合同已签但营业执照年检换了，换前有工程款进账，但换后工程款咋办？
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时间：2016-06-08 04:42
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我是一个银行员工,遇见一个法律问题,有一个企业法人最近更换但营业执照没有变更现任法人,还用营业执照的法人去银行签订贷款合同。这样如果到时候企业不还贷款,银行和营业执照上的企业法人签的合同有效吗?
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2.所有投资人身份证复印件（如果投资人是企业需提供公司营业执照复印件加盖红章）
3.到你办公室所属工商局（所）做名称核准-需提供投资人的身份证复印件和股权分配情况，注册资金
4.到银行开立验资户-按照投资人的投资比例存入验资款，然后取得余额通知书
5.凭你在公司的进账单和月通知书到会计师事务所数据验资报告
6.到你所在工商局领取开业表格填写然后股东签名受理
7.****然后代码局办理代码
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2016年六月
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尊敬的审判长、审判员：    北京市炜衡律师事务所接受上诉人董强的委托，指派我们担任其二审辩护人。现辩护人在坚持一审辩护意见的基础上，根据本案具体情况，再发表如下辩护意见。    本案的基本案情是安新县汇丰种植场违反合同将租来的土地又转租并收取租金这样一个简单的事实。很显然，这样一个民事行为是根本不涉及刑事犯罪问题的，上诉人董强更是不可能构成犯罪的。下面，辩护人再就具体问题进行阐述。    一、起诉书指控的第一起事实所涉及的两份合同是倒签的    （一）与艾占齐的合同（标明的时间是日）是倒签的    1、董强在侦查阶段就提出“租给艾占齐的时间应是2005年左右”（第二卷66页）。其在一审当庭又提出，合同签订的实际时间是在2005年，日的时间是倒签的。    2、王国清在一审当庭提出日的时间是倒签的。    3、从安新县工商局调取的《个体工商户申请开业登记表》证实安新县狮子意隆鞋厂被工商机关核准的时间为日。日安新县狮子意隆鞋厂根本就不存在。    而艾占齐证言（第四卷246页）：“我的厂子原来叫意隆鞋厂，在我们村子里干。后来为了发展，我才租了这块地。”合同上也确实加盖了“安新县狮子意隆鞋厂”的公章。    这充分说明合同是倒签的。    4、介绍王国清到安新农场工作的中国石油天然气总公司石油地球物理勘探局（2000）人字第20号《职工流动介绍信》的落款时间为日；中国石油天然气总公司石油地球物理勘探局（2000）劳字第48号《工资转移介绍信》的落款时间为日；安新基地2000年5月份的工资表上还没有王国清的名字，而8月份的工资表上有王国清的名字；介绍王国清到安新基地的《中国共产党党员组织关系介绍信》（关字第20011号）落款时间为日。这充分证实王国清是在2000年8月份才调到安新的，日王国清还没到安新。    艾占齐证言称是与董强和王国清签订的合同；王国清当庭确认合同是他起草的。    这充分说明合同是倒签的。    一审判决采信的艾占齐的证言与杨威的证言显然与上述证据相矛盾，不足为凭。    （二）与王增利的合同（标明的时间是日）是倒签的    1、董强在侦查阶段就提出“王增利的土地应是2002年底租的”（第二卷66页）。其在一审当庭又提出，合同签订的实际时间是在2003年，日的时间是倒签的。    2、王国清在一审当庭提出日的时间是倒签的。    3、如前所述，王国清是在2000年8月份才调到安新的，日王国清还没到安新。    王增利证言称是与董强和王国清签订的合同，王国清当庭确认合同是他起草的。    这充分说明合同是倒签的。    4、从安新县工商局调取的关于安新县新利包装彩印有限公司的变更登记材料证实，“安新县新利包装彩印有限公司”原名“河北安新县新利包装彩印有限公司”，日才将名称变更为“安新县新利包装彩印有限公司”。因此，在日之前，“安新县新利包装彩印有限公司”的名称和公章是根本不存在的。然而，合同却是以“安新县新利包装彩印有限公司”的名义签订的，并且确实加盖了“安新县新利包装彩印有限公司”的公章。    这充分说明合同是倒签的。    5、收取王增利租金的收据编号为No.0230149，其上标明的时间与合同上标明的时间一致，都是日。但是，同一本发票中，编号为No.0230146的发票标明的时间为日，编号为No.0230147的发票标明的时间为日，编号为No.0230150的发票标明的时间为日。王增利在日10时54分至日11时57分的询问笔录中说：“到2003年我搬家时，王国清、董强他们找我来要钱，我就把合同上所定的租金一次性给他们了。我给的是现金，当时他们给我开的票。”    这充分说明合同是倒签的。    二、本案三份《房屋土地托管合同》的本质是租赁合同    辩护人在一审辩护词中已经详细列举了理由。这里只是强调指出一点，这三份合同是纯粹的财产租赁合同，而不是企业承包经营合同或者企业租赁经营合同。    三、《刑法》第三百八十二条第二款不适用于本案    辩护人在一审辩护词中已经详细列举了理由。这里只是再强调指出以下意见。    首先，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司不是国有公司    从国家工商总局的档案材料来看，2002年，中国石油集团地球物理勘探局整体改制为由中国石油天然气集团公司、新疆维吾尔自治区石油管理局、吐哈石油勘探开发指挥部、青海石油管理局、长庆石油勘探局、华北石油管理局、大港油田集团有限责任公司共同出资设立的有限责任公司――中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司。2007年，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司再变更为中国石油天然气集团公司为唯一股东的一人有限责任公司（法人独资）。由此可见，从中国石油集团地球物理勘探局改制为中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司之时，其就不再是国有公司。附带说明一下，卷中大港油田集团有限责任公司的营业执照企业类型一栏为“有限责任公司（国有独资）”。反观中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司的营业执照，可以更加清楚地看出其不是国有公司。    一审判决根据中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司装备制造事业部出具的《证明》认定中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司为国有公司是毫无道理的。因为该证明明显与国家工商总局的档案材料相矛盾。    其次，董强不是受委托管理、经营国有财产的人员    辩护人在一审中已经指出，董强本人根本不是本案三份涉案合同的当事人（汇丰种植场才是合同的当事人即承租人）。而且，如前所述，这三份合同是纯粹的财产租赁合同，而不是企业承包经营合同或者企业租赁经营合同，因此即使对于汇丰种植场而言，也根本谈不上受委托管理、经营的问题。    第三，汇丰种植场出租土地收取的租金也不是国有财物    《中华人民共和国物权法》第四十五条第一款规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”而根据《中华人民共和国合同法》第二百二十五条规定，汇丰种植场收取的租金归汇丰种植场所有。退一步说，即便假设这些租金应交给中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司在收到这些租金前也只是享有债权，而不是这些租金就是中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司的财物。更何况，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司的财物也不是国有财物。    一审判决认为：“中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司系中国石油天然气集团公司下属的国有特大型有限责任公司，其财产当属国有财产。”这是完全错误的。已如前述，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司根本就不是国有公司，一审判决的上述说法前提就不存在。再则，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司是依照公司法设立的公司，对其财产拥有完全的法人财产权，其财产并不属于国家所有，因而也就不可能是国有财产。    综上所述，一审判决是完全错误的。恳请二审依法改判上诉人董强无罪。    以上意见供合议庭参考。谢谢！                                      辩护人：北京市炜衡律师事务所律师                                                   高成    邢嘉然                                                   日&&&&
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尊敬的审判长，尊敬的审判员，尊敬的公诉人：    北京市炜衡律师事务所接受本案被告人董强的委托，指派我们担任其一审辩护人，出席法庭，依法履行辩护职责。现根据本案具体情况，发表如下辩护意见：    起诉书指控的第一起事实所涉及的两份合同是倒签的，其实际签订时间是在改制以后，因而起诉书指控的全部事实都是发生在改制以后。这些行为全部都不构成犯罪，被告人董强无罪。    一、起诉书指控的第一起事实所涉及的两份合同是倒签的    （一）与艾占齐的合同（标明的时间是日）是倒签的    1、被告人董强在侦查阶段就提出“租给艾占齐的时间应是2005年左右”（第二卷66页）。其当庭又提出，合同签订的实际时间是在2005年，日的时间是倒签的。    2、被告人王国清当庭提出日的时间是倒签的。    3、从安新县工商局调取的《个体工商户申请开业登记表》证实安新县狮子意隆鞋厂被工商机关核准的时间为日。日安新县狮子意隆鞋厂根本就不存在。    而艾占齐证言（第四卷246页）：“我的厂子原来叫意隆鞋厂，在我们村子里干。后来为了发展，我才租了这块地。”合同上也确实加盖了“安新县狮子意隆鞋厂”的公章。    这充分说明合同是倒签的。    4、介绍王国清到安新农场工作的中国石油天然气总公司石油地球物理勘探局（2000）人字第20号《职工流动介绍信》的落款时间为日；中国石油天然气总公司石油地球物理勘探局（2000）劳字第48号《工资转移介绍信》的落款时间为日；安新基地2000年5月份的工资表上还没有王国清的名字，而8月份的工资表上有王国清的名字；介绍王国清到安新基地的《中国共产党党员组织关系介绍信》（关字第20011号）落款时间为日。这充分证实王国清是在2000年8月份才调到安新的，日王国清还没到安新。    艾占齐证言称是与董强和王国清签订的合同；王国清当庭确认合同是他起草的。    这充分说明合同是倒签的。    （二）与王增利的合同（标明的时间是日）是倒签的    1、被告人董强在侦查阶段就提出“王增利的土地应是2002年底租的”（第二卷66页）。其当庭又提出，合同签订的实际时间是在2003年，日的时间是倒签的。    2、被告人王国清当庭提出日的时间是倒签的。    3、如前所述，王国清是在2000年8月份才调到安新的，日王国清还没到安新。    王增利证言称是与董强和王国清签订的合同，王国清当庭确认合同是他起草的。     这充分说明合同是倒签的。    4、从安新县工商局调取的关于安新县新利包装彩印有限公司的变更登记材料证实，“安新县新利包装彩印有限公司”原名“河北安新县新利包装彩印有限公司”，日才将名称变更为“安新县新利包装彩印有限公司”。因此，在日之前，“安新县新利包装彩印有限公司”的名称和公章是根本不存在的。    然而，合同却是以“安新县新利包装彩印有限公司”的名义签订的，并且确实加盖了“安新县新利包装彩印有限公司”的公章。    这充分说明合同是倒签的。    5、收取王增利租金的收据编号为No.0230149，其上标明的时间与合同上标明的时间一致，都是日。但是，同一本发票中，编号为No.0230146的发票标明的时间为日，编号为No.0230147的发票标明的时间为日，编号为No.0230150的发票标明的时间为日。    