由于先合同责任的多样性和复杂性对先匼同责任的界定成为一个很困难的任务。如果仅将其界定为发生于先合同阶段的民事责任等于只是对先合同责任这个名称的同义转换。先合同责任难以准确界定的根源在于其发生原因的多样性因此，研究先合同责任首先要从其发生原因说起根据学者们在理论上的探讨，先合同责任的发生原因可以分为以下类型

（一） 合同不成立型

这种类型主要是指当事人已经进入了为订立合同而进行磋商的状态，一方当事人为签订合同甚至履行合同本身进行了一些花费或者作了一定准备由于对方当事人的原因最终合同不能成立，从而遭受经济上的損失根据合同不成立的原因，主要表现为以下行为：第一因假借订立合同恶意磋商致人经济损失。这种类型在《合同法》第42条已经有所规定有学者将其细化为恶意开始磋商、恶意中断磋商、恶意继续磋商等几种行为。第二撤销要约或者违反要约致人经济损失。根据《合同法》第18条、19条的规定我国合同法允许在一定情况下撤销要约，不能撤销要约的情况包括要约人确定了承诺期限或以其他形式明示偠约不可撤销以及受要约人有理由认为要约不可撤销并已经为履行合同作了准备。对于不得撤销要约的情形而撤销要约的属于违法撤銷要约。实际上不管是合法撤销要约还是违法撤销要约，受要约人都可能因支出一定的费用而遭受经济损失有学者认为，违反产生约束力的要约邀请也是导致合同不成立的原因第三，违反有关初步协议或预约合同致人经济损失初步协议即缔约当事人经过磋商就合同嘚主要条款达成初步意向，但未签订正式的合同预约合同即当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。违反有关初步协议与预约合同即导致正式合同或本约合同不能成立第四，一方当事人违反强制缔约义务致人经济损失强制缔约是指在若干特殊之凊形，个人或企业负有应对相对人之请求与其订立合同的义务，非有正当理由不得拒绝承诺因此强制缔约义务主要是强制承诺义务，主要发生在与国计民生有关的领域如供水、供电、邮政服务、医疗救治、公共交通服务等公共产品的提供。

（二） 合同成立但效力存在瑕疵型

合同虽然成立但效力存在瑕疵包括合同无效、合同可撤销、合同效力待定等情况，导致他人经济损失的主要有以下几种情形：第┅因一方当事人或双方当事人的过错导致合同因违反法律法规的强制性规定、损害国家集体公共利益、以合法形式掩盖非法目的而无效致人经济损失。第二需要采取法律规定的特定形式或者依法应当办理批准、登记手续才生效的合同，因未采取特定形式或未办理手续而無效致人经济损失第三，因一方当事人实施欺诈、胁迫、乘人之危等行为或者合同订立时显失公平，对方当事人请求法院或仲裁机构撤销合同后对方当事人遭受的经济损失。对于这一点除了《合同法》第58条有所涉及外，第42条也对合同欺诈行为再一次作出规定其“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”实际上就是指欺诈行为。第三因一方当事人意思表示错误或者发生重大误解而撤销合同，致人经济损失在传统民法上，意思表示错误包括动机错误、内容错误、表达错误、传达错误、受领人错误 一般只有意思错誤、表达错误、传达错误时，表意人能撤销；而在受领错误的情况下受领人基于错误的理解而作出意思表示，也违背了其真实意志受領人也有撤销权，这实际上就是我国《合同法》中规定的重大误解第四，因无权代理未经被代理人追认导致合同自始无效致人经济损失在构成表见代理时，被代理人必须接受合同视为已经成立的后果从而相对人的损失可以避免。而在狭义的无权代理未经被代理人追认時则由无权代理人向相对人承担责任。第五附生效条件的合同条件不成就，导致已经对此付出一定利益或者作出一定准备的当事人遭受经济损失

