2016年二月
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事业单位适用《劳动合同法》的若干问题
&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp事业单位适用《劳动合同法》的若干问题&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp----在成都市人事关系协商第七次会议上的发言&nbsp梦多&nbsp&nbsp&nbsp第一部分&nbsp《劳动合同法》的特点　　《劳动合同法》是针对我国上上下下都十分清楚劳动法执行存在的五大问题而制定的，即：一是劳动合同签订率低、期限短、内容不规范。从检查情况看，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%，个体经济组织的签订率更低。二是最低工资保障制度没有得到全面执行，拖欠工资现象仍时有发生，工资正常增长机制尚未形成。三是超时加班现象比较普遍，劳动条件差。相当一部分企业要求劳动者超时加班，并且不付加班工资。一些企业职业病危害严重。一些企业不执行对女职工和未成年工特殊劳动保护的法律规定。四是社会保险覆盖面窄、统筹层次低，欠缴保险费现象严重。大量非公有制企业和个体经济组织的劳动者没有参保。五是劳动保障监察力度不足，劳动争议处理周期长、效率低。&nbsp　　因此，劳动合同法具有如下相应的特点：&nbsp　　一、突出保护劳动者合法权益有助于劳动关系双方平衡&nbsp　　《劳动合同法》是“平等保护用人单位和劳动者的合法权益”，还是“向劳动者倾斜”？　对这一立法宗旨问题的争议伴随着整个立法的始终。尽管对立法宗旨的表述已从劳动合同法草案一审稿的“保护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定”，变化为表决通过时的“明确劳动合同双方当事人的权利和义务，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益”，但其突出保护劳动者合法权益的倾向依然。劳动行政部门目前采取：1、有合同才办理社保，2、劳动保障年审必须要有劳动合同。这主要由《劳动合同法》作为社会法，应该在立法宗旨上秉持扶弱抑强原则所决定的。由于资本资源的相对稀缺和劳动力资源的相对过剩，劳动者在劳动关系中处于弱势地位。现实生活中，劳动者的合法权益更需要得到法律的保护，因此，《劳动合同法》承袭《劳动法》“为了保护劳动者的合法权益”的立法宗旨，注重对劳动者权益的保护，可以在一定程度上使劳动关系双方达到平衡，对于劳动关系整体的稳定和谐是有积极意义的。&nbsp　　背景：来自劳动和社会保障部的统计显示，2005年全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件31.4万件，与2004年相比，增幅为20.5%；其中劳动者提出仲裁申诉的案件占90%多，从处理结果看，劳动者胜诉案件是用人单位胜诉案件的3.7倍。&nbsp可见，大多数劳动争议都是由劳动者权益受到侵害所引起的。&nbsp　　二、限制劳动合同短期化是立法亮点&nbsp　　规避法定义务，尽可能地降低解雇成本，避免因解除劳动合同而支付对方经济补偿金，是许多用人单位不愿与员工签订书面劳动合同或长期合同的主要原因。如果任由劳动合同短期化现象蔓延，损害的将不只是劳动者的合法权益，而是劳动关系的和谐稳定，企业自身发展也最终会受到影响。&nbsp　　《劳动合同法》进行了多方面的规定，其中最重要的是把住了这几个关键点：&nbsp　　一是强调书面劳动合同的重要性，规定用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，同时规定，一年以上不签书面合同的，就视为签订了无固定期限劳动合同；&nbsp　　二是规定连续订立两次固定期限劳动合同续订合同的就应当订立无固定期限劳动合同；&nbsp　　三是规定劳动关系解除后，用人单位一般情况下应当按照每年一个月的标准向劳动者支付经济补偿，一般情形的，经济补偿最高额不受12个月限制(第47条)；&nbsp　　四是明确规定在某些特定情形下（如在该单位连续工作满十年又续订劳动合同的；已签订两次固定期限劳动合同），用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同(的两种情形)。&nbsp　　背景：全国人大常委会劳动法执法检查组近期对各地用工市场的调查表明：有60%以上的用人单位与员工签订的劳动合同是短期合同，合同期限大都在1年之内。2005年全国人大常委会开展的劳动法执法检查也发现，企业劳动合同不仅签订率低，而且大部分劳动合同期限在1年以内，劳动合同短期化倾向明显。&nbsp　　三、首次在法律上对劳务派遣进行规制&nbsp　　《劳动合同法》对劳务派遣作出规制，标志着规范运作劳务派遣从此有法可依、有据可循。《劳动合同》首次在法律上明确了劳务派遣公司作为用人单位的性质，限定了劳务派遣的使用范围，规定了用工单位的连带责任以及派遣单位与用工单位的义务分配、派遣单位应当与劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同等，都为我国劳务派遣制度的建立健全提供了保障。