这充分说明合同是倒签的。    二、本案三份《房屋土地托管合同》的本质是租赁合同    1、从这些合同签订的背景来看，签订的只能是租赁合同    这些合同签订的背景就是安新农场改制。中国石油集团（局企字【2001】第122号）文件《关于多元开发部下属丰汇总公司安新农场改制请示的批复》第一条明确指出“以职工整体有偿解除劳动合同共同出资购买、租赁资产经营方式改制”；第三条第（五）项明确要求“与新的经营实体签订房屋租赁协议”。根据这个文件的精神，签订的只能是租赁合同。    2、从合同双方的权利义务来看，这些合同也是租赁合同    《合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”合同一方当事人通过支付一定的金钱取得房屋和土地的使用权，这正是租赁合同的本质特征。从本案三份合同来看，汇丰种植场通过每年支付一定数额的金钱作为对价，取得房屋和土地的使用权。因此，从合同双方的权利义务来看，这些合同也是租赁合同。    3、从合同关于风险和利益由谁承担和享有的约定来看，这些合同也只能是租赁合同    合同并未约定汇丰种植场应将使用房屋和土地获取的收益交给中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司。相反，合同倒是不止一处约定：“无论受托方实际经营状况如何，上交托管方资产占用费不受影响。”（第三卷第119页，第三卷第129页）由此可以看出，利益和风险是由汇丰种植场享有和承担的。如果说利益应该由中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司享有，那么根据风险和利益相一致原则，风险也应由其承担，合同中就不会出现无论经营情况如何其收取“托管费”不受影响的约定了。    这充分说明，合同是租赁合同。    4、从合同中关于“转租”的约定来看，这些合同也只能是租赁合同    合同中有多处关于“转租”的约定（第二卷第118页、第119页；第二卷第127页、第128页）。如果合同本身不是租赁合同，何来“转租”之说？这充分说明，合同本身就是租赁合同。    5、从合同的实际履行情况来看，这些合同也是租赁合同    （1）汇丰种植场除了向中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司交“托管费”以外，其并没有将使用房屋和土地的收益交给中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司。    （2）事实上，董强和王国清也并没有认为应给将汇丰种植场使用房屋和土地的收益交给中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司。    董强笔录：“如果按实际金额签了，怕物探局知道了眼红，再给我们涨托管费，所以隐瞒部分实际收入。” （第二卷50页）其当庭也是这么说的。王国清笔录：“问：为什么合同上不显示实际金额？答：当时考虑合同上写多了，物探局知道了是这么多钱再给我们涨托管费，所以写少点好说。” （第二卷83页） “当时怕局里查，给我们提高托管费。所以在合同中少写一些。” （第二卷95页）其当庭也是这么说的。    由此可以看出，董强和王国清之所以不让中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司知道汇丰种植场转租的事情，是因为怕涨“托管费”，而不是怕转租的租金被中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司收缴。这充分说明董强和王国清当时一直认为转租的租金应当归汇丰种植场，汇丰种植场只需交“托管费”。这种理解是符合合同约定的。而这正是租赁合同的特征。    （3）中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司除了收取“托管费”，也从未提出要汇丰种植场交出其使用房屋和土地获取的收益。    （4）中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司在知道汇丰公司转租后，并未提出异议，而是予以认可。    董强笔录：“我们出租的时候物探局不知道，我们也没有和他们说，后来他们就知道了。” （第二卷41页）“我们出租的时候物探局不知道，我们也没有和他们说，后来他们就知道了，现在正在给我们办土地出让呢。”（第二卷35页）王国清笔录：“后来租建企业建成后，物探局知道了。可是他们没有管。”（第二卷83页）    中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司不但没有追究汇丰种植场擅自转租的违约责任，更没有要求将转租的租金交给中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司。事实上，根据合同约定，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司并没有收取转租租金的合同权利，其只有解除合同和要求损害赔偿的权利。法庭调查查明，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司在案发前正在给董强和王国清办理土地出让手续。这表明，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司已对汇丰种植场的转租行为认可。    以上事实充分说明，在合同履行过程中，双方当事人都是按照租赁合同的权利义务来履行的。这从另一方面说明了合同本身就是租赁合同。    6、合同中“托管”一词的使用并不能改变合同本身的性质    合同的名称中使用了“托管”一词，合同条款中也多次使用这个词。但是，这并不能改变合同是租赁合同的性质。    （1）最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》（法复〔１９９６〕１６号）明确规定“合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质”。因此，尽管合同名称中使用了“托管”一词，但这并不影响根据合同约定的权利和义务内容将合同的性质认定为租赁合同。更何况，“托管”一词目前在我国法律上并无明确的含义。    （2）尽管合同条文中一再使用“托管”一词，但是，通过对相关文件的比较，可以看出当事人并没有赋予其特定的含义，并未将“托管”与“租赁”进行区分，而是将二者混用。如：董强在保证中即用了“托管租赁”一词（第三卷第121页）；中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司与汇丰种植场签订的《房屋租赁合同》即对房屋用途约定为“托管经营”（第三卷第131页）。这充分说明，当事人在使用“托管”一词时，实际上是指“租赁”。    通过以上分析可以看出，本案三份《房屋土地托管合同》的本质是租赁合同。    三、《刑法》第三百八十二条第二款不适用于本案    《刑法》第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”但是，本规定不适用于本案。    首先，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司不是国有公司    1、中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司《企业法人营业执照》（第三卷176页、177页）证实，该公司是一人有限责任公司（法人独资），其不是国有独资公司，否则营业执照上也不会注明“法人独资”。    2、从国家工商总局查询的资料（第三卷186页）证实，其出资人为中国石油天然气集团公司，而不是国家。    《公司法》第六十五条的规定：“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”    这充分说明中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司不是国有公司。    3、这里需要强调指出，国有公司出资设立的公司并不就是国有公司。那种认为国有公司出资设立的公司就是国有公司的观点是根本错误的。    《物权法》第五十五条规定：“国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。”《企业国有资产法》第五条规定：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”第二十一条规定：“国家出资企业对其所出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。    国家出资企业对其所出资企业，应当依照法律、行政法规的规定，通过制定或者参与制定所出资企业的章程，建立权责明确、有效制衡的企业内部监督管理和风险控制制度，维护其出资人权益。”    由此可见，国有公司和国有公司出资设立的公司是根本不同的：在谁是出资人的问题上，一是国家，一是国有公司；在谁是享有出资人权利、履行出资人职责的主体问题上，一是国务院、地方人民政府，一是国有企业。    本案当中，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司就是国有公司出资设立的公司，其本身并不是国有公司。    其次，董强不是受委托管理、经营国有财产的人员    董强从河北丰汇实业发展总公司买断工龄后，与王国清共同出资设立了合伙企业安新县汇丰种植场。本案三份《房屋土地托管合同》都是汇丰种植场签订的，董强只是作为汇丰种植场的法定代表人在合同上签字，其本身并不是合同的当事人，更不是受委托管理、经营国有财产的人员。    第三，本案三份《房屋土地托管合同》所涉及的标的物绝大部分不是国有财产，这些合同不能认定为管理、经营国有财产的合同    标的物包括“建筑面积5646.37&&&&
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尊敬的审判长、尊敬的审判员、尊敬的公诉人：北京市炜衡律师事务所接受被告人曾石生亲属的委托并经其本人同意，指派我们担任其一审辩护人，出席法庭，依法履行辩护职责。在法庭调查中，公诉人一直试图证明广东省湛江农垦第一机械厂通用设备厂云南销售服务中心（以下简称“云南销售中心”）是广东省湛江农垦第一机械厂通用设备厂（以下简称“湛江通用设备厂”）出资设立的分支机构，云南销售中心欠湛江通用设备厂货款元，曾石生把云南销售中心设立的西双版纳勐腊县合成种植园（以下简称“合成种植园”）以200万元卖给了罗金和，并让罗金和把该200万元代其缴纳到云南孟连县公信橡胶有限责任公司（以下简称“公信橡胶公司”）作为入股资金。然而，通过法庭调查，清楚地表明，云南销售中心根本不是湛江通用设备厂出资设立的分支机构，其实际上是曾石生的个人独资企业，曾石生不是湛江通用设备厂的工作人员；景洪市人民检察院司法会计鉴定书（景检技鉴字（2007）05号）关于云南销售中心欠湛江通用设备厂货款元的鉴定结论是错误的；曾石生根本没有把合成种植园卖给罗金和，也不存在罗金和代曾石生缴纳200万元入股资金的问题。起诉书的指控不能成立，曾石生无罪。一、云南销售中心根本不是湛江通用设备厂出资设立的分支机构，其实际上是曾石生的个人独资企业，曾石生不是湛江通用设备厂的工作人员（一）湛江通用设备厂根本没有对云南销售中心进行任何投资 1、现有证据充分证实湛江通用设备厂没有对云南销售中心进行任何投资（1）曾石生供述云南销售中心是其个人自筹资金设立的无论是曾石生在侦查机关的供述，还是其当庭陈述，均证明云南销售中心是其个人自筹资金设立的，湛江通用设备厂没有进行任何投资。（2）工商档案证明湛江通用设备厂没有对外投资，也没有分支机构从湛江市工商行政管理局查询的湛江通用设备厂2002年度《企业法人年检报告书》“分支机构情况”记载为“无”；“对外投资情况”记载为“无”。（3）湛江市人民检察院检验鉴定文书（湛检技鉴【号）《司法会计鉴定报告》证明湛江通用设备厂没有对云南销售中心投资该报告检验结果为：“广东省湛江农垦第一机械厂通用设备厂1994年至2001年12月期间账面没有投资湛江农垦第一机械厂通用设备厂云南销售服务中心的货币、实物记载反映。” 公诉人辩称湛江市人民检察院对曾石生的案件没有管辖权，因此其作出的司法会计鉴定报告不具有合法性。需要说明的是，湛江市人民检察院并不是针对曾石生的案件作出上述司法会计鉴定报告的。该报告载明：“群众向湛江市人民检察院举报广东省湛江农垦第一机械厂有关领导利用职务便利，通过湛江农垦第一机械厂通用设备厂云南销售服务中心、云通商贸公司、云南曼栋胶厂侵吞国有资产。”由此可见，湛江市人民检察院是在查处广东省湛江农垦第一机械厂有关领导侵吞国有资产案件中作出上述司法会计鉴定报告的，其对该案件完全有管辖权，所作的司法会计鉴定报告也是完全合法的。