不意味着他就丧失了可以采取其他救济方法。
　　总之，由于各国法律体系不同，在违约救济方面的规定差异较大，特别是英美法与大陆法之间更是如此，《联合国国际货物销售合同公约》为了调和两大法系的矛盾，对各项法律原则作了比较具体的规定。为了更好地处理国际货物买卖中引起的各种争议。我们有必要再就货物买卖中的具体问题作进一步的说明。
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卖方违约，买方可要求双倍返还定金
02:39:46 来源：长江商报
长江商报消息 本期律师：中联地产集团大武汉区首席律师 汪沁
李某在某中介公司看中了张某名下的某物业，于是在核对房屋的真实性及物业的具体情况后，经过双方的讨价还价，最终签订了一份三方协议《房屋买卖合同》，合同约定，甲乙方应于多少日前到房管局递件，同时支付首付款；约定房产证出证后当日支付余款。根据交易习惯，李某通过银行转账给付张某购房定金4万元。但直到递件的最后截止日，张某却任然没有去递件的意思表示，李某和中介多次电话敦促，但张某一直借口拒绝，最后甚至拒绝接听电话。后李某委托本律师办理，经过律师函确认拒绝交易之后，本律师将张某诉至法院，并申请诉前财产保全，直接冻结张某接受款项的账户。最后经过法院的调解，张某共支付给李某七万块钱(包括四万定金)及承担全部诉讼费用。
案例剖析：
案情显示本案中导致合同无法继续履行的原因是因为张某单方行为所致，在此交易中李某和中介方并没有过错。于是张某在签订合同之后又不履行合同义务的违约行为，直接导致交易的无法进行。 《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。所以按照此规定，张某违约，就应当向李某双倍返还定金，即八万元。 本案要点：1.合同和收据要明确显示4万元是定金；2.明确递件交易时间及违约责任；3.确认单方违约事实，4.财产保全。在本案中，如果没有约定4万元是定金，则只能将4万元作为预付款，返还时就只能按照实际数额返还，同时递件时间的明确约定也是非常重要的，但这些一般中介公司都会有格式合同，买卖双方不用担心，最终要的是第3、4点的操作，如何明确确定单方违约及进行财产保全。
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《美国统一商法典》中的买方违约时卖方的补救措施
【摘要】：作为美国商事交易的重要成文法,《美国统一商法典》(UCC)全面规定了商事合同中买方违约时,卖方有权采取的包括持贷不交和再出售等8种补救措施。这些措施体现了美国合同立法中的严格责任和补偿原则的立法精神。UCC 的立法规定,对我国涉外经济合同立法有所启示和借鉴。同时在中美贸易频繁化和中国成为WTO 成员的背景下,研究UCC 的相关规定,对保护我方当事人的商事利益也有实际价值。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D971.2【正文快照】：
《美国统一商法典》(以下称U Cc)已先后被美国各州采用(路易斯安那州除外),成为美 国各州调整商事活动的主要成文法。鉴于美国是世界上最大的贸易市场,也是我国第二大 贸易伙伴国。研究U CC不仅是中美贸易实际的需要,同时借鉴这部美国法律的精粹以完善 中国的买卖合同的立法,
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