&nbsp　　作为一种相对灵活的用工形式，劳务派遣在某些情况下对于补充传统就业方式的灵活性不足具有积极作用。但在我国，由于迄今为止尚未有权威的法律法规对此进行规范，劳务派遣目前在我国运行极不规范，不仅劳务派遣人员的权益极易受到损害，而且其向主流化用工形式发展的趋势已经影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。&nbsp　　背景：统计显示，截至2005年底，全国公有制企业、事业、机关单位的劳务工就约有2500万人，仅全国建筑系统使用各种形式的劳务工就超过1000万人；另一方面，劳务派遣业良莠不齐，全国有劳务派遣公司26158个，其中经劳动部门经办或审批的仅为18010个。&nbsp　　四、强制规定为及时足额取得劳动报酬保驾护航&nbsp　　近年来，在党中央和国务院的高度重视下，虽然状况大有好转，但实践表明，在立法上对工资支付问题作出明确规定，建立长效机制，是根本解决这一问题的必要途径。工资报酬权是劳动者最基本的权益。事实上，尽管《劳动法》等法律明确规定了劳动者及时足额取得劳动报酬的权利，但用人单位拖欠、克扣劳动者工资问题依然普遍存在，并一度十分严重。《劳动合同法》对工资拖欠问题予以的特别关注以及作出的规定，相比《劳动法》在可操作性、威慑力上都有进一步发展，这将更有力地维护劳动者的工资报酬权。对保障劳动者及时足额取得劳动报酬作出强制规定，这是《劳动合同法》令广大劳动者非常鼓舞的地方。&nbsp　　第30条不仅明确了“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，而且规定“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”同时，还明确了用人单位拖欠工资程度严重的需予以处罚；职工一方可以与用人单位订立工资专项集体合同，等等。&nbsp　　背景：2004年全国劳动保障监察部门查处的各类案件中，克扣和拖欠工资的占41%。东莞市中级人民法院2006年的一份调研显示，东莞市两级法院受理的劳动争议案件数量5年内增长667%，其中七成的劳动争议案件涉及用人单位拖欠劳动者工资。&nbsp　　五、在《劳动法》基础上完善细化劳动合同制度&nbsp　　适用范围不仅限于企业，而是将适用部分事业单位，这是《劳动合同法》相对《劳动法》的一大发展。《劳动合同法》第九十六条明确规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”这意味着事业单位实行聘用制的人员，也被纳入劳动合同法的适用范围。这不仅有利于事业单位聘用制人员的权益维护，也应该能够起到推动事业单位用工制度改革的作用。&nbsp　　对于《劳动合同法》以“特别规定”就集体合同作出专门规范，集体合同制度是工会协调劳动关系、维护职工合法权益的重要法律制度和抓手，在暂不能专门立法的情况下，在《劳动合同法》中对集体合同制度作出专门规定很有必要。《劳动合同法》不仅明确了集体合同的订立程序，强调集体合同的效力及其与劳动合同的关系，还首次在法律层面将区域性、行业性集体合同以及专项集体合同予以提出和规定，这对于集体合同制度的确立和完善，对于集体合同在协调劳动关系方面作用的更好发挥意义重大。目前除大型企业、大型项目外，一般企业中基本没有采用。&nbsp　　背景：1994年颁布的《劳动法》虽然在劳动合同这一章中确立了我国的劳动合同制度，但作为一部综合性法律，它同时还就就业促进、工作时间、工资、社会保障以及劳动争议处理等有关劳动关系基础性的问题作出原则性规定。而《劳动合同法》则是对《劳动法》中规定的劳动合同制度进行进一步完善，加以细化，同时针对现在存在的问题加以规范，在适用范围、集体合同等方面都有进一步发展。&nbsp第二部分&nbsp事业单位适用《劳动合同法》的主体范围　　一、用人单位、劳动者的概念简述&nbsp　　说到合同主体，就是签订合同的当事人，在劳动合同中--用人单位与劳动者。在相关法律(社会法)讨论中涉及的劳动者概念，如果没有特别说明、载明的，都是指《劳动法》、《劳动合同法》中的劳动者，它是指达到法定年龄(在我国年满16周岁)、具有劳动能力，能够依法签订劳动合同，独立给付劳动并获得劳动报酬的自然人。&nbsp　　劳动法中的劳动者，是个具有法律特征的用语，而不是一个政治名词，故它不包括：国家公务员、事业单位中经批准参照《公务员法》进行管理的工作人员、社会团体中经批准参照《公务员法》进行管理的工作人员、事业单位中按照法律、行政法规或者国务院特别规定实行聘用制的工作人员，以及农村劳动者、现役军人、家庭保姆、自然人的雇工等劳动者。&nbsp　　事业单位中的工作人员不适用《劳动合同法》的，仅限于“法律、行政法规或者国务院另有规定”，也即只有全国人大及其常委会和国务院才有权决定实行聘用制的工作人员是否适用《劳动合同法》。因此，很大一部分的事业单位的工作人员也将适用《劳动合同法》的规定。&nbsp　　“用人单位”是我国劳动法中独有的概念。&nbsp　　用人单位(也称用工单位，似乎范围稍小些)主要指企业、个体经济组织、民办非企业单位以及符合用人资格的其他劳动组织，在一定情况下还包括事业单位、国家机关、社会团体等组织。