（4）即便是湛江方面单方提供的《年通用厂、云南销售中心胶机产品发货情况一览表》也证明湛江通用设备厂没有对云南销售中心投资根据该表记载，94―96年，发货金额为元，减损坏件15012.66元，减已付及代垫款元，欠款合计元。如果云南销售中心的58万元注册资金是湛江通用设备厂以货物实物出资或者以货款出资的话，那么在计算云南销售中心欠湛江通用设备厂的货款时，会扣除这58万元，因为注册资金是出资人的所有者权益，而不是出资人的债权。然而，表中并没有扣除这58万元。这充分说明，云南销售中心的58万元注册资金根本不是湛江通用设备厂出的。（5）即便是湛江方面单方提供的日《1994年8月―1999年12月湛江通用设备厂与云南销售中心往来对帐明细》也证明湛江通用设备厂没有对云南销售中心投资 根据该明细记载，94―96年度，湛江通用设备厂发货整机金额为元，配件金额为元，合计元，由云南销售中心已付及代垫款为元，损坏件为15012.66元。根据该明细记载，湛江通用设备厂发货共元，对帐调增云南销售中心欠湛江通用设备厂货款共元，对帐调减云南销售中心欠湛江通用设备厂货款共元，对帐调减湛江通用设备厂直接收到四个单位设备款元。结算以上四项，云南销售中心欠湛江通用设备厂设备及配件款元。云南销售中心1999年12月末资金占用情况：应收账款元，库存配件款元，其他资金占用元。需要注意的是，对帐调减项目中根本就没有关于58万元的任何记载。如果云南销售中心的58万元注册资金是湛江通用设备厂以货物实物出资或者以货款出资的话，如前所述，那么双方在对帐时这58万元肯定要被计入对帐调减云南销售中心欠湛江通用设备厂货款的项目中。这充分说明，云南销售中心的58万元注册资金根本不是湛江通用设备厂出的。（6）即便是景洪市人民检察院司法会计鉴定书（景检技鉴字（2007）05号）也证明湛江通用设备厂没有对云南销售中心投资该司法会计鉴定书载明：“1994年8月至1999年12月，广东湛江通用设备厂发往云南销售服务中心的货物价款合计元（其中：整机设备8446111元，配件元）：加：对帐调增云南销售服务中心欠湛江通用设备厂货款：元；减：对帐调减云南销售服务中心欠湛江通用设备厂货款：元；（销售中心汇货款及代垫款、提成等）；减：厂家直接收到客户的货款：1096280元；1999年12月云南销售服务中心欠广东湛江通用设备厂货款：。”可见，对帐调减项目中根本就没有关于58万元的任何记载。这充分说明，云南销售中心的58万元注册资金根本不是湛江通用设备厂出的。2、关于云南销售中心是由湛江通用设备厂出资设立的说法是站不住脚的卷中有一些关于云南销售中心是湛江通用设备厂出资设立的说法，如：王新民证言第2页：“注册资金由通用设备厂提供制胶设备产品作为实物验资后,用销售款转换而来,共58万。用制胶设备产品作实物验资，以销售款转换成注册资金……。”焦明扬日笔录第2页：“曾石生先期自筹资金，解决办公地点租用和办公用品采购。我厂用发到西双版纳的制胶设备货款作为注册资金……。”焦明扬日笔录第1页：“问：1994年中心成立办理工商营业执照的经费是多少？答：不是经费，是注册资金。58万元。5万元是筹办中心的费用。”第2页：“厂方是以货款的方式出的。当时我用厂方的货款58万元给了曾石生。进行工商注册，曾石生又把58万元抽出来还给我了。”胡玉梅日笔录：“注册资金58万元，来源是厂方发了一批货过以实物冲抵资金，有一部分是借款，丁自根、丁宁、吴有强、我家自己的钱、曾祥明，我们借了大概4―5万元给中心来。”刀建华日笔录第2页：“问：办工商营业执照的注册资金是谁出的？答：是厂家出的，中心筹集了一部分，大头是厂家出的，具体有财务账反映出来。”“问：工商注册的这58万元给是曾石生个人出的？答：具体的我不清楚。” 日广东省湛江农垦第一机械厂出具的《关于我厂对通用设备厂云南销售服务中心管理模式的说明》：“由我厂提供价值58万元的制胶设备及配件作为开办资金”，“我厂以价值58万元设备及需配件投入中心作为中心的开办资金，实行滚动发展，根据中心的计划发运到中心的制胶设备、零配件，在实现销售前其产权均属厂方……。”日广东省湛江农垦第一机械厂财务部出具的《关于云南销售服务中心注册资金的说明》：“通用设备厂于1994年12月份前发运制胶设备及配件一批，出厂价格668880元，其中价值58万元作为组建云南销售服务中心的注册资金，是以机器设备及配件作为实物资本投入……。”分析以上说法可以看出，有的说是以实物出资，有的说是以货款出资；有的说完全是湛江通用设备厂出资，有的说是湛江通用设备厂出资一部分。然而，需要指出的是，即便按照湛江方面单方提供的发货清单，在云南销售中心验资的时候，湛江通用设备厂也没有发过来价值58万元的货物，何来以货物出资？何来以货款出资？而且，云南销售中心最初注册资金是5万元，后来才增资为58万元的。因此那种直接以58万元货物实物出资或者以58万元货款出资的说法就不攻自破了！再有，两次验资报告均没有提到实物出资，因此那种以58万元货物实物出资的说法根本就不能成立。关于胡朝葵提供的云南销售中心的帐页，将注册资金记在了1998年。根据曾石生陈述，胡朝葵提供的账簿从1994年云南销售中心成立就是胡朝葵记录的，然而1994年会计是杨蓉（见胡朝葵日出具的《情况说明》以及日云南销售中心企业法人（企业）主要管理人员和技术人员名单），胡朝葵当时还没到云南销售中心，因此，该账簿是胡朝葵伪造的。法庭调查时，辩护人让公诉人提供该账簿的原件，公诉人未能提供，因此对其真实性不予认可。另外，按照胡朝葵的说法，是因为每年工商年检的时候报送的会计报表不好过关，根据工商局的要求，才将注册资金记在了1998年。然而，辩护人向法庭提供的工商档案证明，工商局根本就没有云南销售中心1998年以前的会计报表，因此胡朝葵的这一说法得不到印证。（二）云南销售中心实际上是曾石生的个人独资企业云南销售中心是曾石生根据其与湛江通用设备厂的《委托协议书》自筹资金设立的。虽然云南销售中心当时登记为全民所有制企业，但是那是特定历史时期的产物，不能因此就认定其真的就是全民所有制企业。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第49条规定：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”《最高人民法院关于印发〈全国经济审判工作座谈会纪要〉的通知》（日 法发［1993］8号）在“关于企业性质的认定”部分中也提到“人民法院受理案件后，要进行调查研究，认真听取各方面的意见，对于确属私营性质的，可以建议工商行政管理机关变更登记。”日《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条明确规定“谁投资、谁拥有产权”。由以上规定可以看出，认定企业性质是以事实为准的，并非只依据工商登记。《私营企业暂行条例》第七条规定，独资企业是指一人投资经营的企业。云南销售中心是由曾石生个人出资设立的，因此其实际上是曾石生的个人独资企业。（三）曾石生根本不是湛江通用设备厂的工作人员云南销售中心既不是湛江通用设备厂出资设立的，其又具有企业法人营业执照，形式上也不是湛江通用设备厂不具有法人资格的分支机构。曾石生作为云南销售中心的法定代表人，与湛江通用设备厂不具有隶属关系，其不是湛江通用设备厂的工作人员。需要说明的是，云南销售中心在设立时为了戴一顶“红帽子”，注册为全民所有制，由湛江通用设备厂出具文件“委派”曾石生为法定代表人，这是不符合事实的。因为曾石生原本就不是湛江通用设备厂的工作人员，云南销售中心又非湛江通用设备厂出资设立，何来“委派”之说？二、景洪市人民检察院司法会计鉴定书（景检技鉴字（2007）05号）鉴定结论是错误的（一）关于云南销售中心欠湛江通用设备厂货款情况景洪市人民检察院主持的两次对账记录、湛江方面单方提供的湛江通用设备厂发货清单、湛江方面单方提供的《年通用厂、云南销售中心胶机产品发货情况一览表》、湛江方面单方提供的日《1994年8月―1999年12月湛江通用设备厂与云南销售中心往来对帐明细》、湛江方面单方提供的《湛江农垦一厂与云南销售中心往来明细》关于云南销售中心欠湛江通用设备厂货款的数据均与湛江通用设备厂的会计账簿（见湛江市人民检察院检验鉴定文书（湛检技鉴【号）《司法会计鉴定报告》附件）以及云南销售中心《企业申请注销登记书》相矛盾。根据湛江通用设备厂的会计账簿，截止到日，湛江通用设备厂欠云南销售中心其他应付款元，其对云南销售中心的应收帐款为1208.12元。两项相抵，湛江通用设备厂欠云南销售中心元。另据云南销售中心《企业申请注销登记书》，日湛江通用设备厂同意注销云南销售中心并加盖公章，焦明扬签字，而上面清清楚楚写明云南销售中心“无债务”。（二）由于庭审时未能看到景洪市人民检察院司法会计鉴定书的检材，无法质证，对其真实性不予认可（三）景洪市人民检察院司法会计鉴定书与原始书证相矛盾，不能采信景洪市人民检察院司法会计鉴定书与原始书证湛江通用设备厂的会计账簿以及云南销售中心《企业申请注销登记书》（内容已如前述）相矛盾，不具有真实性。（四）景洪市人民检察院司法会计鉴定书与客观事实相背景洪市人民检察院司法会计鉴定书出现了这样的内容：“2002年12月-2003年12月期间，广东湛江通用设备厂发往云南销售服务中心的货物价款合计1540690元（其中，整机设备1323700元，配件216990元）；云南销售服务中心支付厂家货款：1152508元；本期云南销售服务中心欠厂家货款（元。”如前所述，云南销售中心已于2002年11月注销，且湛江通用设备厂是知道的，怎么还会“发货”？景洪市人民检察院司法会计鉴定书罔顾事实，哪里还有什么真实性？顺便指出，云南销售中心被注销是湛江通用设备厂的有关领导勾结云南销售中心的有关工作人员背着曾石生干的，其目的就是贪污湛江通用设备厂的财物，侵吞云南销售中心的财产。由以上可见，景洪市人民检察院司法会计鉴定书的鉴定结论不可能是正确的。三、曾石生根本没有把合成种植园卖给罗金和，也不存在罗金和代曾石生缴纳200万元入股资金的问题1、曾石生供述其根本就没有把合成种植园卖给罗金和2、关于把合成种植园卖给罗金和的转让协议是假的卷中有两份转让协议，时间、内容均不一样。其中一份甲方签字为“勐丹”，不知是何方人士，但肯定不是云南销售中心的授权人员。至于合同上加盖的云南销售中心的公章，罗金和已经说得很清楚，是其将合同交给了其妻子胡玉梅，而胡玉梅拿着云南销售中心的公章。可以看出，所谓的转让协议完全是罗金和一手炮制的，曾石生毫不知情!3、合成种植园的注销手续都是罗金和一手操办的合成种植园的注销手续都是罗金和一手操办的，曾石生毫不知情。合成种植园的注销手续上的签名（如《资产清算报告》上“苏家寿”的签名）都是罗金和冒签的，相关手续上的印章则是罗金和利用保管合成种植园公章和曾海泉私章以及其妻子胡玉梅保管云南销售中心公章和曾石生私章的便利盖上去的。4、合成种植园的2000亩轮歇地和97亩林地早已转让给了陈逸敏辩护人提供的证据证实，在罗金和所谓的“转让协议”之前，合成种植园的2000亩轮歇地已于日转让给了陈逸敏，97亩林地也已于日转让给了陈逸敏，且陈逸敏已获得了有关政府部门颁发的权利证书。5、云南销售中心《企业申请注销登记书》证实不存在200万元的问题按照王新民和焦明扬的说法，卖合成种植园的200万元应该交回湛江通用设备厂。而云南销售中心《企业申请注销登记书》载明“无债务”，且湛江通用设备厂对此是知道的。这说明根本就不存在200万元的问题。6、公信橡胶公司会计王彩萍的证言以及收据（No.0020694）证明曾石生已于日交纳了购买公司股份的200万元入股资金王彩萍日笔录：“问：曾石生以现金200万入股，能否提供给我财会依据？答：我现把曾石生于日以200万购买孟连橡胶有限责任公司股份的收据给你们。（收款收据，编号No.0020694，项目为收到曾石生购买公司股份现金200万元，收款单位云南省孟连县公信橡胶有限责任公司）”法庭调查中，辩护人向法庭出示了这份在卷但公诉人没有出示的公信橡胶公司的正规收据。这充分证实，曾石生已于日交纳了购买公司股份的200万元入股资金。至于罗金和银行卡上少了200万元的问题，首先这是日的事情，是在曾石生交完200万元之后16天发生的，与曾石生没有任何关系。其次，卷中并没有这200万元的去向。第三，岩来出具给罗金和的收条内容为“今收到曼栋胶厂罗金和交来合购橡胶公司股金元（贰百万元整）。此条为已收入股本金依据。”落款时间为“”。从此收条看不出与曾石生有任何关系，且连罗金和也说不清为什么收条上要写“曼栋胶厂”。第四，即便罗金和与岩来之间另有其他交易，这也与曾石生无关。四、个人独资企业的投资人不会因为合法使用企业资金而构成挪用资金罪挪用资金罪规定在《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”当中。而个人独资企业的财产为投资人个人所有，使用自己的财产显然不可能构成“侵犯财产罪”。《私营企业暂行条例》第二十条规定：“私营企业投资者对其财产依法享有所有权，其财产可以依法继承。”