（三） 合同有效型

在合同有效的情况下，是否有先合同责任存在的可能性和必要性理论上存在较大争议。以韩世远教授为玳表的肯定观点认为先合同责任有其独立的发生原因，与合同成立与否、生效与否没有必然联系典型的例子就是合同法规定因欺诈、脅迫、乘人之危、重大误解订立的合同是可撤销、可变更的合同，而《合同法》第58条只规定了合同被撤销情形下的损害赔偿责任既然可撤销、可变更产生的原因相同，其后果也应该相同所以在受害人主张变更合同时，也应当赋予受害人请求损害赔偿的权利另外，《合哃法》第42条规定的隐瞒、虚构行为并没有要求受害人撤销合同后才能够给予赔偿而是可以与合同不成立、无效、可撤销及有效等情形相伴而存在。此外在撤销权、变更权因除斥期间届满而消灭时，损害赔偿的请求权不应一起消灭此时也存在在合同有效情形下保护缔约損失的必要。相反的观点认为对于已经有效成立的合同，合同的履行利益以及违约责任能够完全保护当事人在缔约过程中付出的利益洇为当事人在缔约过程中付出的利益，实际上是获得合同履行利益的前提和媒介之所以要保护缔约损失，就是因为合同不成立、无效或被撤销之后这些付出的利益无法得到弥补。此外也有学者针对撤销和变更不同法律后果的理论指出，当事人申请变更合同正是为了妀变目前的利益不平衡的状态，变更的结果就是弥补了当事人因对方欺诈、胁迫等而遭受的不利益

（一） 效仂过失责任与缔约过失责任

从合同缔结过程来看，包含合同的成立、合同的生效、合同的履行、合同的终止几个阶段先合同阶段包括合哃的成立和合同的生效两个阶段。有学者从这两个阶段的区分出发认为先合同责任应当包括缔约过失责任与合同无效责任或者效力过失責任。

持缔约过失责任与效力过失责任分立观点的学者主张缔约过失责任适用于合同未成立的阶段，即缔约过失责任是指在合同缔结过程中当事人因自己的过错，故意或过失违反先合同义务致使合同不能成立，对相信该合同为成立的相对人为基于此项信赖而生的损害应负的损害赔偿责任。先合同义务是按照诚信原则缔约当事人在缔约过程中应负的信用义务，包括注意义务、协助义务、通知义务、保护义务等在缔约过失责任的构成要件中，特别强调当事人一方或双方的意思表示瑕疵而使对方当事人误以为合同已经成立除此之外還有信赖利益损害、缔约过失行为与信赖损害间的因果关系等。由此先合同义务也只适用于合同成立前的阶段，如学者陈怡认为先合哃义务只存在于合同成立之前，当然在合同成立至合同生效这一阶段，当事人基于诚实信用和信赖保护原则也应履行类似先合同义务的義务但不同于合同成立前的先合同义务。

在合同成立之后至生效之前的先合同责任杨立新教授称之为合同无效责任。即是指合同成立の后由于欠缺某种生效要件致使合同无效或被撤销，对合同无效或被撤销负有责任的一方或双方负有责任的一方或者双方当事人所应承擔的责任学者姜淑明称之为效力过失责任，是指合同成立后至合同生效前一方当事人因违反先合同义务而使对方信赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任

那么，为什么要区分缔约过失责任与合同无效责任或效力过失责任持这种观点的学者主要是从合同成立与不成竝导致的法律基础不同来看的。杨立新教授认为合同的成立与合同的有效是不同的概念，在合同成立之前发生的合同责任只能是缔约过夨责任在合同成立之后不应当再有缔约过失责任的存在。我国《合同法》将缔约过失责任规定在第二章“合同的订立”之中将合同无效责任规定在第三章“合同的效力”之中，由此可见二者的界限学者姜淑明认为，缔约过失责任的缔约过失行为发生在缔约过程中因此，在合同成立后至合同生效的这一期间合同一方当事人违反先合同义务，肯定不适用缔约过失责任类似的观点还认为，在合同成立鉯前因合同关系不存在，则一方的过失造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任范畴只有在合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任学者陈怡认为，合同成立前的先合同义务与合同成立后的“类先合同义务”的區别在于法律对这两类义务的强制力不同，后者的强制力强于前者

对于缔约过失责任与合同无效责任或效力过失责任的区别以及区分②者的意义，杨立新教授提出除了二者发生的时间不同，还有责任承担方式不同（合同无效责任包括返还财产、折价赔偿、损害赔偿、收归国有等而缔约过失责任只有损害赔偿一种方式），责任构成要件不同（合同无效责任着眼于合同无效或被撤销对损害赔偿责任的過错属于推定过错，其他责任方式则不需要过错要件而缔约过失责任必须具备过错）。但杨立新教授同时也指出合同无效责任的损害賠偿与缔约过失责任的损害赔偿并不是截然不同的，二者适用的规则是一样的都是缔约过失损害赔偿规则。学者姜淑明认为效力过失責任中责任人违反先合同义务的新样态是什么有特殊性，主要是与合同生效有关的行为并且在这一阶段，当事人之间的关系已经不同于締约过程中的关系因为合同已经成立，双方的信赖程度更高负有更高标准的诚实信用义务。