其中，企业既包括国有企业、集体企业、私营企业、股份制企业和外商投资企业等，也包括法人企业、非法人企业（合伙企业、个人独资企业等）。&nbsp　　根据《劳动合同法》第58条、第59条、第60条的规定，在劳务派遣合同关系中，劳动务派遣单位系用人单位；接受派遣单位为用工单位(或称实际用工单位)。&nbsp　　个体经济组织是依法经工商行政管理部门核准登记，并领取营业执照从事工商业生产、经营活动的个体单位，也就是我们常称的――个体工商户。&nbsp　　民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，我国的民办非企业单位主要有各类民办学校、医院、文艺团体、科研院所、体育场馆、职业培训中心、福利院、人才交流中心等。这类单位从事是的公共公益服务业，且与原事业单位的不同程度的渊源，带有事业单位的色彩或组织架构，由于这类单位核心管理机制属于"企业化管理"，《劳动合同法》将其内部的劳动关系纳入劳动合同法调整是符合其实际与法律特征的。&nbsp　　劳务派遣用工方式，具有用工单位不与劳动者直接签订劳动合同，即实际用工单位与劳动者之间不存在劳动关系，使得用工单位在形式上、一定程度上摆脱了劳动关系所带来的对生产经营的困扰与风险。这种用工方式，在事业单位中很少见，或许今后它会成为事业单位用工的常见用工方式。&nbsp　　二、事业单位中签订劳动合同的职工主体范围&nbsp　　劳动法自95年1月1日起施行后，一些新的用工主体、用工形式不断出现：民办非企业单位、基金会、合作或合伙律师事务所等新单位类型出现；一些国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳动者；国家在事业单位试行人员聘用制度，鉴于这些新情况，《劳动合同法》实际上扩大了《劳动法》的适用范围：&nbsp　　--规定我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。也就是说，劳动合同法将民办非企业单位等组织及其劳动者适用劳动合同（法）的主体资格作了明确界定，使其不再进入人事争议处理的调整范围中。&nbsp　　--规定事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。也就是明确事业单位与实行聘用制的无编制工作人员之间也应订立劳动合同，但考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度存在一定差别，允许其优先适用特别规定。&nbsp　　--规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。也就是除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当建立劳动关系，并适用劳动合同法。&nbsp　　归纳劳动合同法的规定，事业单位的下列人员属于应签订劳动合同的主体：&nbsp　　1、事业单位与实行聘用制的工作人员，即不在编制，事业单位依据任务、活动、科研、经营工作岗位需要面向社会直接招聘的人员（专业技术人员、管理人员）。&nbsp　　2、签订劳动合同的临时用工、以及签订劳动合同约定在后勤线上、辅助性岗位工作的人员。&nbsp　　3、原在编但长期签订劳动合同的工勤人员。事业单位在编工勤人员签订合同的情形大体两类，签订劳动合同或签订聘用合同。对于前者，即长期签订劳动合同，且适用劳动法调整的，当地人事部门也没有强调统一的，应仍保持签订劳动合同的连续性；事业单位实行聘用制的在编、按人事部门规定签订聘用合同的工勤人员，是否再次进行“分类”需按人事部门的规定办理。&nbsp第三部分&nbsp目前事业单位适用《劳动合同法》可能存在的问题　　　　一、争议处理的机构与获得的处理结果不同&nbsp　　目前事业单位中人员身份种类较多，同工作不同待遇，职工与单位在属于劳动合同、聘用合同时发生了争议，由于不同类型的合同，导致适用法律不同，处理争议的机构不同，处理的结果也有不同。职工是无在编身份的劳动者，签订劳动合同与用人单位（用人单位）建立的是劳动关系，发生争议属于劳动争议，争议处理的机构--劳动争议仲裁委员会，处理依据的是劳动法、劳动合同法以及相关法律规范。&nbsp　　而事业单位在编人员是按国家规定的录用手续与录用单位建立人事关系，其与就职单位签订聘用合同建立工作岗位上的工作关系，发生争议属于人事争议，争议处理的机构为--人事争议仲裁委员会，处理依据的是人事政策以及相关程序法律规范。&nbsp　　由于劳动和社会保障部、人事部职责不同，决定了劳动合同制与聘用合同制在人员的"进"、"管"、"出"等方面仍有明显区别。适用不同的法律与政策规定，会导致同岗位不同酬，处理争议的机构不同，处理结果也就会存在差异。或许，一个职工通过劳动争议仲裁，争议依据劳动法来裁判，该职工维权获得要多些，而相同性质的争议，通过人事争议仲裁，获得维权要少些，同一事业单位、同一工作岗位、同一性质争议，人们会将其结果相比较，就形成了无法解决的差异。&nbsp　　二、劳动报酬保障机制与财政管理体制的冲突&nbsp　　以加班费为例，对于劳动合同中的劳动者而言，职工加班企业用人单位是要支付加班费，且加班的工作量也是可以按劳动成果加以量化的。