《个人独资企业法》第二条明确规定个人独资企业“财产为投资人个人所有”，第十七条再次明确规定“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权”。因此，独资企业的投资人不存在挪用个人独资企业资金的问题。否则，就会出现“自己挪用自己的资金构成犯罪”这样一个荒唐的命题。事实上，《个人独资企业法》中关于投资人法律责任的规定中并没有与挪用资金有关的内容。这完全可以说明独资企业的投资人不存在挪用个人独资企业资金的问题。关于这一点，我们对比一下《个人独资企业法》关于投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员的法律责任的规定可以看得更清楚。《个人独资企业法》第二十条第（三）项规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人。第四十条规定：“投资人委托或者聘用的人员违反本法第二十条规定，侵犯个人独资企业财产权益的，责令退还侵占的财产；给企业造成损失的，依法承担赔偿责任；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此可见，投资人委托或者聘用的人员可以因为挪用个人独资企业的资金构成犯罪。然而，如前所述，《个人独资企业法》中关于投资人法律责任的规定中并没有与挪用资金有关的内容。这进一步充分说明，个人独资企业的投资人不存在挪用个人独资企业资金的问题。五、起诉书的指控根本不能成立起诉书指控：“1994年8月至2003年12月间，被告人曾石生挪用广东省湛江农垦第一机械厂通用设备厂资金元。” 根据《刑法》第二百七十二条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。然而，曾石生根本不是湛江通用设备厂的工作人员，更谈不上利用什么职务便利挪用湛江通用设备厂的资金；公诉机关也不能证明起诉书指控的元是湛江通用设备厂的资金，因为即便按照景洪市人民检察院的司法会计鉴定书，元也只是湛江通用设备厂的债权，而不是其资金；除了不能成立的200万元的问题外，公诉机关也不能证明曾石生是什么时间挪用了湛江通用设备厂的资金，是一次挪用还是多次挪用，每次挪用多大金额，通过什么手段挪用的，挪到什么地方干什么用了。因此，起诉书的指控是张冠李戴，指鹿为马，无中生有，颠倒黑白。真可谓欲加之罪，何患无辞！六、本案侦查当中存在诸多严重违法行为在本案侦查当中，存在诸多的严重违法行为。比如，王新民的笔录开始时间记明为日，而王新民签字的时间却为日。又比如，大量的证人证言是在环秀山庄取得的，严重违反了《刑事诉讼法》第九十七条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第17条的规定。还比如，曾石生及其律师多次要求调取湛江通用设备厂的账目，曾石生还提出胡朝葵提供的云南销售中心的账簿是伪造的，然而侦查机关就是不予理睬，拒不收集证明曾石生无罪的证据。综上所述，起诉书的指控根本不能成立，曾石生无罪。请法庭依法宣告曾石生无罪并当庭释放。以上意见供合议庭参考。谢谢！                辩护人：北京市炜衡律师事务所律师                          邢嘉然   牛建伟                           日&&&&
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尊敬的审判长、陪审员，尊敬的公诉人：北京市炜衡律师事务所接受本案被告人张伟桦的委托，指派我们担任其一审辩护人。现根据法庭调查查明的情况，发表如下辩护意见：起诉书的指控不能成立，被告人张伟桦无罪。下面，辩护人针对本案存在的具体问题进行分析。一、思科技术公司对本案涉及的网络通讯设备并未进行商标注册1、我国商标注册的相关制度在我国，注册商标不仅是按商品分类进行的，而且同一类中的不同商品也要分别注册。本案发生时生效的商品分类的标准是《类似商品和服务区分表》（2002年版）。注册商标的所有人只对核定使用的商品享有商标专用权。《中华人民共和国商标法》第十九条规定：“申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。”第二十一条规定：“注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。”第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。” 2、与本案有关的商品类别《类似商品和服务区分表》（2002年版）共分45个类别，与本案有关的是第九类。第九类共有24个群组。其中，0901群组为“电子计算机及其外部设备”。该群组共包括几十种商品，但是不包括网络通讯设备。0907群组为“通讯导航设备”。该群组包括网络通讯设备（C090125）。3、本案所涉路由器、交换机均属网络通讯设备而非计算机设备。路由器负责在两个局域网的网络层间接帧传输数据，是一种典型的网络层设备。交换机最早起源于电话通讯系统，显然也不是计算机设备。试想，如果我们买了一台计算机，插上电源就能使用，是不需要路由器或者交换机的。只有做网络的时候，才需要路由器和交换机。其实，公安机关的提请批准逮捕书和起诉意见书等法律文书以及讯问笔录中也都是说“网络产品”或者“网络设备”，而不是说“计算机设备”。4、本案所涉商标并未在网络通讯设备上进行注册第786741号《商标注册证》核定的使用商品为第九类“计算机软硬件”。其属于0901群组。如前所述，网络通讯设备属于0907群组。而本案所涉商标并未在0907群组上注册，所以也就没有在网络通讯设备上注册。《刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这里的“同一种商品”是指核准使用注册商标的商品。本案所涉商标核准使用的商品为“计算机软硬件”，然而，本案所涉商品并不属于计算机软硬件；本案所涉商品属于网络通讯设备，然而，本案所涉商标并未在网络通讯设备上注册。由此看来，被告人怎么能够成假冒注册商标罪？二、关于被告人销售的产品是否经过升级只有被告人口供，没有其他证据。辩护人认为，如果要对此加以认定，应有相关的鉴定结论。然而没有鉴定结论。三、关于扣押的路由器和交换机模块，现有证据不足以表明其是经过改造的公诉人当庭出示的所谓“鉴定书”是不合法的，没有法律效力。首先，其来源不明且形式不合法。上面写明的鉴定单位为“思科技术公司”，签名人为“Simon Ashenden”,加盖的印章却是“思科系统（中国）网络技术有限公司”。不知其从何而来？写明的鉴定单位没有加盖印章，加盖印章的单位不是鉴定单位，签名的人也未表明是否就是鉴定人。这都不符合有关法律规定。其次，上述单位和个人均不具有鉴定资格。第三，上述单位和个人均应回避。第四，鉴定书上的日期为“日”，距案发仅三四天的时间，显然这些产品是不可能送到美国去进行鉴定的。四、关于起诉书认定的非法经营数额1、起诉书的依据就是根据被告人邱锦祥对其电脑记录的辨认。然而，（1）该记录的取证程序不合法。该记录是由电子数据司法鉴定中心提取的。该中心不具有侦查权，其提取行为没有法律依据。（2）被告人邱锦祥的事后辨认实际上是被告人邱锦祥的口供。而且，无法保证其辨认准确无误。辩护人认为，既然被告人所销售的产品中有未经升级的，那么应对被告人所销售的产品进行鉴定。然后根据被鉴定为升级的产品来计算数额。2、起诉书按照其认定的经过升级的产品的全部销售额来认定非法经营数额是错误的。辩护人认为，如果要认定的话，也只能认定升级所带来的增值部分。毕竟，产品升级前就是思科技术公司的产品。五、被告人销售的商品上到底使用的是什么商标，只有被告人口供。六、思科技术公司的低级产品和高级产品使用的是同一商标。因此，谈不上是假冒商标，更谈不上是假冒注册商标。鉴于以上问题，起诉书的指控不能成立，被告人张伟桦无罪。以上意见供合议庭参考，谢谢！                       辩护人：北京市炜衡律师事务所律师                                  高成    邢嘉然                                   日&&&&
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尊敬的法官，尊敬的检察官：作为被告人翟留国的辩护人,根据本案情况，依据事实和法律，发表如下辩护意见：起诉书的指控事实不清，证据不足，适用法律不当。通过法庭质证，已经清楚地表明，公诉人当庭宣读的被告人翟留国在侦查机关的四次有罪供述和立案前收集的证人证言不符合《刑事诉讼法》及相关规定，不能作为证据使用，应予排除。首先，被告人翟留国在侦查机关的四次有罪供述不符合《刑事诉讼法》及相关规定，不能作为证据使用，应予排除。根据最高人民检察院《关于印发的通知》（高检发反贪[2005]43号）的规定，从日开始，全国检察机关办理职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人必须实行全程同步录音。《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第二条规定：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问职务犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。”第六条规定：“讯问开始时，应当告知犯罪嫌疑人将对讯问进行全程同步录音、录像，告知情况应在录音、录像中予以反映，并记载于讯问笔录。”第十五条第一款规定：“案件审理过程中，人民法院、被告人或者其辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的，公诉人应当提请审判长当庭播放讯问全程同步录音、录像资料，对有关异议或者事实进行质证。”然而，在法庭调查中，公诉人当庭宣读的被告人翟留国在侦查机关的四次有罪供述均没有记载告知翟留国对讯问进行全程同步录音；在翟留国当庭翻供并称那些供述是因受体罚、威胁、欺骗等而供述，辩护人一再要求当庭播放同步录音的情况下，公诉人还是没有当庭播放，只是说庭后移交。辩护人认为，翟留国在侦查机关的四次有罪供述均没有记载告知翟留国对讯问进行全程同步录音，这已经违反了最高人民检察院的规定；而且，同步录音未经当庭播放，没有经过法庭质证，因此，翟留国在侦查机关的有罪供述就更不能作为定案的依据。其次，立案前收集的证人证言不符合《刑事诉讼法》及相关规定，不能作为证据使用，应予排除。本案于日立案侦查（见上蔡县人民检察院反贪立[2006]15号立案决定书），而对一些证人进行询问是在日和6月28日，在立案侦查之前。根据上蔡县人民检察院询问通知书（副本），对这些证人进行询问的法律依据是《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十七条的规定，而该条正是在《侦查》一章中，这就说明上蔡县人民检察院在立案之前就进行了侦查活动，这显然是违反《刑事诉讼法》的。《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员&&&&
