最高人民法院
关于拐卖人口案件中婴儿、幼儿、儿童年龄界限如何划分问题的批复发布日期：发布机关：最高人民法院&&&&[日&&法（研）复（1989）5号]&&&&&&&&福建省高级人民法院：&&&&你院闽法研字〔1988〕第45号《关于拐卖人口中婴儿、幼儿，儿童年龄界限如何划分的请示》收悉。经研究，现答复如下：&&&&最高人民法院、最高人民检察院、公安部日《关于当前办理拐卖人口案件中具体应用法律的若干问题的解答》中，关于婴儿、幼儿、儿童的年龄划分，应以不满一岁的为婴儿，一岁以上不满六岁的为幼儿，六岁以上不满十四岁的为儿童。&&&&在办理奸淫幼女案件中，幼女的年龄按刑法第139条的规定执行，不满十四岁的均为幼女。&&&&&&&&该件已被最高人民法院发布的法发（1996）34号文明令废止。理由是：该批复已被日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖绑架妇女儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》代替&&&&&&&&&&&&&更新日期：阅读次数：1368上篇文章：下篇文章：
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浅谈拐卖妇女儿童罪加重情节的几个问题
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摘要：我国的关于的几个加重情节的规定，在罪数形态、犯罪对象等等领域，存在一些问题，本文从刑法总则、分则规定结合所学知识进行分析，提出自身观点。
一、 有争议的情节规定
我国关于拐卖妇女儿童罪的规定之中，有一下八个加重情节：第一，拐卖妇女、儿童集团的首要分子；第二，拐卖妇女、儿童三人以上；第三，奸淫被拐卖的妇女的；第四，诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；第五、以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；第六、以出卖为目的，偷盗婴儿的；第七，造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；第八，将妇女、儿童卖往境外的。
笔者认为，针对其中第第三条和第四条加重情节的规定，存在几个问题。第一，奸淫和强迫卖淫等行为，从主客观要件上足以构成独立的犯罪，与拐卖行为既不存在牵连关系，也没有吸收关系，但是却作为拐卖妇女、儿童罪的加重情节一罪处理，似乎不符合我国关于一罪与数罪的规定，第二，奸淫被拐卖的妇女的适用问题上，如何对&奸淫&和&妇女&进行理解，存在较大争议。
二、加重情节与数罪并罚的争议问题
根据第一部分的介绍，在拐卖妇女、儿童罪的加重情节里面，有上述&奸淫被拐卖的妇女&和&诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫&的行为，以案例来看：被告人邵某等7人以出卖为目的拐骗妇女，并奸淫被拐卖的妇女，还将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫；其中，被告人邵某、江某、卢某、洪某拐卖妇女三人以上。从目的与行为的角度来看，奸淫行为与强迫卖淫行为都与拐卖行为没有任何牵连关系，而是在拐卖妇女、儿童的过程中产生了新的犯罪意图，其意图支配下的行为足以成立独立的犯罪构成，如、强迫卖淫罪等，但是却仅仅作为拐卖妇女、儿童罪的加重情节，令人不解，存在和理性的争议。
（一）关于争议的讨论
1、 否定论
持该观点态度的学者认为，拐卖妇女、儿童过程中有&奸淫被拐卖的妇女&或&诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的情形的，应当数罪并罚。因为情节加重犯之所谓情节严重或者恶劣，也只能是在基本犯得罪质之内的加重其罪责的主管和客观的事实因素。凡是超出其罪质的范围，则该情节构成其他犯罪，这时应该解决的是犯罪的单复数问题，而不是情节加重犯得问题。另外，由于加重构成的本身的设置存在一些争议之处，也早成加重构成和其他犯罪之间处罚的不协调问题。我国刑法第240条规定拐卖妇女、儿童中强奸被拐卖妇女的，作为拐卖妇女醉的加重情节处罚，而在刑法第318条组织偷越国（边）境罪中的强奸行为却明文规定为依照数罪并罚原则处理，两者具有相似性，而刑法对此的处理规定完全不同，被认为是存在明显矛盾的。因此，该设置的合理性值得怀疑：一是这种罪刑设置造成了对于类似的犯罪形态的定罪方式、处刑方式上截然不同的矛盾；二是这种罪刑设置限制和弱化了我国刑法中的数罪并罚制度。持否定论的学者还提出建议：对于类似刑法第240条拐卖妇女罪过程中又强奸妇女的按加重情节以一罪论处的立法先例，必须使之规范化，采取包容犯或者并发犯的概念，对于类似的情况统统作为法定的一罪处理来免除我国立法本身的矛盾，或者干脆取消类似的立法，把数罪并罚的原则贯彻到底。