而因事业单位工作性质，工作人员的加班往往是劳动强度大，但除工作时间外，多数是无法量化的，且加班费用如何从财政管理中心支付不存在问题。目前从教育系统看，加班费问题似乎有所突破，从整体上讲，经济补偿金受限12个月的规定也被取消。&nbsp　　三、劳动保护与事业单位管理体制的冲突&nbsp　　目前我市已参加社保基本养老保险与基本医疗保险，而工伤保险可能还有些单位没有参加。对于工伤保险，事业单位工作人员的工伤认定工作已统归到劳动部门，签订劳动合同的参加了工伤保险，发生工伤经工伤认定后，有关医疗费用、伤残补助金等由社保局支付。而对于未参加工伤保险的，或在政府下文参保之前发生的工伤，经工伤认定后，结论即进入社保微机系统，医疗处是不会、也无法按医疗保险支付费用的，由于未参加工伤保险，工伤保险处也会拒绝支付工伤费用，工伤医疗费，一性伤残补助金等费用也只能通过原财政渠道报批解决。&nbsp　　四、争议仲裁机构、人民法院适用法律难度进一步增加&nbsp　　如果说，事业单位在履行劳动合同、聘用合同所发生的争议都归于人事争议仲裁，那么、人事争议仲裁委就需要以劳动法及相关法律规范进行处理，存在难度。反过来，今后事业单位中签订劳动合同的员工，在争议发生时多半会申请劳动仲裁，那么对劳动争议仲裁委来讲，同样增加了适用法律的难度。另一方面，对仲裁后提起诉讼的案件而言，劳动仲裁中有企业与事业单位的争议，人事争议中也是同样，原先人事争议案件由人民法院审理劳动争议案件的法官承办，从目前法院判案看，由于承办法官都劳动争议以及劳动法比较熟悉，头脑中劳动法原理成见与适用惯性已形成，多数人事争议案件是以劳动法为依据下判的，而今后，事业单位中又出现一大块不在编聘用人员的劳动争议，人民法院在审理人事争议案件过程中，法律适用将出现更加模糊、更加混淆可能性非常大。&nbsp　　五、劳动合同法自身疏漏形成的严重影响&nbsp　　基于国家需要、社会需要、条块意见以及立法条件等诸多原因，《劳动合同法》自身存在着：订立无固定期限劳动合同的条件；试用期工资；服务期违约金；竞业限制条款；劳动者解除劳动合同等等条款中存在着疏漏，这些疏漏反映出新法的法意不明确，理解解释上出现歧义，操作性较差。对于新法生效后的第三次签订无固定期限劳动合同方面的疏漏，已直接引起了劳资双方的巨大震动。&nbsp　　早在新《劳动合同法》通过之前，不少外资和民营企业就闻风而动，如，今年6月下旬，LG中国已经将旗下大批5～10年的员工辞退，环球资源则在8月下旬有了类似行动，新法颁布两个多月以后，有“沃尔玛炒人”和“龙华清湖小学一位代课10年老师面临清退吐血”。国庆大假后，传出华为在内部刮起“杀熟”之风。官方评论：“其目的就是想卸下新劳动法律下应承担的经济与法律责任，减少对解聘员工的补偿。因为根据新法规定：凡符合连续工作满10年或连续订立二次固定期限劳动合同等条件后，资方应与劳动者签订无固定期限劳动合同。”&nbsp　　从法律上来看，华为的行为无懈可击，其条件比新法列出的保护“政策”还要优惠一个月。实际上，这不是问题的所在，问题也不直接在于企业，而在于劳动合同法本身的存在着严重的疏漏，是足以引起劳资双方动荡、对抗的严重瑕疵。两次固定合同后必须签订“无固定期限劳动合同”的规定是一项运作空间较大政策，可能直接导致企业类用人单位执行《劳动合同法》过程中发生问题，同时也可能给事业单位执行《劳动合同法》带来诸多问题，我们必须提前对这些问题掌握、研究做到心中有数，正确及时应对。&nbsp　　应当看到《劳动合同法》的根本目的在于：1、实质上要求“无论任何劳资关系，资方都应公平地对劳方进行经济回报和补偿”，对此华为高层专家读懂了中国立法机关的意图，在平衡分配之前先将不利于平衡的因素，包括政府主管部门任意解释法律的不利因素依法(采用合法方式与步骤，即适用在新法的宣传学习中，劳动部门将“连续订立二次固定期限劳动合同”解释为，自日新法生效后的第3次，而日前的&nbspN次均不作为计算的次数，华为在第四季着手办理辞退，先辞退再签订，实际上未使用新法的“次”)排除，使资劳双方站在所谓的新法同一起点上，为了规避劳动合同法实施后带来的成本和风险。不论如何，资源的相对共享总比长期形成的“强者通吃”情况，要进步很多。&nbsp　　2、强调了劳动者的话语权，这点并不比前者来得明显，因为劳动者维权往往是通过手段，而不是主张权利，弱者主张权利的成本太高（包括耗时周期长，知识方面的成本就更高）。华为买断老员工工龄，重新竞争上岗的事件对我国的劳动法学界来说具有深远的意义，它的产生代表了劳动合同法颁布之后，企业探索在新的劳动合同法下如何应对，如何规避风险的有益探索。有专家质疑，劳动合同法还没生效，存不存在规避之嫌？和一些企业压根就不在乎劳动法的行为相比，华为从某种角度上来说，其实正是尊重法律的一种表现。其实这种情况已经司空见惯了，很多公司都采取了类似的做法来规避即将实施的劳动合同法。华为事件之所以引起如此大的争议，无非是因为华为公司的名气，并且一次性牵扯到的员工太多。&nbsp　　据悉，11月10日，全国总工会、广东省总工会和深圳市总工会终于表态，认为华为公司让员工辞职再竞岗，在劳动合同法实施前夕进行，引起了社会上各种猜测、议论和评价，客观上造成了一定的负面影响。华为公司必须采取相关措施以消除影响，在出台涉及员工切身利益的规章制度时，听取广大员工意见，尊重员工民主权利。而已在11月7日宣布辞职事件结束的华为也表示：中止员工辞职行为。