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尊敬的法官，尊敬的检察官：    作为本案被告人张民生的辩护人，根据本案的情况，依据事实和法律，现发表如下辩护意见：    总体来说，起诉书对张民生的指控事实不清，证据不足，不能成立；另外，在法律适用上也存在着严重问题。下面，辩护人针对起诉书的指控，进行具体分析。    一、关于贪污罪   （一）关于贪污5万元的问题    起诉书指控：“2005年3月至12月份，被告人张民生利用担任驻马店市建委副主任兼任市园林处主任的职务便利，采取多种手段，多次安排市园林处及相关单位将市园林处的工程款及虚假工程款拨转到被告人谢新华经营的天工公司，这些款分别是：    2005年3月转北三环刺杉树移植款12.7万元，转虚假苗木款191008元；5月转移植苗木款25202元，转树木移植费3000元，转电力公司树木修剪款3万元，转法桐树款6500元；6月转南入口小游园工程款12万元，转场地清理费4万元；8月至11月转市热电厂苗补款5万元，共计转款592710元。    2005年5月张民生以个人建房名义向谢新华索要5万元，谢新华安排天工公司出纳薛爱香制作假工资单从天工公司财务冲帐，从市园林处转往天工公司的592710元中取出5万元交给张民生，此款被张民生个人占有。”辩护人必须指出，起诉书的此项指控不符合事实，是毫无根据的。    首先，谢新华交给张民生的5万元不是从园林处及相关单位转到天工公司的虚假工程款。    为什么这么说？因为在谢新华给张民生拿5万元的时候，天工公司根本就没有5万元园林处及相关单位转到天工公司的虚假工程款。下面我们看一下当时到底有没有5万元。因为谢新华拿的是现款，因此我们看一下当时转到天工公司的现款到底有多少。到帐以银行进账单和收据的时间为准，支出以收据的时间为准。    关于转款，法庭调查查明的情况是，序号金额         摘要              到帐时间   证据   卷宗页码    备注 1    6万      北三环刺杉树移植款     进账单 5卷88页  与第3项合   减23000    付给段留群             收据   5卷95页  起来即起诉                                                               书的12.7万元2  191008     小游园等苗木款         进账单 5卷106页  3    9万      北三环刺杉树移植款     进账单 5卷93页4  23.5万     南入口小游园工程款     进账单 5卷172页 即起诉书的                                                                12万元5  48545      天中广场移树移灯款     进账单 5卷136页 即起诉书的                                                                25202元6    5万      热电厂苗补款           进账单 5卷121页 2万                                    进账单 5卷125页 1万                                     进账单 5卷127页 2万7  3000       中心医院树木移植费      进账单 5卷145页8   3万       电力公司修剪树木款    进账单 5卷155页9  6500       法桐树款             2005.5            5卷147页10  6万    郑州克劳布景观工程公司    收据   5卷176页 2万           许昌金兰花木工程公司      收据   5卷182页 2万           潢川金卉园林绿化有限公司 收据   5卷184页 2万   减2万       付给曹玉                       曹证言 4卷185页 即起诉书的4万    谢新华拿5万元时的时间是在日之前（具体早几天不清楚），因为谢新华拿钱后给了张民生，张民生又给的崔凤娥，而崔凤娥最晚是在号交给了赵玉红（见5卷214页收条）。从法庭调查查明的转款情况来看，确定在号之前，天工公司收到转来的虚假工程款只有一笔6万元，还有一笔6500元的法桐树款从卷中材料不能确定是在5月18号之前还是之后，我们姑且算是在5月18号之前吧，那也只有这两笔，共计66500元。扣除日从6万元中付给段留群的2.3万元，就只剩43500元了。此外，2005年3月份天工公司给园林处买了两台车，花掉66800元（5卷200页）；2005年4月份天工公司给园林处补发工资23490元（5卷200页）；还有其他一些为园林处解决的开支，这里不都列举了。不过这些就足以说明，在日之前，园林处转到天工公司的钱早就花光了！不但花光了，而且天工公司还为园林处垫了钱。因此，在谢新华拿钱时，在天工公司根本就没有5万元虚假工程款。那么，这5万元是“从市园林处转往天工公司的592710元中取出”的说法就不攻自破了！既然这5万元不是公款，又何来贪污呢？    其次，这5万元的性质是借款。有如下证据：    1.在法庭调查中，张民生和谢新华均当庭供述是借款。    2.张民生日19时0分至1日20时0分的供述（2卷55页-58页）：“我给我爱人崔凤娥说这是我借的五万元钱”（56页）。日10时40分至22日12时10分的供述（2卷88页-91页）：“我因建房急需钱集资，打电话借谢新华五万元钱”（91页）。    3.崔凤娥日证言（4卷148页-151页）：“张民生在家里交给我五万元现金，说是他借人家的钱，让我去交住房集资款，并让我给人家打个借条”（149页）；“后来张民生让我打借条时，我听张民生说钱是从谢新华那里借的”（150页）。    4.张春生日出具的“情况说明”（5卷17页）：“日，张民生借我伍万元钱用于购房，日还我。”如果说张民生要贪污园林处在天工公司的钱，为什么在2005年5月没钱的时候要去贪污，而在2006年12月有钱的时候反而要去借钱？这显然不合逻辑！唯一合理的解释就是那5万元是借款。    第三，张民生没有利用职务上的便利。张民生让谢新华拿钱时只是说“我建房钱不够，急着用钱，你给我拿5万元钱”。关于这一点，张民生与谢新华供述一致。那么，这种说法，是一种很客观的说法，是人们急着用钱时向别人借钱时的一种最普通不过的表达方式，丝毫没有利用职务便利的意思。况且，正如辩护人前面指出的，这5万元也不是公款，“利用职务便利”从何谈起？    第四，这5万元也没有在园林处及相关单位转到天工公司的虚假工程款中报销。张民生更没有安排或者事后认可这么做。    虽然谢新华供述说这5万元是通过做假工资表冲帐的方式从虚假工程款中拿出的，但是事实已经表明其供述不真实。因为他拿钱时根本就没有5万元虚假工程款。至于他说的假工资表，更是子虚乌有，没有任何证据。薛爱香日证言（4卷121页-124页）：“我认为是如实给施工人员发工资”（123页）。此外，2005年5月的工资表谢新华签字日期为5月20号（5卷186页-199页），这在谢新华给张民生拿钱之后。因此，起诉书“谢新华安排天工公司出纳薛爱香制作假工资单从天工公司财务冲帐，从市园林处转往天工公司的592710元中取出5万元交给张民生”的说法显然站不住脚。    另外，谢新华关于提供给张民生和岳卷中的清单中都有这5万元的供述不可信。这从以下几方面可以得到证明：（1）谢新华向检察机关提供的清单（5卷200页-202页）中没有这5万元。这份清单时间跨度为2005年3月份至2005年9月份，其中记录在日有两笔支出，日有一笔。然而，就是没有这5万元的记录。（2）岳卷中提供给检察机关的一份清单中也没有这5万元。谢新华日10时30分至1日12时30分的供述（3卷22页-26页）：“我共给岳卷中写了三份清单（不同时期支出情况）。他给你们提供的是其中一份。”谢新华当庭也是这么供的。由此可以看出，岳卷中向检察机关提供了清单。但是检察机关没有将这份清单入卷。辩护人在法庭上一再要求公诉人出示，但公诉人一直没有出示。不过，根据谢新华在其“证明”（5卷7页）中的说明，把谢新华提供的清单（5卷200页-202页）和“证明”（5卷7页）结合起来就反映了给岳卷中清单内容。因为谢新华的清单和证明都没有关于5万元的记录，所以，岳卷中的清单中也没有这5万元。（3）在法庭调查中，审判长与谢新华有一段对话，录于下面：“审：钱是借给谁的？谢：是借给园林处建房用的。审：你知道是张民生个人借款吗？谢：我当时不知道。后来才知道是张民生个人借钱。审：后来什么时候知道的？谢：我也记不清楚了。审：不会是进了看守所才知道的吧？谢：不是。审：是案发前吗？谢：是。”另外，谢新华日9时30分至31日16时10分的供述（2卷130页至157页）：“过了一段时间，我在给张民生和岳卷中园林处开支清单中把这5万元列入，作为虚假工程款开支的一项。后来到九月份左右，张民生说‘这一段资金紧张，要不是你拿的5万元钱，我个人建房就很紧张。’这时我才知道这5万元钱是他个人使用，用于个人建房。”（145页）“我给张民生和岳卷中报过园林处在天工公司收支清单，其中一份清单中列有‘张主任  5万元’。我给张民生说这是园林处一段以来开支的情况，张民生看后也没说啥。清单上明确无误写着他的5万元钱开支，他是知道这5万元钱从虚假工程款中开支的。”问题在于：既然谢新华在向张民生报清单时尚不知道张民生是将钱用于个人建房，那么他在清单上应将这5万元列为“园林处建房”，而不应是他说的张民生个人开支。在他认为是园林处开支而不知是张民生个人开支的情况下，他怎么可能将这5万元列为张民生开支而不列为园林处开支？很显然，这样的供述不能采信。这一切都表明，这5万元没有从虚假工程款中报销。法庭调查已经查明张民生没有安排谢新华报销这5万元。至于谢新华供述说他在报给张民生的清单中列有这5万元，得到了张民生的认可，由于谢新华的供述不可信且没有其他任何证据，而张民生对此予以否认。因此，不能认定张民生认可此事。    综上所述，关于贪污5万元的指控不能成立。   （二）关于贪污电脑问题    起诉书指控：“2005年7月，谢新华以张民生女儿张文瑞上研究生为由，从转款592710元中取出1.3万元购买DELL笔记本电脑一台送给张文瑞，并将此情告知张民生，后谢新华安排出纳薛爱香直接将发票入账核销。”需要指出的是，这一指控与起诉书第3页的指控“本院认为，被告人张民生利用担任市园林处主任的职务便利，指使谢新华采取欺骗手段，帮助套取公款71900元被张民生个人占有”相矛盾。在这里，辩护人不禁要问：“公诉机关到底是指控张民生贪污了一台电脑还是贪污了购买电脑的1.3万元人民币？”然而，无论是指控贪污电脑还是贪污购买电脑的钱款，指控都是不能成立的。    因为，从法庭调查查明的情况看，现有证据不能证明起诉书指控的事实存在。起诉书指控贪污一台电脑，可是出示的发票（5卷220页-221页）是两张，每张发票都写着一台电脑。虽然谢新华供述是一台电脑开了两张发票，但是再无其他证据证明这两张发票是一台电脑；起诉书认定的时间是2005年7月，可是发票的时间是日；起诉书说电脑送给了张文瑞，可是卷中没有张文瑞的证言；公诉人宣读了搜查笔录（5卷236页），可是搜查笔录里没说搜查到什么东西；公诉人出示了一台电脑的照片（5卷235页），可是没有扣押笔录，不知该电脑从何而来；该电脑也没有让张文瑞进行辨认。从现有证据看，不足以认定起诉书指控的事实。    退一步讲，即便该事实存在，这项指控也不能成立。    首先，指控贪污电脑不能成立。    1.电脑不是园林处的财产，而是天工公司的财产。    根据法庭调查查明的情况，支付电脑款的支票是天工公司的支票（5卷219页），发票的抬头是天工公司（5卷220页-221页），而且，天工公司也是将该电脑作为本公司的固定资产入账（5卷218页）。这足以证明电脑是天工公司的财产。这与谢新华的供述可以相互印证。    2.谢新华日9时30分至31日16时10分的供述（2卷130页-157页）：“岳卷中给我说‘张主任女儿考上研究生，处里也没啥表示的，园林处给她送一台笔记本电脑。你看他女儿喜欢什么样式，你先把钱付了，等以后把钱给你’”（147页-148页）。由此可见，先由天工公司买了电脑送给张民生的女儿，将来再和园林处算账。    可以肯定，电脑根本就不是公共财物。既然不是公共财物，也就构不成贪污。    其次，指控贪污1.3万元购买电脑款也不能成立。因为这1.3万元并没有在园林处及相关单位转到天工公司的虚假工程款中报销。张民生更没有安排或者事后认可这么做。     关于买电脑的钱，既然岳卷中对谢新华说过“等以后给你”，谢新华供述说他用工程款报销了，没有等园林处给钱，这显然不合逻辑。而且，从辩护人前面提到的书证看，这1.3万元是入的天工公司的帐。很显然，这1.3万元根本没有在虚假工程款中报销。    另外，就象辩护人前面论述关于贪污5万元的问题时一样，谢新华报给张民生的清单中没有这1.3万元。此不赘述。    综上所述，关于贪污电脑的指控不能成立。   （三）关于贪污手机问题    起诉书指控：“2005年上半年，张民生先后安排谢新华为其购买8部手机，张民生将其中2部单价为4450元的超薄摩托罗拉手机占为己有，共计8900元，此款从园林处转款592710元报销。”这项指控也存在到底是指控贪污手机还是贪污购买手机的8900元钱款的问题。同样，无论指控什么，这项指控均不能成立。    因为，这项指控只有被告人供述，没有其他证据。    要使这项指控成立，公诉机关必须举证证明：这两部手机存在；这两部手机是用公款买的；张民生确实将两部手机据为己有；手机的价值。然而，公诉人对这些问题并不能证明。    由于检察机关并未扣押该两部手机，也没有查明其去向，因此很难认定该两部手机。至于公诉人出示的购买手机的两张发票（一张为3部手机，一张为1部手机。起诉书指控贪污的那两部手机与那张1部手机的发票无关，这可以从起诉书认定的手机价值和这张发票载明的价格看出来）（5卷216页-217页），不具有相关性，没有任何意义。起诉书认定的时间为2005年上半年，然而那张3部手机发票的时间为日；起诉书认定张民生贪污了8部手机中的2部，而公诉机关向法庭举出的发票是3部手机，不能证明是购买这8部手机的发票，更不能证明是指控张民生贪污的那2部手机的发票；因此也就无从证明该两部手机的价值；张民生和谢新华均不知手机的价格。    综上所述，关于贪污手机的指控不能成立。    二、关于挪用公款罪    起诉书指控：“2005年3月，张民生利用职务之便，个人决定后安排岳卷中负责将由侯国玉承包施工的市南出口游园的工程款12万元和另外两个小游园工程款一并拨转天工公司，拨转此款前后也未告知侯国玉。张民生又安排陈国民（时任市园林处副主任）、谢新华伪造了南出口游园工程的假合同，后谢新华经请示张民生同意，将该12万元用于天工公司的经营活动。”