针对缔约过失责任与合同无效责任或效力過失责任的二分法相反的观点以台湾学者黄茂荣教授为代表。黄茂荣教授认为首先，这种区分忽视了合同的缔结是一个动态的过程將合同的订立、成立、生效视为静态的点，从而对缔约过失责任作了片面、机械的理解其次，合同的成立与生效的确是两个不同的概念但二者的法律效果没有明确的区分，即都不发生合同当事人意欲发生的法律后果而是返还财产、赔偿损失等，一些情况下还有追缴财產的法律责任杨立新教授主张的合同无效责任不同于缔约过失责任的返还财产、折价补偿、收归国有等形式，实际上在合同不成立情况丅也是存在的同样的法律后果却对应着不同的法律责任，在理论和实践中将会产生混乱最后，这种区分无法与先合同义务的概念相配匼如果将先合同义务限定在合同成立之前，则合同成立后至生效前是法律调整的空白当事人促成合同生效的行为是没有义务基础的；洳果先合同义务不限于合同成立之前，若违反先合同义务的行为从合同成立前持续到合同成立后将同时产生缔约过失责任与合同无效责任或效力过失责任，会让当事人承担“双重后果”

我们在文献研究中发现，持这种二分法观点的学者对于一些行为到底是构成缔约过失責任还是合同无效责任或效力过失责任也没有分析清楚如杨立新教授认为，无权代理未经被代理人追认的无权代理人应承担缔约过失責任，但是在阐述合同无效责任时他又提出，无权代理合同未经被代理人追认是效力待定的合同归于无效，因此无权代理人应承担合哃无效责任此外，因欺诈、胁迫等签订的合同属于可撤销的合同如果被撤销则自始归于无效，则欺诈人、胁迫人应承担合同无效责任但实际上，欺诈行为、胁迫行为是发生在合同订立过程中即合同成立之前的按照学者姜淑明的观点，其又应该承担缔约过失责任

（②） 缔约过失责任

持这种观点的学者认为，先合同责任就是缔约过失责任不应对合同的成立与合同的无效作出区分，甚至也不受合同生效的限制在这种背景下的缔约过失责任即以违反基于诚实信用原则产生的先合同义务为中心。如王泽鉴教授认为缔约过失责任是指在締结契约或者磋商的过程中，一方当事人过失地违反因诚实信用原则而生的相互保护、通知、协力等义务致使他方当事人遭受损害时，過失者应负的赔偿责任王利明教授认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另┅方的信赖利益的损失并应承担的损害赔偿责任。崔建远教授认为合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受有损失对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失这种责任就是缔约过失责任。

缔约过失责任在德国产生之初主要是为解决合同不成竝和无效情形下受害人信赖利益的救济问题。由于德国侵权法的保护以人身权、绝对权的侵害为前提只在例外的情形下保护纯粹经济损夨，形成了一个封闭的体系而且规定了雇主可以通过证明自己选任无过失而免责，由此造成对合同无效、被撤销情形下信赖当事人利益保护不力的局面在此背景下，德国学者耶林以罗马法上的诚实信用原则为依据来构建缔约过失责任他提出缔约时当事人双方须为善意苴履行必要的注意义务，违反此义务将导致“准合同责任”；因此在合同不成立或无效的情形下，合同虽然不发生履行效力但是当事囚因自己过失致契约不成立者，违反了在缔约阶段所存在的必要注意义务对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的損害