&nbsp第四部分&nbsp事业单位如何适用《劳动合同法》　　一、正确理解新法第96条之规定&nbsp　　第九十六条　事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。&nbsp　　（一）主体界定：&nbsp　　1、条文中“实行聘用制的工作人员”，似乎表明事业单位有实行聘用制与未实行聘用制的两类工作人员。劳动合同法仅针对实行聘用制的工作人员；&nbsp　　2、合同类型：载明是“劳动合同”，目前运行模式在编人员（管理人员、专业技术人员）使用聘用合同，有的地区、部分事业单位对在编工勤人员也适用聘用合同；第96条规定的可适用劳动合同法主体应当是事业单位不在编人员（招聘人员、临时用工人员，准确概括为“编外人员”），至于“不在编人员”的编外人员范围有多大，类别有多少，什么原因形成编外仍不清楚，其界线当以签订劳动合同的人员为限。&nbsp　　（二）法律适用：&nbsp　　1、按照川人办发[号文的意见--国发办[2002]35号属于“国务院另有规定”的范围。&nbsp　　2、特别法优于普通法原则：该条含意应当是，如果法律另有规定、行政法规另有规定、国务院另有规定的，不执行劳动合同法，而执行相应规定。&nbsp　　3、对于“法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定”的认为与理解，从不同的角度，认识上的差异很大。归纳起来有两类：(1)、狭义说，首先是主体上的狭义，即依照国发办[2002]35号规定范围内的聘用制下的签订聘用合同的人员，不适用劳动合同法；法律适用上的狭义：在实行聘用制的事业单位的编外人员只能适用劳动法、劳动合同法而不适用“国务院另有规定”；(2)、广义说，主体上编外人员适用劳动合同法，在法律适用上仍可适用第96条对事业单位的相关规定――“法律、行政法规或者国务院另有规定”。&nbsp　　狭义说，对眼下区分事业单位的在编人员与纺外人员，并分别对应之管理是有利的。问题在于，第96条条文对其针对主体表述“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”，既然是签订劳动合同，显然就不是编内人员，而编内人员根本就不适用劳动合同法，何来适用“法律、行政法规或者国务院另有规定”的主体资格。因此，对于第96条的理解与适用应当是广义说。至于为何出现这样的情形，只能说第96条表述上也存在严重疏漏。&nbsp　　二、充分认识与运用好新法中的部分过渡性规定&nbsp　　1、根据《劳动合同法》第九十七条规定，连续订立固定期限劳动合同的次数，自《劳动合同法》(日)施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。2、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，支付经济补偿的年限自《劳动合同法》施行之日起计算。新法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。因此，用人单位无需急于解除或终止劳动者的劳动合同。在过渡期内(日－日)，不应当有利用过渡性规定签订不符合新法规定的约定，如“违约金条款”、“竞业限制期超过2年”、“约定终止合同条款”等，掌握必要的限制，如“劳动合同法颁布后(日)施行前订立的劳动合同条款违反劳动合同法规定的，劳动合同法施行后该条款自动失效，其它条款仍可继续履行”。&nbsp　　三、单位仍有权单方解除劳动合同&nbsp　　华为事件反映了企业对新劳动合同法的普遍担忧。对于企业极力规避的“无固定期限劳动合同”，专家们明确为其正名：“无固定期限劳动合同不是铁合同，更不是终身合同，不代表劳动者就可以随意而为，还是要遵守单位的劳动制度和劳动法的相关规定。如果严重违反劳动合同或单位劳动制度，单位仍有权单方解除劳动合同。”&nbsp　　从劳动合同解除的法定条件上看，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同，并无根本区别。劳动部门将出台配套办法，对用人单位的规避法律的部分行为将不予认可，届时这些企业的前期操作可能会得不到原期望的结果。&nbsp(据南方都市报报道,自今年9月底开始，华为共计7000多名工作满8年的老员工，相继向公司提交请辞自愿离职。辞职员工随后即可以竞聘上岗，职位和待遇基本不变，唯一的变化就是再次签署劳动合同和工龄。全部辞职老员工均可以获得华为公司支付的赔偿。据了解，总计高达10亿。目前，深圳市劳动和社会保障局已对此事展开调查。据悉，“先辞职再竞岗”时，所有自愿离职的员工将获得华为公司相应的补偿，补偿方案为“N+1”。N为在华为工作的年限，如果某个华为员工的月工资是5000元，一年奖金是60000元，假如他在华为工作了8年，那么他得到的最终赔偿数额就是10000元(工资＋年奖金平摊)乘以“8+1”，计90000元。)&nbsp　　四、关于单位内部规章管理制度的合法性&nbsp　　只要企事业单位内部的规章制度规定不违法且合理，制定的程序合法且内容告知了劳动者，企业完全可以理直气壮地应用这些规章制度结合《劳动合同法》的相关规定管理企业员工，奖优罚劣，实现优胜劣汰。这一点对事业单位很重要。