2、 肯定论
持该观点的学者提出，该种立法属于包容犯，所谓包容犯，就是指行为人在实施某一犯罪行为过程中，又实施了另一不同质的罪行，但后者被前者包容、刑法明文规定不并罚而仅将后者作为前罪的加重处罚情形，支持肯定论的学者认为包容犯就其目的与实质来看，同结合犯有些类似之处。包容犯克服了数罪并罚的限制，起了使刑种升格、加重处罚的作用。亦有学者提出新的罪数理论&并发犯&的概念来予以解释：所谓并发犯，是指数个存在着兵法关系的犯罪行为，基于刑事法律的明文规定，其中一个犯罪行为包含在另一个犯罪之中，只以一个犯罪定罪量刑的犯罪形态。另有学者提出应当把结合犯纳入我国的刑法体系范畴，即我国刑法理论中通说认为结合犯得成立必须以&结合成一个新的罪名&为条件，如日本刑法中的强盗强奸罪，对此我国有学者认为，确认我国刑法中有无结合犯的存在，不能仅仅从形式上看，而应该从实质上看，刑法条文中有无明文规定将数个独立的罪名规定在一个条文里。从这个角度讲，我国刑法中的结合犯应当以&刑事法律有明文规定&为成立的先决条件，而不应该受所谓&结合成一个新的罪名&的限制。这样有利于做到罪责刑相适应，可以限制法官的自由裁量权，减少数罪并罚。
（二）笔者的看法
笔者认为，无论是包容犯、并发犯还是结合犯，都肯定了该种立法，事实上，我国的刑事立法中有很多这类立法例，比如239条将故意伤害致死与故意杀人作为的加重情节；再如第358条将强奸后迫使卖淫的规定作为和强迫卖淫罪的加重情节。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》中作了如下的规定：拐卖妇女、儿童的罪犯兼犯有强奸妇女、奸淫幼女、非法拘禁、伤害、强迫妇女卖淫等罪行的，应该按刑法有关条款定罪，并按数罪并罚的规定处刑。但是97年刑法修订则将&奸淫被拐卖的妇女和诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫&的情形做了法定的加重情节来处理，这一变化有一定道理。首先，数罪并罚制度本身有其局限性，数罪并罚是建立在每一个犯罪的正确定罪良性基础上的郑和，法官的每一次判断都会或多或少带有个人的善恶情感，如此经过多次判断下来的量刑结果可能存在偏差。另一方面，我国的刑罚结构存在一个致命缺陷，我国的过重，自由刑相对过轻，自由行如果数罪并罚最高不超过20年，实际执行年限是13年左右。因此数罪并罚有可能放纵犯罪分子。其次，基于将&奸淫被拐卖的妇女&和&诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫&的情形作为加重情节对犯罪分子判处的刑罚重于数罪并罚的结果，是真正达到了罪刑均衡。因为在拐卖妇女、儿童犯罪过程中将被害人强奸的，同强奸被害人而后另起出卖被害人的犯罪意图相比较，两者的社会危害性程度不同，贵啊买妇女、儿童犯罪过程中将被害人强奸的情形中，被害人处于孤立无援状态，其权利更容易遭受侵害。
三、 奸淫被拐卖妇女的适用与理解争议
（一）关于争议的讨论
如前所述，&奸淫被拐卖的妇女的&适用的争议主要是在对&奸淫&和&妇女&的理解上。首先，由于该加重情节用了&奸淫&一词，未用&强奸&的表述，于是产生了这里的&奸淫&是否需要未被被害人一致的问题。1991年我国最高人民法院和最高人民检察院的《解答》中作了如下规定，&奸淫被拐卖的妇女&，是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为。不论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应当按照该款规定处罚。对此有以下几种主要论说：一种观点认为&奸淫被拐卖的妇女&指犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女（包括幼女）发生性行为。不论该犯罪分子是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害人是否有反抗行为或表示，都包括在内。另一种则认为在实践中，有时被害妇女为免遭人身折磨（如强迫卖淫）主动与行为人发生性关系，表面看是妇女自愿而实际上骑行行为仍是违背妇女意志的。但如果行为人与被害妇女建立良好感情，发展为恋爱关系或婚姻关系而自愿发生的性关系，不在此列。比如，李某将同村妇女丁某拐卖到山区的过程中，因一路上谈的来，遂与丁某建立恋爱关系，后结婚，就属于特例。