这项指控不能成立。    首先，关于这12万元是否用于天工公司的经营活动，没有任何证据证明。    要认定这12万元用于天工公司的经营活动，公诉机关必须证明，天工公司在什么时间使用了这12万元；用于什么经营活动；是全部使用了还是使用了其中一部分；如果是使用了其中一部分，使用的具体数额是多少。然而，公诉机关没有提供任何证据，可以说，连被告人的口供都没有。这怎么能认定这12万元用于天工公司的经营活动了？显然不能认定！    其次，现有证据不足以认定张民生同意将这12万元用于天工公司的经营活动。    张民生日11时20分至2日22时20分的供述（2卷1页-23页）：“问：你是否同意谢新华使用这12万元用于公司经营？答：我没有同意”（17页）。张民生日10时20分至5日14时0分的供述（2卷61页-77页）：“问：你是否安排过他（指谢新华）使用剩余的钱？答：没有安排过”（73页）。卷中还有类似口供，这里不再多列。辩护人认为，这两次足以说明问题。    第三，退一步讲，即便张民生同意将这12万元用于天工公司的经营活动，也不构成挪用公款罪。因为当这12万元转到天工公司时，已不再是公款。    这是本案的特殊之处。挪用公款罪侵犯的犯罪客体是公款的使用权和国家的财经管理制度。在本案中，之所以把这12万转到天工公司，目的是让天工公司向侯国玉付款。这就在园林处和天工公司之间形成了一个委托合同。合同的双方当事人是园林处和天工公司，园林处是委托人，天工公司是受托人；合同内容是由天工公司代园林处向侯国玉付款。《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”举例说明，张三欠李四的钱，张三把钱交给王五让王五代自己向李四还钱。这完全合理合法。就象本案中天工公司代园林处向段留群付款一样，在法律上没有任何问题。至于天工公司没有履行合同义务，属于违约，应承担违约责任。但是，当园林处将12万元转到天工公司时，这12万元的性质发生了转化，已经不再是公款。因为钱款不是特定物，而是种类物，并且不是普通的种类物，而是价值符号。此外，园林处将此款转到天工公司并非是为了逃避财务监管而将其存放在天工公司，而是为了履行向侯国玉付款的合同义务。而根据法律规定，钱款一经合法交付，所有权即发生转移。因此，当此款一转到天工公司，园林处和天工公司之间就形成了合法的债权债务关系。园林处就不再对这笔款享有所有权，而是依法享有对天工公司的债权。既然园林处不再享有所有权，这笔款也就不再是公款。即便张民生同意天工公司使用，也不是利用职务便利，而是债权人对债务人的民事权利。皮之不存，毛将焉附？没有公款，没有利用职务便利，何来挪用公款？    综上所述，关于挪用公款的指控不能成立。    三、关于受贿罪    起诉书指控：“张民生给谢新华谋取利益后，在2005年中秋节和2006年春节各收受谢新华送给其的4000元钱，共计8000元钱，这8000元钱被张民生用于日常开销了。”这项指控也不能成立。    首先，关于这项指控，只有被告人供述，没有其他证据。    根据《刑事诉讼法》的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能对被告人定罪处刑。    其次，谢新华关于这8000元来源的供述不可信。    谢新华当庭供述，这8000元是用假工资表冲的帐，中秋节那次是用的2005年9月份的工资表，春节那次用的是2006年2月份的工资表。谢新华日16时30分至8日17时40分的供述（3卷54页-59页）：“这8000元不是市园林处转往天工公司虚假工程款，是从我公司业务费用中拿出送给他的”（55页）。谢新华日15时30分至22日17时10分的供述（3卷86页-91页）：“这8000元是用我公司的钱。当时我安排薛爱香用假工资单冲销”（90页-91页）。谢新华的这两次口供相互矛盾。而且，无论哪次口供，均没有证据证明。如果是业务费，那天工公司应该有帐。然而公诉机关并没有举出这样的证据。如果是用假工资表冲的帐，公诉机关也应该举证证明。然而，公诉机关不但没有举出这样的证据，而且连2005年9月份和2006年2月份的工资表都没有提供。如果这8000元没有确实的来源，怎么能认定这8000元存在呢？    第三，退一步讲，即便张民生收了这8000元，也是正常的礼尚往来。    张民生和谢新华私人关系很好，逢年过节，走动送礼也是人之常情。《刑法》规定构成受贿罪的数额起点是5000元人民币。之所以这么规定，就是因为我国历来有礼尚往来的传统，规定一个数额起点就是为了正确区分正常的礼尚往来和行贿受贿。这两次送礼，每次都是4000元，都没有达到《刑法》规定的受贿罪数额；而且从时间上看，一次在中秋节，一次在春节，这两节是中国人民的传统节日，正是人民群众进行礼尚往来的时间。因此，这两次送礼在正常的礼尚往来范围内。而且，张民生说谢新华给他钱时，他给了谢新华两包茶叶和一箱茅台酒，这符合礼尚往来的群众习惯。不能把礼尚往来认定为行贿受贿，更不能把两次正常的礼尚往来硬加起来认定为受贿罪。否则，假如一次正常的礼尚往来收了4000元，下次就不能超过1000元，以后更是永远不能收了。这显然不符合常理，也不符合法理。    综上所述，关于受贿的指控不能成立。    尊敬的合议庭成员，起诉书的指控事实不清，证据不足，且在法律适用上存在严重问题，因而指控的犯罪全部不能成立。请合议庭依法判决被告人张民生无罪。    以上意见供合议庭参考，谢谢！                    辩护人：北京市炜衡律师事务所邢嘉然律师                                  日&&&&
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我是一个银行员工,遇见一个法律问题,有一个企业法人最近更换但营业执照没有变更现任法人,还用营业执照的法人去银行签订贷款合同。这样如果到时候企业不还贷款,银行和营业执照上的企业法人签的合同有效吗?
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2016年六月
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尊敬的审判长、审判员：    北京市炜衡律师事务所接受上诉人董强的委托，指派我们担任其二审辩护人。现辩护人在坚持一审辩护意见的基础上，根据本案具体情况，再发表如下辩护意见。    本案的基本案情是安新县汇丰种植场违反合同将租来的土地又转租并收取租金这样一个简单的事实。很显然，这样一个民事行为是根本不涉及刑事犯罪问题的，上诉人董强更是不可能构成犯罪的。下面，辩护人再就具体问题进行阐述。    一、起诉书指控的第一起事实所涉及的两份合同是倒签的    （一）与艾占齐的合同（标明的时间是日）是倒签的    1、董强在侦查阶段就提出“租给艾占齐的时间应是2005年左右”（第二卷66页）。其在一审当庭又提出，合同签订的实际时间是在2005年，日的时间是倒签的。    2、王国清在一审当庭提出日的时间是倒签的。    3、从安新县工商局调取的《个体工商户申请开业登记表》证实安新县狮子意隆鞋厂被工商机关核准的时间为日。日安新县狮子意隆鞋厂根本就不存在。    而艾占齐证言（第四卷246页）：“我的厂子原来叫意隆鞋厂，在我们村子里干。后来为了发展，我才租了这块地。”合同上也确实加盖了“安新县狮子意隆鞋厂”的公章。    这充分说明合同是倒签的。    4、介绍王国清到安新农场工作的中国石油天然气总公司石油地球物理勘探局（2000）人字第20号《职工流动介绍信》的落款时间为日；中国石油天然气总公司石油地球物理勘探局（2000）劳字第48号《工资转移介绍信》的落款时间为日；安新基地2000年5月份的工资表上还没有王国清的名字，而8月份的工资表上有王国清的名字；介绍王国清到安新基地的《中国共产党党员组织关系介绍信》（关字第20011号）落款时间为日。这充分证实王国清是在2000年8月份才调到安新的，日王国清还没到安新。    艾占齐证言称是与董强和王国清签订的合同；王国清当庭确认合同是他起草的。    这充分说明合同是倒签的。    一审判决采信的艾占齐的证言与杨威的证言显然与上述证据相矛盾，不足为凭。    （二）与王增利的合同（标明的时间是日）是倒签的    1、董强在侦查阶段就提出“王增利的土地应是2002年底租的”（第二卷66页）。其在一审当庭又提出，合同签订的实际时间是在2003年，日的时间是倒签的。    2、王国清在一审当庭提出日的时间是倒签的。    3、如前所述，王国清是在2000年8月份才调到安新的，日王国清还没到安新。    王增利证言称是与董强和王国清签订的合同，王国清当庭确认合同是他起草的。    这充分说明合同是倒签的。    4、从安新县工商局调取的关于安新县新利包装彩印有限公司的变更登记材料证实，“安新县新利包装彩印有限公司”原名“河北安新县新利包装彩印有限公司”，日才将名称变更为“安新县新利包装彩印有限公司”。因此，在日之前，“安新县新利包装彩印有限公司”的名称和公章是根本不存在的。然而，合同却是以“安新县新利包装彩印有限公司”的名义签订的，并且确实加盖了“安新县新利包装彩印有限公司”的公章。    这充分说明合同是倒签的。    5、收取王增利租金的收据编号为No.0230149，其上标明的时间与合同上标明的时间一致，都是日。但是，同一本发票中，编号为No.0230146的发票标明的时间为日，编号为No.0230147的发票标明的时间为日，编号为No.0230150的发票标明的时间为日。王增利在日10时54分至日11时57分的询问笔录中说：“到2003年我搬家时，王国清、董强他们找我来要钱，我就把合同上所定的租金一次性给他们了。我给的是现金，当时他们给我开的票。”    这充分说明合同是倒签的。    二、本案三份《房屋土地托管合同》的本质是租赁合同    辩护人在一审辩护词中已经详细列举了理由。这里只是强调指出一点，这三份合同是纯粹的财产租赁合同，而不是企业承包经营合同或者企业租赁经营合同。    三、《刑法》第三百八十二条第二款不适用于本案    辩护人在一审辩护词中已经详细列举了理由。这里只是再强调指出以下意见。    首先，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司不是国有公司    从国家工商总局的档案材料来看，2002年，中国石油集团地球物理勘探局整体改制为由中国石油天然气集团公司、新疆维吾尔自治区石油管理局、吐哈石油勘探开发指挥部、青海石油管理局、长庆石油勘探局、华北石油管理局、大港油田集团有限责任公司共同出资设立的有限责任公司――中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司。2007年，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司再变更为中国石油天然气集团公司为唯一股东的一人有限责任公司（法人独资）。由此可见，从中国石油集团地球物理勘探局改制为中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司之时，其就不再是国有公司。附带说明一下，卷中大港油田集团有限责任公司的营业执照企业类型一栏为“有限责任公司（国有独资）”。反观中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司的营业执照，可以更加清楚地看出其不是国有公司。    一审判决根据中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司装备制造事业部出具的《证明》认定中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司为国有公司是毫无道理的。因为该证明明显与国家工商总局的档案材料相矛盾。    其次，董强不是受委托管理、经营国有财产的人员    辩护人在一审中已经指出，董强本人根本不是本案三份涉案合同的当事人（汇丰种植场才是合同的当事人即承租人）。而且，如前所述，这三份合同是纯粹的财产租赁合同，而不是企业承包经营合同或者企业租赁经营合同，因此即使对于汇丰种植场而言，也根本谈不上受委托管理、经营的问题。    第三，汇丰种植场出租土地收取的租金也不是国有财物    《中华人民共和国物权法》第四十五条第一款规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”而根据《中华人民共和国合同法》第二百二十五条规定，汇丰种植场收取的租金归汇丰种植场所有。退一步说，即便假设这些租金应交给中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司在收到这些租金前也只是享有债权，而不是这些租金就是中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司的财物。更何况，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司的财物也不是国有财物。    一审判决认为：“中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司系中国石油天然气集团公司下属的国有特大型有限责任公司，其财产当属国有财产。”这是完全错误的。已如前述，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司根本就不是国有公司，一审判决的上述说法前提就不存在。再则，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司是依照公司法设立的公司，对其财产拥有完全的法人财产权，其财产并不属于国家所有，因而也就不可能是国有财产。    综上所述，一审判决是完全错误的。恳请二审依法改判上诉人董强无罪。    以上意见供合议庭参考。谢谢！                                      辩护人：北京市炜衡律师事务所律师                                                   高成    邢嘉然                                                   日&&&&