直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，职工有权参与规章制度制订，如何实现是个操作问题，工会、职代会、教代会是否能肩负起责任，尚是个未知。&nbsp　　五、关于签订合同的连续性问题&nbsp　　据了解，《劳动合同法》实施细则的初稿已经出来，正在征求意见中。而最高人民法院对该法的司法解释也将于近期出台，有望对较为模糊的情形加以界定。如果在新法实施前后出现大量的规避措施，司法解释有可能定为“解约后一年内再签约的，都视为‘连续’”。而在国外的实践中，一般一个月到三个月内重新签约的，都被视为“连续”。&nbsp　　六、目前事业单位应对《劳动合同法》最迫切的事情&nbsp　　事业（用人）单位应对《劳动合同法》最迫切的事情就是：1、将自己单位各类人员进行分类，将无编制的人员进行“类别”、“年限”、“是否续签”进行梳理，据了解金牛区教育系统各单位已完成。2、最迟于日前与员工签订。3、对于劳动合同文本，建议直接使用劳动部门的示范文本。对于具有事业单位特点的、相关机关也有相关规定应在文本中做补充条款。当然人事部能够出台一个适用事业单位的示范文本那是最好的。4、许多单位缺少规章制度或规章制度的内容有不符合《劳动合同法》规定的条款，而且多数单位规章制度都不是依照《劳动合同法》的程序要求产生，因此，这些单位需要重新设计或修改规章制度，并按照《劳动合同法》的程序要求去通过实行。&nbsp　　补充事项的参考内容（仅供学校事业单位参考）：1、若上级行政主管部门为甲方指派或经公招而配足教师的，甲方可以解除本合同；2、依照本合同约定乙方工作范围内的工作未完成以及乙方自行决定为提前完成工作所进行的事宜或准备事宜而延长工作时间的不为加班；3、法律、行政法规或者国务院、国家行政主管部门对事业单位劳动合同有规定的，依照其规定执行；4、乙方在聘用期一年内未取得相应“教师资格证”的，甲方可以解除本合同。&nbsp　　七、注意滥用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的情形&nbsp　　劳动合同法两个最值劳动者高兴的满意点--就是无固定期限劳动合同的签订和合同期满终止需支付经济补偿，但是，却将“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的适用排除在外，基于此类形式是固定期限劳动合同的一种特例，因此这不能不说是劳动合同法的一大漏洞。&nbsp　　用人单位如果与劳动者签订“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，不仅仅合同终止无需支付经济补偿，更不用担心劳动者要求签订无固定期限劳动合同，估计搞懂了的单位会合理采用，但我们应当防止投机取巧，用此形式，在招聘新员工时滥用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。&nbsp　　对于此类形式的使用与审查，应把握：1、“工作任务”是具体的，具有可划分性，而不是抽象的；2、“工作任务”在客观上不重复，或不简单重复。个人观点认为，在教育、卫生系统事业单位中，绝大多数岗位的劳动合同都不能采用这种形式。&nbsp　　八、关于试用期&nbsp　　劳动合同条款中的试用期--是用人单位和劳动者建立劳动关系后，为相互了解、相互适应、选择而依法约定的一定期限的考察期。&nbsp　　1、强制性规定：&nbsp　　①不得单独签订仅有试用期的劳动合同；②以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期；③同一用人单位不能重复约定试用期的适用；④试用期的工资应符合两个“不低于”原则（《劳动合同法》第20条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线，其次，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，即如果本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十高于用人单位所在地的最低工资标准的，则二者取其高。）；&nbsp　　2、非强制性规定或直接规定：&nbsp　　①试用期包括在劳动合同期内，故必须参加或购买社保；②不得口头约定试用期；③用人单位在试用期内解除劳动合同受到限制（《劳动合同法》第21条规定：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。注：这里所谓“受限”-是针对，原本试用期间不给用人单位解除权，但试用期是劳动合同的组成部分，不能解除说不过去，因此就增加了这种限制）；④试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同；⑤试用期内劳动者解除劳动合同不需赔偿用人单位的培训费用。&nbsp　　（学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。&nbsp　　见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）中规定：大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革，企业用工制度的变化，实践中见习期制度已经不多见，将慢慢退出历史舞台。