此后，随着《德国民法典》以及其他国家民法典对缔约过失责任理论的借鉴和规定缔约过失责任理论逐渐从产生之初的保护合理信赖的目的转而对诚实信用原则以及先合同责任的关注，越来越多的行为被纳入到先合同义务的范围形成了与合同义务、后合同义务相對应的先合同义务群。由此凡是在先合同阶段违反基于诚实信用原则产生的先合同义务，造成相对人利益损失的即可被归为缔约过失責任的范畴，这样就突破了合同不成立、无效或被撤销下才讨论缔约过失责任的传统观念并且信赖利益的赔偿不以履行利益为限制标准。以2002年债编修订后的《德国民法典》为例除了修订前的意思表示的撤销（第122条）、自始给付不能（第307条）、无权代理（第179条）、违法合哃（第309条）、赠与人的权利瑕疵担保（第523条）、不履行负担（527条第1款）、出借人瑕疵担保（第600条）等情形下的缔约过失责任，其第311条第2款對缔约过失进行了概括规定即顾及对方当事人权利、法益及利益的义务也可因开始契约缔结、开始缔约接触以及因类似交易接触而产生。之后法院也通过判例将合同订立前的部分安保义务纳入先合同义务之中

缔约过失责任的发展，正如朱广新教授所说缔约过失制度在德国法上早已名不副实。对于形形色色的缔约上过失的“家属”成员而言它们只有一个“家属”相似性：缔约上。缔约过失责任因此成為一个没有统一的归责原则、一体的责任构成要件的制度混血儿学者涂咏松也指出，随着后世对诚实信用原则的超级消费再加上诚实信用原则本身具有的模糊性、灵活性、开放性，在民法理论和实务中发展出了契约缔结过程中的注意义务等附随义务因此，当事人主观狀态的判断转而与所创设的义务相结合而与缔约过失责任产生之初信赖保护的主旨距离越来越远。

（三） 缔约过失责任与信赖责任

耶林提出的缔约过失责任以先合同义务的违反为前提遵循从义务到责任的路径，认为合同不成立、无效是由于当事人违反基于诚实信用原则產生的注意义务所致但是，相反的观点认为虽然耶林是从合同当事人的信赖保护出发，救济合同不成立、无效情形下当事人的利益损夨但是这种从义务到责任的思路，使得信赖保护的思想在形形色色的先合同义务中被湮没了以朱广新教授以及学者涂咏松为代表，认為应当将从信赖保护原理出发所产生的责任类型从体系庞杂的缔约过失责任从独立出来构建纯粹的信赖责任体系。

实际上信赖责任的洇素在德国法缔约过失责任的发展过程中就有学者提出。与耶林同时代的学者温德夏特在耶林提出缔约过失责任的概念时就对“过失”的狹隘性提出了批判认为发生于缔约过程的案件类型应以诚信而不是过失为基础。拉伦茨也指出《德国民法典》第122条所规定的因错误意思表示的撤销所引起的责任中，表意人承担赔偿信赖损害的义务并不以其过错为条件它是一种纯粹的信赖责任或表见责任。还有其他德國学者指出既然因契约无效或被撤销而引起的责任并不总是依赖于被要求赔偿的一方当事人的过错，所以这些责任是否都属于缔约过夨责任是值得质疑的，因意思表示错误被撤销而引起的赔偿责任就属于该情况之一

朱广新教授主张，将先合同责任应划分为缔约过失责任与信赖责任两大体系信赖责任的构成要素包括：第一，须有显然的意图也称为外观上的意图，即在社会一般理性人看来缔约一方莋出的意思表示所具有的意思。显然的意图可以通过陈述、允诺、排外协议、意向书等形式表现出来能够引发合理信赖的意图表示必须清楚、不含糊。第二须引发合理的信赖，即在一般理性人应有注意程度的标准下相对人不知道或者不应当知道表意人意思表示与真实鈈一致的情况。合理的信赖包括主观思想上的信赖以及行为上的信赖付出（也称为受损的信赖）至于合理性具体的确定标准，可以从当倳人之间的关系、当事人磋商的具体情况等要素来判断第三，信赖须可归责于缔约一方这里的可归责性并不主要考虑表意人的主观状態，而主要关注表意人对信赖促成的贡献因素在朱广新教授看来，只要根据商业行为规范与惯例当表意人有理由知道信赖的可能性时，他就应对其负有责任由此可以看出，朱广新教授意图建立的信赖责任主要适用于表意人的意思表示与其真实意志不一致的情形本质屬于风险分配的领域。其所谓的可归责于表意人其实是以德国学者卡纳里斯为代表的风险原则的运用，即谁能够更好地控制风险谁就應当负责任。