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尊敬的审判长，尊敬的审判员，尊敬的公诉人：    北京市炜衡律师事务所接受本案被告人董强的委托，指派我们担任其一审辩护人，出席法庭，依法履行辩护职责。现根据本案具体情况，发表如下辩护意见：    起诉书指控的第一起事实所涉及的两份合同是倒签的，其实际签订时间是在改制以后，因而起诉书指控的全部事实都是发生在改制以后。这些行为全部都不构成犯罪，被告人董强无罪。    一、起诉书指控的第一起事实所涉及的两份合同是倒签的    （一）与艾占齐的合同（标明的时间是日）是倒签的    1、被告人董强在侦查阶段就提出“租给艾占齐的时间应是2005年左右”（第二卷66页）。其当庭又提出，合同签订的实际时间是在2005年，日的时间是倒签的。    2、被告人王国清当庭提出日的时间是倒签的。    3、从安新县工商局调取的《个体工商户申请开业登记表》证实安新县狮子意隆鞋厂被工商机关核准的时间为日。日安新县狮子意隆鞋厂根本就不存在。    而艾占齐证言（第四卷246页）：“我的厂子原来叫意隆鞋厂，在我们村子里干。后来为了发展，我才租了这块地。”合同上也确实加盖了“安新县狮子意隆鞋厂”的公章。    这充分说明合同是倒签的。    4、介绍王国清到安新农场工作的中国石油天然气总公司石油地球物理勘探局（2000）人字第20号《职工流动介绍信》的落款时间为日；中国石油天然气总公司石油地球物理勘探局（2000）劳字第48号《工资转移介绍信》的落款时间为日；安新基地2000年5月份的工资表上还没有王国清的名字，而8月份的工资表上有王国清的名字；介绍王国清到安新基地的《中国共产党党员组织关系介绍信》（关字第20011号）落款时间为日。这充分证实王国清是在2000年8月份才调到安新的，日王国清还没到安新。    艾占齐证言称是与董强和王国清签订的合同；王国清当庭确认合同是他起草的。    这充分说明合同是倒签的。    （二）与王增利的合同（标明的时间是日）是倒签的    1、被告人董强在侦查阶段就提出“王增利的土地应是2002年底租的”（第二卷66页）。其当庭又提出，合同签订的实际时间是在2003年，日的时间是倒签的。    2、被告人王国清当庭提出日的时间是倒签的。    3、如前所述，王国清是在2000年8月份才调到安新的，日王国清还没到安新。    王增利证言称是与董强和王国清签订的合同，王国清当庭确认合同是他起草的。     这充分说明合同是倒签的。    4、从安新县工商局调取的关于安新县新利包装彩印有限公司的变更登记材料证实，“安新县新利包装彩印有限公司”原名“河北安新县新利包装彩印有限公司”，日才将名称变更为“安新县新利包装彩印有限公司”。因此，在日之前，“安新县新利包装彩印有限公司”的名称和公章是根本不存在的。    然而，合同却是以“安新县新利包装彩印有限公司”的名义签订的，并且确实加盖了“安新县新利包装彩印有限公司”的公章。    这充分说明合同是倒签的。    5、收取王增利租金的收据编号为No.0230149，其上标明的时间与合同上标明的时间一致，都是日。但是，同一本发票中，编号为No.0230146的发票标明的时间为日，编号为No.0230147的发票标明的时间为日，编号为No.0230150的发票标明的时间为日。    这充分说明合同是倒签的。    二、本案三份《房屋土地托管合同》的本质是租赁合同    1、从这些合同签订的背景来看，签订的只能是租赁合同    这些合同签订的背景就是安新农场改制。中国石油集团（局企字【2001】第122号）文件《关于多元开发部下属丰汇总公司安新农场改制请示的批复》第一条明确指出“以职工整体有偿解除劳动合同共同出资购买、租赁资产经营方式改制”；第三条第（五）项明确要求“与新的经营实体签订房屋租赁协议”。根据这个文件的精神，签订的只能是租赁合同。    2、从合同双方的权利义务来看，这些合同也是租赁合同    《合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”合同一方当事人通过支付一定的金钱取得房屋和土地的使用权，这正是租赁合同的本质特征。从本案三份合同来看，汇丰种植场通过每年支付一定数额的金钱作为对价，取得房屋和土地的使用权。因此，从合同双方的权利义务来看，这些合同也是租赁合同。    3、从合同关于风险和利益由谁承担和享有的约定来看，这些合同也只能是租赁合同    合同并未约定汇丰种植场应将使用房屋和土地获取的收益交给中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司。相反，合同倒是不止一处约定：“无论受托方实际经营状况如何，上交托管方资产占用费不受影响。”（第三卷第119页，第三卷第129页）由此可以看出，利益和风险是由汇丰种植场享有和承担的。如果说利益应该由中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司享有，那么根据风险和利益相一致原则，风险也应由其承担，合同中就不会出现无论经营情况如何其收取“托管费”不受影响的约定了。    这充分说明，合同是租赁合同。    4、从合同中关于“转租”的约定来看，这些合同也只能是租赁合同    合同中有多处关于“转租”的约定（第二卷第118页、第119页；第二卷第127页、第128页）。如果合同本身不是租赁合同，何来“转租”之说？这充分说明，合同本身就是租赁合同。    5、从合同的实际履行情况来看，这些合同也是租赁合同    （1）汇丰种植场除了向中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司交“托管费”以外，其并没有将使用房屋和土地的收益交给中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司。    （2）事实上，董强和王国清也并没有认为应给将汇丰种植场使用房屋和土地的收益交给中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司。    董强笔录：“如果按实际金额签了，怕物探局知道了眼红，再给我们涨托管费，所以隐瞒部分实际收入。” （第二卷50页）其当庭也是这么说的。王国清笔录：“问：为什么合同上不显示实际金额？答：当时考虑合同上写多了，物探局知道了是这么多钱再给我们涨托管费，所以写少点好说。” （第二卷83页） “当时怕局里查，给我们提高托管费。所以在合同中少写一些。” （第二卷95页）其当庭也是这么说的。    由此可以看出，董强和王国清之所以不让中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司知道汇丰种植场转租的事情，是因为怕涨“托管费”，而不是怕转租的租金被中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司收缴。这充分说明董强和王国清当时一直认为转租的租金应当归汇丰种植场，汇丰种植场只需交“托管费”。这种理解是符合合同约定的。而这正是租赁合同的特征。    （3）中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司除了收取“托管费”，也从未提出要汇丰种植场交出其使用房屋和土地获取的收益。    （4）中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司在知道汇丰公司转租后，并未提出异议，而是予以认可。    董强笔录：“我们出租的时候物探局不知道，我们也没有和他们说，后来他们就知道了。” （第二卷41页）“我们出租的时候物探局不知道，我们也没有和他们说，后来他们就知道了，现在正在给我们办土地出让呢。”（第二卷35页）王国清笔录：“后来租建企业建成后，物探局知道了。可是他们没有管。”（第二卷83页）    中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司不但没有追究汇丰种植场擅自转租的违约责任，更没有要求将转租的租金交给中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司。事实上，根据合同约定，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司并没有收取转租租金的合同权利，其只有解除合同和要求损害赔偿的权利。法庭调查查明，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司在案发前正在给董强和王国清办理土地出让手续。这表明，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司已对汇丰种植场的转租行为认可。    以上事实充分说明，在合同履行过程中，双方当事人都是按照租赁合同的权利义务来履行的。这从另一方面说明了合同本身就是租赁合同。    6、合同中“托管”一词的使用并不能改变合同本身的性质    合同的名称中使用了“托管”一词，合同条款中也多次使用这个词。但是，这并不能改变合同是租赁合同的性质。    （1）最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》（法复〔１９９６〕１６号）明确规定“合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质”。因此，尽管合同名称中使用了“托管”一词，但这并不影响根据合同约定的权利和义务内容将合同的性质认定为租赁合同。更何况，“托管”一词目前在我国法律上并无明确的含义。    （2）尽管合同条文中一再使用“托管”一词，但是，通过对相关文件的比较，可以看出当事人并没有赋予其特定的含义，并未将“托管”与“租赁”进行区分，而是将二者混用。如：董强在保证中即用了“托管租赁”一词（第三卷第121页）；中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司与汇丰种植场签订的《房屋租赁合同》即对房屋用途约定为“托管经营”（第三卷第131页）。这充分说明，当事人在使用“托管”一词时，实际上是指“租赁”。    通过以上分析可以看出，本案三份《房屋土地托管合同》的本质是租赁合同。    三、《刑法》第三百八十二条第二款不适用于本案    《刑法》第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”但是，本规定不适用于本案。    首先，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司不是国有公司    1、中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司《企业法人营业执照》（第三卷176页、177页）证实，该公司是一人有限责任公司（法人独资），其不是国有独资公司，否则营业执照上也不会注明“法人独资”。    2、从国家工商总局查询的资料（第三卷186页）证实，其出资人为中国石油天然气集团公司，而不是国家。    《公司法》第六十五条的规定：“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”    这充分说明中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司不是国有公司。    3、这里需要强调指出，国有公司出资设立的公司并不就是国有公司。那种认为国有公司出资设立的公司就是国有公司的观点是根本错误的。    《物权法》第五十五条规定：“国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。”《企业国有资产法》第五条规定：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”第二十一条规定：“国家出资企业对其所出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。    国家出资企业对其所出资企业，应当依照法律、行政法规的规定，通过制定或者参与制定所出资企业的章程，建立权责明确、有效制衡的企业内部监督管理和风险控制制度，维护其出资人权益。”    由此可见，国有公司和国有公司出资设立的公司是根本不同的：在谁是出资人的问题上，一是国家，一是国有公司；在谁是享有出资人权利、履行出资人职责的主体问题上，一是国务院、地方人民政府，一是国有企业。    本案当中，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司就是国有公司出资设立的公司，其本身并不是国有公司。    其次，董强不是受委托管理、经营国有财产的人员    董强从河北丰汇实业发展总公司买断工龄后，与王国清共同出资设立了合伙企业安新县汇丰种植场。本案三份《房屋土地托管合同》都是汇丰种植场签订的，董强只是作为汇丰种植场的法定代表人在合同上签字，其本身并不是合同的当事人，更不是受委托管理、经营国有财产的人员。    第三，本案三份《房屋土地托管合同》所涉及的标的物绝大部分不是国有财产，这些合同不能认定为管理、经营国有财产的合同    标的物包括“建筑面积5646.37&&&&