&nbsp　　实习期是针对在校学生而言的概念，是指学生在校期间，到单位的具体岗位上参与实践工作的过程，其目的是达到理论联系实际和更好地学习理解科学文化知识。根据国家及省教育厅职高生的"2+1"模式（学习2年+实习1年），或者定向班的实习学生，在实习结束后与单位签订劳动合同时，不得再行约定试用期。）&nbsp　　九、关于《劳动合同法》的法律性质&nbsp　　2007年为社会立法年，全国人大正在进行的社会领域立法包括《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《就业促进法》以及《社会保险法》等。而劳动法通说认为是具有公私法兼容特性的社会法，因为劳动法和社会保障法是随着资本主义工业化的发展应运而生，其根本目的是为了缓解劳资纠纷，避免资本对劳动者的过渡盘剥导致社会矛盾激化。其次，劳动法与民法的关系。劳动法源自私法，又超越私法，其产生就是为了弥补私法的缺陷，解决私法所带来了社会问题。劳动法其社会法属性其本身就是管制和自治的融合，其超越了&nbsp“私法自治、公法管制”原则，究其内容而言，劳动合同中较多的体现了自治的内容，而劳动基准中则更多的是国家的干预和管制。&nbsp　　我们应对其属于社会法范畴这一法律特征给予充分的重视，它表明，既不直接隶属属于公法，也不直接隶属私法，不受行政法调整，也不直接受民法调整。因此，对于劳动合同法的适用、劳动合同的签订、履行、期满、解除都应有个全新的认识，不能通过行政手段去干预或直接调控。也应认识到，劳动争议仲裁处理以及劳动争议案件以诉讼法作为程序法，都存在一个无形的、未揭示未理顺的格局状态。因此，缓和、化解劳动争议、人事争议是获得单位、职工队伍、甚至社会稳定，构建和谐的一个非常重要的手段与工作任务，我们必须高度重视。&nbsp　　①劳动合同法的目的，其是“单保护”还是“双保护”并不特别重要，重要的是，劳动法作为社会法为了平衡劳动者与用人单位之间的地位悬殊，通过国家干预倾斜保护劳动者，来实现实质争议，而这仅仅是手段，而根本目的是从长远而言实现社会公共利益的最大化，包括劳动者和用人单位双方的利益。②关于劳动合同的适用范围。部分适用于事业单位，扩大劳动合同的适用范围，从制度层面增强社会的统一性和平等性是我国法治社会建设的前进方向。③关于劳动合同的解除，实际上劳动合同的解除体现了自治与管制的协调，为了限制单位的恶意解除，对其终止权进行了限制，禁止约定终止。④关于劳动争议解决，现行体制是“一裁、两审，仲裁前置”，而《劳动争议调解仲裁法》（草案）确立的新的体制，对于调解、仲裁和审判进行的重新安排。&nbsp　　十、劳动部门的新规定与政策解释、学理解释&nbsp　　请大家密切注意新法实施前后的劳动部门的规定，如1月1日生效的，《就业服务与就业管理规定》有：用人单位强查乙肝血清学指标将被罚款1000元、职介服务不成功应退还费用、招工时应告知劳动报酬、用人简章应包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容、录用女工不得限制结婚生育、进城务工者同享就业服务等内容；这些规范性文件是必须执行的。&nbsp　　其次，在近期的辞职辞退事件中，有工会出面的、有劳动部门说话的，也有专家解释的，实际上我们在长期执法过程中，一开始就没有依法办事，这种状态、这种行为我们习惯于“多年的媳妇熬成婆”，明知不对还是要依旧做。&nbsp　　《劳动合同法》从我国社会主义法律体系上讲，是基本法，是社会法，对法律的解释权只有全国人大才拥有，其他组织、机关与个人均无解释权--立法解释。对于在审判过程中的如何具体适用法律的解释权归最高人民法院、最高人民检察院，这是司法解释；对于国务院、劳动部门在贯彻实施《劳动合同法》所出台的细则、规定的解释属于行政解释，这一类解释必须是国务院或劳动部以“令”的形式作出，如果是国务院办公厅、劳动部办公厅的解释只能是划归于“政策解释”。其他机构、组织以及个人的说法，最多是学理解释与学理讨论，不能作为处理与执行法律中适用。&nbsp　　《&nbsp07:52&nbsp来源：重庆商报》著名劳动关系专家、《劳动合同法》起草课题组组长、中国人民大学常凯教授昨日来渝开讲座。“无固定期限合同不是终身制”、“《劳动合同法》的一大任务就是防止合同短期化和频繁签订劳动合同”，常凯表示，《劳动合同法》首次规定劳动者在用人单位连续工作满十年的和连续订立二次固定期限劳动合同的，可以签订无固定期限劳动合同，这也是社会最关注的条款。&nbsp　　对于劳动者来说，有了职业预期，是利好消息，但并非就是“救命稻草”，对个人来说，还是要兢兢业业工作，体现价值，才能确保合同稳定；对用人单位来说，只要员工犯错误，还是可以解除劳动关系。&nbsp　　“《劳动合同法》出台后，末位淘汰制等将会变成非法行为！”常凯表示，新法对目前用工制度的四个方面冲击明显：首先，企业招聘工人后需要如实讲明各种待遇，要首先与工人签订劳动合同，随意用工的现象将被视作非法；其次，现在不少企业乐于采用”末位淘汰制“。在《劳动合同法》中已删去了“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条。