第二，妇女是否包括&幼女&。这不单涉及该加重情节，同时也涉及第四项&诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给其他人迫使其卖淫的&加重情节中对&妇女&范围的理解。目前也存在两种观点：第一种认为：《刑法》第240条第三、第四项中的&妇女&也包括幼女。另一种则认为，将奸淫幼女的情况适用于&奸淫被拐卖的妇女的规定，是个类推解释，妇女与幼女是两个不同的对象。奸淫幼女的行为已经超出了拐卖儿童罪的构成要件，行为人在拐卖幼女的过程中奸淫幼女的，对行为人应以拐卖儿童罪和强奸罪数罪并罚。
（二）笔者的看法
1、对于奸淫的理解
笔者认为，将&奸淫被拐卖的妇女&作为加重情节归责于犯罪人，其背后必须体现实质正义，这就要求将&奸淫&理解为构成强奸罪基础上的&奸淫&。实践中，确实很难想象被拐卖妇女同意与犯罪分子发生性行为，而且在此情况下取证相当困难，&奸淫理解为无需违背被害人意志固然有利于保护被害人，但是，无论如何不能排除被害人真实自愿与犯罪分子发生关系情况的存在，如果再将此解释为&奸淫&适用该加重情节，实在不是很妥当，因为妇女的性自由属于个人的私权利，任何人不得干涉其自由处分。当然，判断是否违背被害人意志不能简单的从其意思表示出发，因为被害人在犯罪分子支配下，处于从属地位，又是为了改善其自身的境况，为了讨好犯罪分子而&自愿&与其发生性行为的，仍旧应当认定为违背了被害人的意志。
2、 对&妇女&的理解
1994年，《最高人民法院关于对拐卖、绑架妇女（幼女）过程中又奸淫被害人的行为应当如何定罪问题的批复》中做了如下表述：&奸淫被拐卖的妇女&指被告人在拐卖妇女（幼女）过程中又奸淫被拐卖妇女（幼女）的行为。可见，该《批复》对&奸淫被拐卖的妇女&包括&幼女&作了肯定性评价。
笔者认为，如果对&妇女&进行严格解释，&妇女&当然不包括幼女，妇女是指年满14周岁的女性，而幼女是指不满14周岁的儿童，两者是相互排斥的。拐卖幼女并奸淫的社会危害性显然要大于拐卖一般妇女并奸淫的情况，但如果将拐卖幼女并奸淫的情形按照数罪并罚来处理，根据，本文第二部分的分析，最多只能判20年有期徒刑，而拐卖妇女并奸淫则可以判处无期徒刑，可见我国数罪并罚的处理结果非常不理想，依旧是容易放纵犯罪分子。而且，笔者认为，只要客观上符合了强奸罪的犯罪构成，就可以适用改嫁汇总情节，因此，应该将：&妇女&的解释包括&幼女&在内。这样的技术结果虽然导致了同样的&妇女&一词在第240条的不同加重情节中的含义并不完全一致（有的情况下&妇女&仅指年满14周岁的女性，有的情况下则包括一切女性），属于放弃了刑法用语含义的统一性而选择了刑法用语含义的想毒性，但是因此却求得了刑事处罚的合理性，并且用语的相对性是在过敏的预测可能性范围之内的，因此可以说是一种利大于弊、比较合理的选择。因此，虽然拐卖幼女并奸淫的，事实上符合了拐卖儿童罪和强奸罪两个犯罪构成，但应该适用&奸淫被拐卖的妇女的&这一加重情节以拐卖儿童罪一罪论处。
拐卖人口的犯罪现象在我国，特别是较落后地区依旧比较猖獗，因此，为建设社会主义民主法治国家，必须予以严厉打击，以上关于的加重情节的规定，虽然存在一定争议，但是未尝不是有利于打击该类犯罪的有利规定。符合我国目前追求实体正义的价值诉求。以上的规定，从一定意义上讲体现出了罪刑法定和罪责刑相适应两大原则，可说利大于弊。
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犯罪认定中的几个问题李延军拐卖、绑架妇女、儿童犯罪活动一直是近年来常见、多发且社会危害性极其严重的侵犯公民人身权利的犯罪。这种犯罪活动之所以屡禁不止，一些地方政府的主管部门及其工作人员对这种犯罪活动的危害性重视不够，甚至放任不管，乃至利用职权阻碍解救工作的顺利进行，不能不说是其中的重要原因之一。为维护国家机关对被拐卖、绑架妇女、儿童解救工作的顺利进行，维护妇女、儿童的合法权益，刑法规定了与拐卖妇女、儿童罪相关联的两种职务犯罪，即聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪与阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪。笔者拟就此关联犯罪司法适用中的几个问题作一分析、探讨。一、“被拐卖、绑架的妇女、儿童”中“拐卖、绑架”之含义不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪与阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪的犯罪对象为被拐卖、绑架的妇女、儿童。有的论者认为，刑法第240条已把以出卖为目的绑架妇女、儿童的行为规定为拐卖妇女、儿童罪的加重情节，实际上绑架妇女、儿童罪已并入拐卖妇女、儿童罪，拐卖已经包含绑架。因而刑法没有必要将绑架与拐卖相提并论。郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版，第466页。这种理解是片面的。以出卖为目的绑架妇女、儿童的行为固然可以被拐卖妇女、儿童罪所包含，从而这种情况下被绑架的妇女、儿童可以直接称为被拐卖的妇女、儿童，但实践中还存在不以出卖为目的而以勒索财物或其他目的绑架妇女、儿童的行为。根据刑法的规定，这种行为构成绑架罪，而非拐卖妇女、儿童罪。尽管刑法本条是在全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》的基础上修改而来，而该决定的出台背景就是要打击以出卖为目的的拐卖妇女、儿童的犯罪行为，但其一旦被现行刑法典吸收，并且在现行刑法典规定了绑架罪的情况下，我们认为本条中的“绑架”就获得了新的含义，即应当包括不以出卖为目的绑架妇女、儿童的行为。因此，这里的“绑架”既包括以出卖为目的构成拐卖妇女、儿童罪的绑架妇女、儿童行为，也包括不以出卖为目的构成刑法规定的绑架罪的绑架妇女、儿童行为。因此，刑法本条规定的“绑架”行为并非多余。二、成年两性人是否为二罪中“被拐卖、绑架的妇女”两性人是客观存在的一类由于性器官发育异常，不能典型性地归于男性或者女性的特殊群体。虽然两性人的性特征往往更倾向于某一种性别，但是简单地将其归于任何一种性别，都不是没有问题的。由于1997年刑法把拐卖妇女、儿童以外的其他人的行为不再作为犯罪，因此在司法实践中认定拐卖妇女、儿童罪时，确定被害人的性别也成为一项必要的内容。由于两性人的性别认定的困难，在行为人以两性人为拐卖对象时，行为人之行为罪与非罪的认定成为极有争议的问题。实践中就发生了这样一个案例，由于被害人是两性人，因而对于行为人究竟是否构成犯罪，在法院一审、二审以至于判决生效以后，都存在很大的争议：被告人甲(男)于1991年伙同乙以欺骗的手段将被害人丙卖给了丁（男）（行为发生在全国人大常委会《决定》实施之前）。丁在举行“婚礼”仪式之后，欲与丙同房时，丙拒绝并且声称自己有病，无法同房。丁不顾丙的反抗，在强行奸污被害人丙时，发现丙为两性人。于是就将丙“退还”给了甲。丙在恢复自由以后，向公安机关报案。甲闻讯逃跑，乙被抓获并被以拐卖人口罪判处有期徒刑。后来甲被抓获，并被另行起诉（1997年刑法典实施以后）。由于1997年刑法取消了拐卖人口罪，因此检察机关起诉的罪名为拐卖妇女罪。被告人甲辩护称，自己拐卖丙属实，但是丙是两性人，不是妇女。自己的行为虽然发生在1979年刑法施行期间，但是审判时1997年刑法典已经实施。根据1997年《刑法》第12条的规定，行为时的法律认为是犯罪，但是本法不认为是犯罪的，应当适用本法。因此根据1997年刑法典的规定，对其不应以犯罪论处。经当地县人民医院鉴定，被害人丙属于以男性为主的两性人。在法院审理期间，对被告人究竟是否以犯罪论，产生很大的争议：一种意见认为，被告甲的辩解有道理，应当采纳。因为根据从旧兼从轻的原则，对被告人应当适用1997年刑法典，而1997年刑法典已经取消了拐卖人口罪，代之以拐卖妇女、儿童罪，本案中被害人丙属于以“男性为主的两性人”，无法将其认定为妇女，所以就不能再追究被告人甲的刑事责任。另一种意见认为，虽然根据从旧兼从轻的原则，在1997年刑法典实施以后，对于拐卖妇女、儿童以外的其他人的行为不应再以犯罪论处，但是在本案中，被害人究竟是不是妇女值得研究，虽然县人民医院的鉴定认为被害人丙属于以男性为主的两性人，但这并不意味着丙就应被无争议地认定为男性。行为人拐卖丙时，主观上认为丙为妇女，在这种拐卖妇女的主观故意的支配下，行为人实施了拐卖行为；丙从小到大都是以女性的身份参与社会生活的，不论是丙本人还是丙的家人以及亲戚邻居，都是把丙作为女性看待的，因此可以说丙的社会身份、心理身份都属于女性。