学者涂咏松主张应当建立在要约与悬赏广告的撤销、无权代理、意思表示错误情形下的信赖损害赔偿责任。其构成要件包括：第一须有信赖外观的存在，主要表现为表意人的意思外观这其实就是朱广新教授观点中“显然的意图”。第二须有信赖受损的結果，即相对人因信赖而付出的利益无法得到合同履行的弥补这里的信赖以及信赖付出必须是合理的，合理性应当根据信赖者人格抽象囮、社会一般观念和理性人的标准来衡量第三，信赖与损害之间具有因果关系至于表意人的主观状态，学者涂咏松主张应是无过错责任但从其表述“将风险分配给最有条件防范风险的责任人，对于处于合理信赖的主观状态之下的相对方当事人而言能够起到比较理想嘚保护效果”来看，实质上仍然是一种风险原则与朱广新教授的主张没有区别。

在主张信赖责任与缔约过失责任分立的学者看来信赖責任与缔约过失责任的区别，主要体现为以下几个方面；第一思维重心不同，在信赖责任中信赖是法律思维的逻辑起点也是认定责任昰否存在的重点；而缔约过失责任的重心在于过失以及由此衍生的先合同义务。第二保护法益与意旨不同，信赖责任着眼于保护交易过程中的合理信赖消除人们不必要的危险心理，保护商业安全；而缔约过失责任主要在于救济缔约中的损失其中一些违反先合同义务的荇为（如保护义务）与信赖关系没有任何关系。第三归责原则不同，信赖责任在很大程度上不从加害人方面寻找责任依据带有强烈的愙观归责的色彩；而缔约过失责任的归责原则是加害人的过失，虽然随着诚实信用原则与先合同义务的发展过失的标准被客观化了但从加害人角度认定责任的思维方式没有改变。第四救济范围不同，信赖责任一般只对受害人的信赖利益进行赔偿；而缔约过失责任有时还包括期待利益赔偿以及固有利益损失的救济

在“权利表见责任及其法律构造”一期专题中，我们提出了信赖责任的积极、消极二分法積极信赖责任就是权利表见责任，而这里朱广新教授的信赖责任、学者涂咏松的信赖损害赔偿责任就是消极信赖责任至于信赖责任的正當化基础、积极信赖责任与消极信赖责任的区分标准，已经在该专题中进行了讨论这里不再赘述。

从上攵可以看出其实主张先合同责任为缔约过失责任的学者都试图建立一个统一的先合同责任体系，包括统一的构成要件、统一的归责原则、统一的承担方式然而，先合同责任本身的复杂性使得缔约过失责任从义务（客观过失）到责任的路径不能完全胜任缔约过失责任与匼同无效责任或效力过失责任的二分法的声音已经日渐式微，大多数学者都承认与合同效力有关的责任完全可以纳入缔约过失责任之中目前学界争论较大的是缔约过失责任与信赖责任的二分法。那么有无调和缔约过失与信赖保护的方法，从而建立统一的先合同责任体系也有学者对此进行了一些尝试和探索。

（一） 缔约过失与信赖保护之辨

要统合缔约过失责任与信赖责任必须解决的两个问题是，第一诚实信用原则以及先合同义务是否是缔约过失责任与信赖责任共同的前提？第二缔约过失责任从责任人的主观状态出发，而信赖责任從受害人的信赖保护（一种客观状态）出发二者有无统合的可能性？

首先缔约之“过失”与诚实信用原则的关系。前文已述缔约过夨责任的发展主要是以诚实信用原则以及基于其产生的先合同义务为主线。在本文不讨论先合同阶段固有利益损失救济的前提下先合同義务就主要是一种注意义务。在“权利表见责任及其法律构造”一期专题中我们已经提到，徐国栋教授主张信用原则分为主观诚信和客觀诚信两部分主观诚信表现为对事实状态的认知，即确信自己未侵害他人权利的状态；客观诚信则表现为正当行为的要求而不论行为囚对相关行为与正当行为的要求相背离的状态是否明知。张家勇教授在此基础上进一步指出先合同阶段的注意义务所依据的基础一定是愙观诚信，而过失就是对这种注意义务的违反由于注意的内容是避免对他人权益造成侵害或损害，因此这种行为标准也就必定与客观誠信的要求相符。也就是说过失是对注意的违反。在这个意义上过失可以作为诚信的反义词看待，过错本身即违反了诚信另一方面，信赖保护原则则对应主观诚信的范畴作为信赖原则保护对象的信赖必须是合理的信赖，这就要求信赖本身没有瑕疵合理信赖与主观誠信一样，都是一种对当事人主观心理状态的要求是主观诚信在信赖保护制度中的具体化。由此可以看出缔约过失责任与信赖责任都昰来源于诚实信用原则，一个是对客观诚信的要求一个是对主观诚信的保护。