用人单位终止劳动合同，只能依据新《劳动合同法》第四十四条列举的情形，其中并无“末位淘汰”一项；再者，劳工的待遇不能是企业单方面制定，必须要在国家规定的标准之内；最后，涉及到劳工派遣的，派遣方和用人方都要承担法律责任。&nbsp　　1、是否解除、终止劳动合同是劳动者根据这自己的情况、效益待遇等综合判断所作的意思表示；对于用人单位而言，系依照经营岗位特点需要、职工能力、或发生客观事件所决定的，方式不违法就可，决不是你靠“兢兢业业”就可以维系劳动关系的那么简单，“人大教授”显然是糊弄人，且糊弄得厉害，对象面积非常大。&nbsp　　2、不是“《劳动合同法》中已删去了'双方当事人可约定劳动合同的终止条件'这一条”，而是新法没有此类的规定。目前从保护弱者的角度，多数人理解是“不能约定”，但从适用法律本身，只要法律没有硬性规定的，就可以作。因此也不能简单说“末位淘汰制”就是违法，“末位淘汰”要看什么位置上淘汰，如法院的庭长，如果你庭的结案率、上诉率、调解率都未达到激励竞争机制目标，你就不能再当庭长，但可以当审判员。类似“末位淘汰”这样的内部激励竞争机制，是不能替代劳动合同的解除权的，更不能作为终止劳动合同的生效条件。因此不能在劳动合同中约定以“末位淘汰”为“终止合同条件”。“末位淘汰制”与约定劳动合同终止条件没有直接关系，如果说你在法院只能当庭长，而审判员、书记员干不了，那就只有回家了，但这与“末位淘汰制”无关。&nbsp　　因此，在《劳动合同法》未生效前（即便是施行后），只有两种做法是合法的：1、要么依据现行法律，要么依据生效新法执行；2、不得以自行解释、学理解释处理问题。3、宣传报道只能依照国家宣传统一口径，讲解宣传如何做是合法的。&nbsp　　&nbsp　　附：日下午，会议上对部分与会者提出问题的说明&nbsp　　问：我单位对聘用制编外人员使用的是《成都市机关事业单位临时人员聘用合同书》，请问题《劳动合同法》生效后，是否还有效？是否需要换什么样的文本？&nbsp　　答：《劳动合同书》是劳动者与用人单位建立劳动关系的一个载体形式，从这点上讲文本形式要件并不重要的，重要是的必须签订和依法签订。且劳动法、新法以及劳动部门、人事部门并没有强制规定必须使用哪能一种文本。在新旧过渡期间，原合同文本仍然有效，这点是肯定无疑的。如果该合同期届满，属于签订劳动合同的职工，应当使用劳动部门公布的示范文本。属于原按人事部门规定签订聘用合同的，新法今后使用什么文本，届时请提前与人事部门沟通，相信劳动部门将推出符合劳动合同的新版示范文本的。&nbsp　　问：第16条是关于签订劳动合同的规定，是否需要鉴证与备案？&nbsp　　答：一般意义上，合同鉴证实行自愿原则，对于劳动合同的鉴证可能需要向劳动部门进行咨询。为了加强劳动保障与监督，加强劳务市场与用工管理，实现微机化管理，劳动部门在这方面已作了大量工作，从今年开始要求劳动合同必需备案，劳动合同签订后，直接去劳动部门备案即可。&nbsp　　问：第37条、第38条是关于劳动者可以解除劳动合同的规定，我们理解是法定解除条件，但实际中往往劳动者不辞而别，请问题有何对应办法？&nbsp　　答：这是我国劳动法类的一个软肋，劳动合同法属于社会法，这就决定了合同双方的权利义务不具有民商合同的平等性，在强调保护劳动者权益时，并没有相应的强调劳动者的不履行义务的法律后果，更没有相应的法律措施来操作，不论新法还是“旧法”都一样，没有任何进步，这是大家十分头痛之事。&nbsp　　似乎可考虑从几方面着手来希望改善：1、劳动合同签订后一定要备案，今后可借劳动、社保部门的管理机制（没有解除劳动关系证明不能再就业、续社保）来约束规范劳动者；2、依法完善内部规章制度，尤其是在编外人员招聘用管理办法中去做一些补充；3、在劳动合同约定事项上去一些补充。&nbsp　　问：对于卫生人员的加班加点如何解决，不违反新法规定？&nbsp　　答：卫生医院行业的工作人员有其特殊性，是否可以考虑研究一下集体合同的机制，会同人事、工会、行政共同研究决定。&nbsp　　问：还有一个月新法就生效了，按照现行规定，12月31日前合同期限自然届满，没有经济赔偿金，而相隔一天，第2天就有，职工会有较大意见的，应当如何处理？&nbsp　　答：1、一般情形下，新法没有溯及力，12月仍不能执行新法，这是没有法子的事，只好多做说明、解释与思想工作。2、可以变通处理，即参照新法规定，双方调解达成一个可行的方案，借以达到稳定和争议激化。&nbsp　　问：编内编外待遇报酬差别会不会严重影响“同工同酬”原则？&nbsp　　答：一般情形下，外聘人员是针对专业技术人员与管理人员，实行按事业单位的规范，同岗位同报酬以年限作区别，不会有严重的同工不同酬的现象。对于工勤劳人员，建议后勤服务全部交给社会服务公司，如保洁、锅炉工、文印员、门卫等。在编人员富余的或不适应原岗位的，需要调整或重新安排工作的，尽量安排在后勤线上。&nbsp　　问：关于对购买综合险的农民工，如果转为编外人员较长期使用，其社保不能转为城镇人口的社保，请向社保局反映。&nbsp　　答：这个问题，社保局系统早在作并轨研究，这有待于全国各地之间、省范围内之间、机关事业单位与企业之间的转换并轨，届时相信各类人员不同类别的险也就可以接轨与转换。&nbsp&&&&
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