基于以上理由，对行为人以拐卖妇女罪定罪并无不妥。况且本案是共同犯罪，从犯乙已经被判处有期徒刑，如果对主犯甲不以犯罪论处，则就是对于乙而言，也是不公平的。作案后逃跑的主犯反而被以无罪处理，没有逃跑的从犯却要服刑，这种结果明显不足以服人。法院经过多次讨论，最终于1999年11月以拐卖妇女罪判处被告人两年有期徒刑。宣判以后，围绕本案的争论仍然没有结束：有一种意见认为，只要把人作为一种商品出卖，就应当构成犯罪，如果行为人不知被害人为两性人，对其应当以拐卖妇女罪（未遂）论；如果行为人明知被害人为两性人，对其应当以诈骗罪定罪。应当认为，本案中存在两个问题需要加以明确：一是应当如何判断“两性人”的性别的问题；另一个问题是对拐卖两性人的行为应当如何定性。两性人是性征比较特殊的一类人群，判断其是否属于男性或者女性是一件比较复杂的事情。两性人的性特征具有不能够典型地归类的特殊性，就两性人性征的具体表现来看，情况也很复杂。有的两性人的性特征具有明显的倾向性，只是性征发育存在缺陷；有的两性人的性征倾向性并不明显，无法判断其究竟更倾向于男性或者女性。人类的性别除了生理上的区分以外，是否还应当考虑其心理认同，也是一个需要研究的问题。比如有的人虽然性征发育不存在问题，但是其对性别角色的心理认同与其性征相反，有的甚至强烈要求改变其性别，实践中也不乏仅因心理需要而做变性手术的实例。此外，人的性别还存在一个社会认同问题。综上所述，在判断两性人的性别时，简单地以其性征的倾向为标准是否妥当，确实值得认真反思。人的性别是一个很复杂和敏感的问题，两性人属于生理发育存在缺陷的特殊人群，一方面，两性人无法典型地归于男性或者女性，这是一个客观存在的问题，简单化地将其归于男性或者女性的做法是不可能得到令人满意的结果的；另一方面，虽然其性征发育存在缺陷，但是其作为公民所享有的权利显然应当与其他人是平等的，因此两性人本人是否接受对其进行性别判断的结果，甚至是否有拒绝对其进行性别评判的权利等都是需要认真考虑的问题。三、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪属于纯正的不作为犯罪本罪在客观方面表现为，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的行为。根据学界对不作为犯的一般分类，本罪属于纯正的不作为犯罪。不解救的表现形式多种多样，如接到解救要求或举报后不向主管部门或主管领导报告，不制定解救方案，不安排解救行动，等等。如果行为人接到解救要求或举报后，组织进行了解救，但遇到他人的聚众阻碍而没有解救成功，不能认为是不解救。另外，根据有关规定，对被拐卖的少女、幼女、儿童，无论其是否同意解救，原则上应无条件解救出来。因而如果行为人以被拐卖的少女、幼女、儿童不同意解救为由不解救或解救过程中放弃解救，也构成本罪的不解救；对被拐卖后已经在现住地与他人结婚的成年妇女，应尊重本人意愿，慎重处理他们的婚姻家庭问题。男女双方原无配偶，愿意结合的，或者原有配偶经动员女方坚持不返回原籍的，这种情况下国家机关工作人员不再“解救”的，不能认为构成不解救。关于本罪的主观罪过，有的论者认为是故意高铭暄主编：《新编中国刑法学（下册）》，中国人民大学出版社1998年版，第1029页。，有的论者则认为是过失，但也不排除间接故意的可能，赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年版，第1547页；敬大力主编：《渎职罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第483页。之所以发生分歧，主要是如何看待刑法规定构成本罪所必备的“造成严重后果”。持故意论者显然没有把行为人对这种危害后果的认识和意志因素作为本罪主观罪过的内容，而后者则是考虑到了行为人对这一危害后果的罪过心理。对类似的规定，我国现行刑法典比较普遍，目前学界尚无统一的认识。笔者认为，刑法之所以规定“造成严重后果”，主要是为了限制本罪的成立与处罚范围，从行为人的主观罪过来看，应当说立法者着重的应是行为人不解救的行为本身。根据最高人民检察院的有关规定，造成严重的后果，主要包括：（1）因不进行解救，导致被拐卖、绑架的妇女、儿童及其亲属伤残、死亡、精神失常的；（2）因不进行解救，导致被拐卖、绑架的妇女、儿童被转移、隐匿、转卖，不能及时解救的；（3）3次以上或者对3名以上被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救的；（4）对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成恶劣社会影响的；等等。