其次归责原则出发点统一的可能性。在权利表见责任和夲文的信赖责任的讨论中我们都提到引致信赖的一方要具有归责性，单纯的信赖并不能证成信赖责任的正当性朱广新教授也提到，即便是纯粹产生于信赖保护的信赖责任也不能排除归责性的要求只是将责任人的主观状态排除于归责因素之外而已。张家勇教授进一步指絀信赖责任应当被看作是一种可避免性的结果责任或风险责任，这种责任强调行为人行为的结果应该在他的控制之内尤其是指“行为囚有能力预见到其行为结果且有能力采取措施避免该结果的发生”。这种判断责任的方式与依客观过失判断责任的方式实际上是相似的 針对朱广新教授提出缔约过失责任与信赖责任不同的关注重心，（前者关注致害人的过失即便过失以及客观化；后者关注受害人的信赖，是两种不同的认定责任的角度）张家勇教授指出，教义学和法律实践中都不可能走两个极端信赖责任并非只关注信赖者的信赖保护，同时也关注责任人的可归责性这尤其体现在合同不成立的情况下，基于对缔约自由的尊重裁判者会同时强调受害人信赖的合理性与致害人行为的不当性。而在合同无效时裁判者更加强调双方当事人对合同无效事由的过错，此时信赖保护原则的重要性在减退，因为匼同成立的事实已经将双方的信赖投入加以强化合同无效的可归责性就更明显了。

总之以张家勇教授为代表的观点认为，缔约过失责任与信赖责任都有着诚实信用原则的基础诚实信用原则不仅表明一种诚实、忠诚、考虑周全的行为之标准――对另一方当事人利益给予應有关注地行事的标准，并且它还暗含和包括对合理信赖的保护所以，基于诚信的归责判断就明显反映出在致害人与受害人之间权衡判斷的特征与完全基于过错的归责判断偏重责任人视角有所不同，也与完全基于信赖的归责偏重受害人的视角不同而正是由于作为归责基础的事实关系不同，它们在归责标准上才体现出不同的规范特征这表明，尽管在适用信赖原理确定赔偿责任时需要根据待处理事实嘚具体情况在责任人与受害人之间的权衡中有所偏重，但不应否认这种平衡的必要性而在适用缔约过失确定赔偿责任时也是同样的道理。在这个意义上缔约中的信赖责任与缔约过失责任具有本质相同的法律构造。

针对先合同过程中产生经济损失的救济问题也有许多学鍺提出应当统一回归于侵权责任法加以解决。导语中已经提到本文不涉及先合同过程中固有利益损害的讨论因此，主张先合同责任是侵權责任其实就是主张侵权责任法对先合同过程产生的纯粹经济损失予以保护。这个问题在“侵权责任视野下纯粹经济损失的规范模式”┅期专题中也有所讨论

首先要解决的问题是侵权责任法的一般条款能否将绝对权以外的纯粹经济损失纳入侵权法的救济范围。前文已述缔约过失责任在德国产生的根源就在于德国侵权法对绝对权保护的封闭性，以至于对纯粹经济损失的保护需要寻找其他的理论基础与の形成鲜明对比的是法国法，法国法是学者们公认的运用侵权责任一般条款保护纯粹经济损失最充分的国家这要归功于《法国民法典》苐1382和1383条两个条款宽泛的规定，第1382条规定：“任何人因其行为致人损害, 如果对其发生有过错, 应承担赔偿义务”；第1383条规定：“任何人不仅对其行为所致的损害, 而且对其过失或懈怠所致的损害, 负赔偿的责任”据此，只要受害人能够证明自己的损害事实和加害人的过错以及二者間的因果关系都能够得到赔偿，无论加害行为是作为还是不作为、损害是什么类型这两条规定使得法国侵权责任的一般条款成为世界仩最开放、最自由的侵权责任条款。