从行为人对上述严重后果的事实心态（即不进行犯罪罪过的规范评价）来看，主要是过失，但也包括对特定危害结果具有故意心理（包括放任和希望危害结果的发生，如对造成恶劣社会影响的放任，对被拐卖、绑架妇女被转移的希望心理），还可能是行为人对危害后果没有任何过失。可以说，如果把行为人对危害结果的心理态度予以规范评价，则本罪的主观罪过包含了刑法中故意和过失的四种具体罪过以及意外事件的情形，但这样就割裂了罪过的统一性，造成罪过认定的混乱，因此，这种理解思路不可取。在此，笔者赞同张明楷教授所提出的“客观的超过要素”之概念，即“造成严重后果”尽管属于本罪的客观构成要件要素，但不要求行为人对该危害结果具有罪过心理，而是与主观超过要素相对应的“客观超过要素”，刑法只是为了限制本罪的成立范围（处罚范围）而将不解救的行为限定在“造成严重后果”的场合才成立犯罪。四、阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪的客观要件本罪在客观方面表现为，利用职务阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童的行为。是一种积极的作为方式。1．“利用职务”的理解。构成本罪，法律要求行为人要利用职务。对这里的“利用职务”的理解，有一种观点认为，是指客观上所实施的阻碍解救的行为与行为人所担负的解救职务密切相关，一般表现为利用职权范围内主管、负责、参与解救被拐卖、绑架妇女、儿童的便利，而不是利用国家工作人员身份的便利阻碍解救工作。陈兴良主编：《刑法新罪评释全书》，中国民主法制出版社1995年版，第660页。但也有主张对这里的“职务”作广义理解的，认为只要行为人基于身份和工作性质具有解救责任，不管是否主管或者参加解救，只要利用本人职务实施阻碍解救的行为，就构成本罪。孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第207页。笔者认为，职务与职责是统一的，既然本罪的主体只能是对被拐卖、绑架妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，那么，其利用职务实施的阻碍解救行为必然与其担负的解救职务相关。问题是如何看待行为人具有解救职责与具体解救被拐卖、绑架妇女、儿童工作的关系。例如，某政府“打拐办公室”成员甲，尽管其不是“打拐”的主管领导、负责人，而只是普通的成员，在一次“打拐”工作中，领导并没有安排其参与此次“打拐”，但他对此次解救工作进行了阻碍，能否认定其构成本罪呢？我们认为，尽管在具体的解救工作中，他没有参与，同时他也不是解救工作的主管、负责人，但其作为政府“打拐办公室”成员，具有一般意义上的解救被拐卖、绑架妇女、儿童的解救职责，因此其行为可以认定为利用职务阻碍解救。2．阻碍的对象。行为人阻碍的对象是解救被拐卖、绑架的妇女、儿童这一解救工作。那么，哪些情形属于解救被拐卖、绑架的妇女、儿童的工作呢？笔者认为，这里的阻碍解救应仅指阻碍负有解救职责的国家机关工作人员履行解救职责，并不包括不负有解救职责的国家机关工作人员和普通公民所实施的解救行为。3．利用职务阻碍解救的具体形式。根据最高人民检察院的《立案标准》的规定，利用职务阻碍解救的具体形式主要有：利用职权，禁止、阻止或者妨碍有关部门、人员解救被拐卖、绑架的妇女、儿童的；利用职务上的便利，向拐卖、绑架者或者收买者通风报信，妨碍解救工作正常进行的；其他利用职务阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童的行为。五、相关犯罪之间的区别1.阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪与聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪的区别。两罪的区别主要在于：（1）聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪的犯罪主体是普通主体，任何年满16周岁，有刑事责任能力的自然人，都可以构成本罪；阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪的犯罪主体属于特殊主体，只有负有解救被拐卖、绑架妇女、儿童的职责的国家机关工作人员才可以构成本罪；（2）聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪属于一种聚众性的犯罪，行为人仅仅阻碍解救被收买的妇女、儿童的，尚不能构成本罪。只有采取聚集众人阻碍解救工作的，才可以构成本罪；阻碍解救被拐卖的妇女、儿童罪行为人只要利用职务，实施了阻碍解救工作的行为，就可以构成本罪。从阻碍解救的具体方式来看，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，主要是通过对实施解救工作的国家机关工作人员围攻、堵截等直接阻碍的方式达到阻碍的目的；阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪的行为人只要利用职务，给解救工作造成障碍即可，当然也可以采用直接阻碍的方式，比如给收买被拐卖的妇女、儿童的行为人通风报信，故意给解救人员领错路，等等。如果负有解救职责的国家机关工作人员在阻碍解救被拐卖妇女、儿童的过程中，采用聚众的方法阻碍其他国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，则可能同时构成本罪和聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，我们认为，这种情况属于交叉型的法条竞合关系，应从一重罪处断。2.阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪与妨害公务罪的区别。两罪都属于妨害公务活动的行为，其区别主要体现在：阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪要求行为人利用职务，阻碍的方式并不要求采取暴力、威胁的方式；而妨害公务罪要求行为人采取暴力、威胁方法，但并不以利用职务为要件。因此前者是由特殊主体构成的职务犯罪，后者则属于普通主体构成的犯罪。在司法实践中，如果负有解救职责的国家机关工作人员在阻碍解救被拐卖妇女、儿童的过程中，采用暴力、威胁的方法阻碍其他国家机关工作人员解救被拐卖的妇女、儿童的，则同时构成本罪和妨害公务罪。我们认为，这种情况属于交叉型的法条竞合关系，应从一重罪处断。3.阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪的区别。后罪是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供方便，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。一般情况下，二者很难牵扯在一起，但结合有关司法解释的规定，可以看出，帮助犯罪分子逃避处罚罪可以表现为向犯罪分子通风报信、提供便利的行为，而阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪则可以表现为利用职务的便利，向拐卖、绑架者或者收买者通风报信。一方面，这为犯罪分子提供便利，可以使其逃避处罚；另一方面，这种行为又严重地妨碍了解救工作的正常进行。因此，在这种情况下，行为人的行为同时符合帮助犯罪分子逃避处罚罪和阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童案罪的构成条件，对此应从一重罪处断。4.与拐卖、绑架妇女、儿童罪共犯的区别。如果负有解救职责的国家机关工作人员与拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子事前通谋，相互勾结，为拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子通风报信等提供其他方便的，这种情况下行为人的行为有可能同时构成本罪、拐卖、绑架妇女、儿童罪共犯与帮助犯罪分子逃避处罚罪。其中本罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪存在交叉类型的法条竞合关系，与拐卖、绑架妇女、儿童罪共犯构成想象竞合，对此应以其中一重罪处断。(作者系最高人民法院干部)更新日期：阅读次数：3565上篇文章：下篇文章：
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