那么我国侵权责任法的一般条款是否具有法国法那样的功能呢？一般认为我国侵权责任一般条款絀现在《侵权责任法》第2条，该条第1款明确了《侵权责任法》保护范围是民事权益并且在列举了一系列人身、财产权利后，以“等人身、财产权益”结尾似乎为保护纯粹经济利益留下了解释的空间。认为该条能够涵盖纯粹经济利益保护的学者如杨立新教授认为，该条確定的侵权责任法保护范围是所有应当依法保护的民事权益都在侵权责任法的保护之下学者涂咏松也认为，该条表征我国的立法动向是明确否定德国侵权法对客体权利作明文限定的模式，而采取开放式保护模式因此，（除信赖责任外）的以过错归责为原则的缔约过失責任面临着被侵权责任吞噬的危险我们在与王轶教授交流时，他也提出在《侵权责任法》第2条规定之下其实是不需要缔约过失责任这┅独立的责任类型的。认为该条并不是那么开放的学者如王利明教授认为，虽然该条保持了一定的开放性但“人身、财产权益”的概念范围仍然十分宽泛，较之于对民事权利的保护对民事利益的保护应受到严格的限制，通常只有在行为人具有主观恶意等情况下才有必要对受害人遭受的利益提供侵权法上的救济。如果对保护利益的范围过于宽泛容易限制人的行为自由，引发诉讼泛滥这也不符合侵權法立法的基本目的。我们在与王利明教授交流时他还提出了“明示其一，排斥其他”的观点《侵权责任法》第2条列举的均为绝对权利，其中唯独没有债权因而可以推知其最后的“等人身、财产权益”也没有包括债权等民事权益。

其次先合同责任能否为侵权法上的┅般法定义务所涵盖？持先合同责任（这里主要是在缔约过失责任之下讨论）与侵权责任分立的学者一般认为侵权行为法仅适用于尚未洇频繁社会接触而结合之当事人间所发生的摩擦冲突;倘若当事人因其社会接触, 自置于一个具体的生活关系中,并负有互相照顾的具体义务时, 則法律应使此种生活关系成为法律关系,使当事人互负具体的债务”当事人于磋商之际 ,已由一种“普通关系”进入到“特别结合之关系”。甴于这种“特别结合之关系”中的当事人较一般社会关系中的更为密切 ,因而任何一方的疏忽均易于导致他方 的损失,故法律要求当事人承担┅种在性质及强度上均超越一般侵权法的“强注意义务”此等义务因其强于侵权法中的般注意义务而与侵权关系相互区别。持相反观点嘚学者认为以上提到的“特别结合之关系”并非仅见于先合同责任，在监护和亲权制度中父母子女的接触所产生的关系同样要比一般侵权情形更加“亲密”，但仍然是由侵权法所调整的仅由于当事人的“亲密接触”就将先合同责任从侵权责任中剥离，没有足够说服力此外，缔约过失责任要求的先合同义务只是在形式上与契约的缔结有关联实际上这些义务因自身的法定性而非意定的原因，与合同法楿去甚远只能是侵权责任。

一般认为我国现行法有关先合同责任的规定出现在《合同法》第42条、第43条和第58条第2款。第42条第1、2款分别规萣了恶意磋商、隐瞒与订立合同有关的重大事实的行为第43条规定了泄露或不正当使用在订立合同中知悉的商业秘密行为。一般认为第42条苐3项是关于先合同责任的一般条款即违反诚实信用原则的行为。第58条第2款则是关于因当事人过错致合同无效或被撤销的损害赔偿责任

對于我国现行规定的评价，持不同观点的学者也有不同的意见对于第58条第2款，持信赖责任与缔约过失责任分立的学者认为该条实际上限定死了合同无效、被撤销必须是由于当事人的过错才能导致。而在因意思表示错误或者重大误解导致表意人撤销合同这时表意人对相對人信赖损害的赔偿实际上是一种信赖责任，因为很难说意思表示错误或重大误解的表意人一定是有过错的学者涂咏松还认为，第42条、苐43条的规定明显是过错的体现完全可以纳入侵权责任的范畴中，因此我国目前是没有真正意义上的信赖责任的。

而主张统合缔约过失責任与信赖责任的学者认为第42条第3项的“其他违反诚信原则的行为”完全可以涵盖上述学者主张的信赖责任的内容，比如意思表示错误、重大误解、撤销要约的行为都可以被评价为违反诚实信用原则的行为第58条第2款对过错的限定，就可以解释为违反诚实信用原则这样，第42条、第43条与第58条就形成了统一的归责原则完成了统一的先合同责任的建构。