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尊敬的审判长、尊敬的审判员、尊敬的公诉人：北京市炜衡律师事务所接受被告人曾石生亲属的委托并经其本人同意，指派我们担任其一审辩护人，出席法庭，依法履行辩护职责。在法庭调查中，公诉人一直试图证明广东省湛江农垦第一机械厂通用设备厂云南销售服务中心（以下简称“云南销售中心”）是广东省湛江农垦第一机械厂通用设备厂（以下简称“湛江通用设备厂”）出资设立的分支机构，云南销售中心欠湛江通用设备厂货款元，曾石生把云南销售中心设立的西双版纳勐腊县合成种植园（以下简称“合成种植园”）以200万元卖给了罗金和，并让罗金和把该200万元代其缴纳到云南孟连县公信橡胶有限责任公司（以下简称“公信橡胶公司”）作为入股资金。然而，通过法庭调查，清楚地表明，云南销售中心根本不是湛江通用设备厂出资设立的分支机构，其实际上是曾石生的个人独资企业，曾石生不是湛江通用设备厂的工作人员；景洪市人民检察院司法会计鉴定书（景检技鉴字（2007）05号）关于云南销售中心欠湛江通用设备厂货款元的鉴定结论是错误的；曾石生根本没有把合成种植园卖给罗金和，也不存在罗金和代曾石生缴纳200万元入股资金的问题。起诉书的指控不能成立，曾石生无罪。一、云南销售中心根本不是湛江通用设备厂出资设立的分支机构，其实际上是曾石生的个人独资企业，曾石生不是湛江通用设备厂的工作人员（一）湛江通用设备厂根本没有对云南销售中心进行任何投资 1、现有证据充分证实湛江通用设备厂没有对云南销售中心进行任何投资（1）曾石生供述云南销售中心是其个人自筹资金设立的无论是曾石生在侦查机关的供述，还是其当庭陈述，均证明云南销售中心是其个人自筹资金设立的，湛江通用设备厂没有进行任何投资。（2）工商档案证明湛江通用设备厂没有对外投资，也没有分支机构从湛江市工商行政管理局查询的湛江通用设备厂2002年度《企业法人年检报告书》“分支机构情况”记载为“无”；“对外投资情况”记载为“无”。（3）湛江市人民检察院检验鉴定文书（湛检技鉴【号）《司法会计鉴定报告》证明湛江通用设备厂没有对云南销售中心投资该报告检验结果为：“广东省湛江农垦第一机械厂通用设备厂1994年至2001年12月期间账面没有投资湛江农垦第一机械厂通用设备厂云南销售服务中心的货币、实物记载反映。” 公诉人辩称湛江市人民检察院对曾石生的案件没有管辖权，因此其作出的司法会计鉴定报告不具有合法性。需要说明的是，湛江市人民检察院并不是针对曾石生的案件作出上述司法会计鉴定报告的。该报告载明：“群众向湛江市人民检察院举报广东省湛江农垦第一机械厂有关领导利用职务便利，通过湛江农垦第一机械厂通用设备厂云南销售服务中心、云通商贸公司、云南曼栋胶厂侵吞国有资产。”由此可见，湛江市人民检察院是在查处广东省湛江农垦第一机械厂有关领导侵吞国有资产案件中作出上述司法会计鉴定报告的，其对该案件完全有管辖权，所作的司法会计鉴定报告也是完全合法的。（4）即便是湛江方面单方提供的《年通用厂、云南销售中心胶机产品发货情况一览表》也证明湛江通用设备厂没有对云南销售中心投资根据该表记载，94―96年，发货金额为元，减损坏件15012.66元，减已付及代垫款元，欠款合计元。如果云南销售中心的58万元注册资金是湛江通用设备厂以货物实物出资或者以货款出资的话，那么在计算云南销售中心欠湛江通用设备厂的货款时，会扣除这58万元，因为注册资金是出资人的所有者权益，而不是出资人的债权。然而，表中并没有扣除这58万元。这充分说明，云南销售中心的58万元注册资金根本不是湛江通用设备厂出的。（5）即便是湛江方面单方提供的日《1994年8月―1999年12月湛江通用设备厂与云南销售中心往来对帐明细》也证明湛江通用设备厂没有对云南销售中心投资 根据该明细记载，94―96年度，湛江通用设备厂发货整机金额为元，配件金额为元，合计元，由云南销售中心已付及代垫款为元，损坏件为15012.66元。根据该明细记载，湛江通用设备厂发货共元，对帐调增云南销售中心欠湛江通用设备厂货款共元，对帐调减云南销售中心欠湛江通用设备厂货款共元，对帐调减湛江通用设备厂直接收到四个单位设备款元。结算以上四项，云南销售中心欠湛江通用设备厂设备及配件款元。云南销售中心1999年12月末资金占用情况：应收账款元，库存配件款元，其他资金占用元。需要注意的是，对帐调减项目中根本就没有关于58万元的任何记载。如果云南销售中心的58万元注册资金是湛江通用设备厂以货物实物出资或者以货款出资的话，如前所述，那么双方在对帐时这58万元肯定要被计入对帐调减云南销售中心欠湛江通用设备厂货款的项目中。这充分说明，云南销售中心的58万元注册资金根本不是湛江通用设备厂出的。（6）即便是景洪市人民检察院司法会计鉴定书（景检技鉴字（2007）05号）也证明湛江通用设备厂没有对云南销售中心投资该司法会计鉴定书载明：“1994年8月至1999年12月，广东湛江通用设备厂发往云南销售服务中心的货物价款合计元（其中：整机设备8446111元，配件元）：加：对帐调增云南销售服务中心欠湛江通用设备厂货款：元；减：对帐调减云南销售服务中心欠湛江通用设备厂货款：元；（销售中心汇货款及代垫款、提成等）；减：厂家直接收到客户的货款：1096280元；1999年12月云南销售服务中心欠广东湛江通用设备厂货款：。”可见，对帐调减项目中根本就没有关于58万元的任何记载。这充分说明，云南销售中心的58万元注册资金根本不是湛江通用设备厂出的。2、关于云南销售中心是由湛江通用设备厂出资设立的说法是站不住脚的卷中有一些关于云南销售中心是湛江通用设备厂出资设立的说法，如：王新民证言第2页：“注册资金由通用设备厂提供制胶设备产品作为实物验资后,用销售款转换而来,共58万。用制胶设备产品作实物验资，以销售款转换成注册资金……。”焦明扬日笔录第2页：“曾石生先期自筹资金，解决办公地点租用和办公用品采购。我厂用发到西双版纳的制胶设备货款作为注册资金……。”焦明扬日笔录第1页：“问：1994年中心成立办理工商营业执照的经费是多少？答：不是经费，是注册资金。58万元。5万元是筹办中心的费用。”第2页：“厂方是以货款的方式出的。当时我用厂方的货款58万元给了曾石生。进行工商注册，曾石生又把58万元抽出来还给我了。”胡玉梅日笔录：“注册资金58万元，来源是厂方发了一批货过以实物冲抵资金，有一部分是借款，丁自根、丁宁、吴有强、我家自己的钱、曾祥明，我们借了大概4―5万元给中心来。”刀建华日笔录第2页：“问：办工商营业执照的注册资金是谁出的？答：是厂家出的，中心筹集了一部分，大头是厂家出的，具体有财务账反映出来。”“问：工商注册的这58万元给是曾石生个人出的？答：具体的我不清楚。” 日广东省湛江农垦第一机械厂出具的《关于我厂对通用设备厂云南销售服务中心管理模式的说明》：“由我厂提供价值58万元的制胶设备及配件作为开办资金”，“我厂以价值58万元设备及需配件投入中心作为中心的开办资金，实行滚动发展，根据中心的计划发运到中心的制胶设备、零配件，在实现销售前其产权均属厂方……。”日广东省湛江农垦第一机械厂财务部出具的《关于云南销售服务中心注册资金的说明》：“通用设备厂于1994年12月份前发运制胶设备及配件一批，出厂价格668880元，其中价值58万元作为组建云南销售服务中心的注册资金，是以机器设备及配件作为实物资本投入……。”分析以上说法可以看出，有的说是以实物出资，有的说是以货款出资；有的说完全是湛江通用设备厂出资，有的说是湛江通用设备厂出资一部分。然而，需要指出的是，即便按照湛江方面单方提供的发货清单，在云南销售中心验资的时候，湛江通用设备厂也没有发过来价值58万元的货物，何来以货物出资？何来以货款出资？而且，云南销售中心最初注册资金是5万元，后来才增资为58万元的。因此那种直接以58万元货物实物出资或者以58万元货款出资的说法就不攻自破了！再有，两次验资报告均没有提到实物出资，因此那种以58万元货物实物出资的说法根本就不能成立。关于胡朝葵提供的云南销售中心的帐页，将注册资金记在了1998年。根据曾石生陈述，胡朝葵提供的账簿从1994年云南销售中心成立就是胡朝葵记录的，然而1994年会计是杨蓉（见胡朝葵日出具的《情况说明》以及日云南销售中心企业法人（企业）主要管理人员和技术人员名单），胡朝葵当时还没到云南销售中心，因此，该账簿是胡朝葵伪造的。法庭调查时，辩护人让公诉人提供该账簿的原件，公诉人未能提供，因此对其真实性不予认可。另外，按照胡朝葵的说法，是因为每年工商年检的时候报送的会计报表不好过关，根据工商局的要求，才将注册资金记在了1998年。然而，辩护人向法庭提供的工商档案证明，工商局根本就没有云南销售中心1998年以前的会计报表，因此胡朝葵的这一说法得不到印证。（二）云南销售中心实际上是曾石生的个人独资企业云南销售中心是曾石生根据其与湛江通用设备厂的《委托协议书》自筹资金设立的。虽然云南销售中心当时登记为全民所有制企业，但是那是特定历史时期的产物，不能因此就认定其真的就是全民所有制企业。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第49条规定：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”《最高人民法院关于印发〈全国经济审判工作座谈会纪要〉的通知》（日 法发［1993］8号）在“关于企业性质的认定”部分中也提到“人民法院受理案件后，要进行调查研究，认真听取各方面的意见，对于确属私营性质的，可以建议工商行政管理机关变更登记。”日《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条明确规定“谁投资、谁拥有产权”。由以上规定可以看出，认定企业性质是以事实为准的，并非只依据工商登记。《私营企业暂行条例》第七条规定，独资企业是指一人投资经营的企业。云南销售中心是由曾石生个人出资设立的，因此其实际上是曾石生的个人独资企业。（三）曾石生根本不是湛江通用设备厂的工作人员云南销售中心既不是湛江通用设备厂出资设立的，其又具有企业法人营业执照，形式上也不是湛江通用设备厂不具有法人资格的分支机构。曾石生作为云南销售中心的法定代表人，与湛江通用设备厂不具有隶属关系，其不是湛江通用设备厂的工作人员。需要说明的是，云南销售中心在设立时为了戴一顶“红帽子”，注册为全民所有制，由湛江通用设备厂出具文件“委派”曾石生为法定代表人，这是不符合事实的。因为曾石生原本就不是湛江通用设备厂的工作人员，云南销售中心又非湛江通用设备厂出资设立，何来“委派”之说？二、景洪市人民检察院司法会计鉴定书（景检技鉴字（2007）05号）鉴定结论是错误的（一）关于云南销售中心欠湛江通用设备厂货款情况景洪市人民检察院主持的两次对账记录、湛江方面单方提供的湛江通用设备厂发货清单、湛江方面单方提供的《年通用厂、云南销售中心胶机产品发货情况一览表》、湛江方面单方提供的日《1994年8月―1999年12月湛江通用设备厂与云南销售中心往来对帐明细》、湛江方面单方提供的《湛江农垦一厂与云南销售中心往来明细》关于云南销售中心欠湛江通用设备厂货款的数据均与湛江通用设备厂的会计账簿（见湛江市人民检察院检验鉴定文书（湛检技鉴【号）《司法会计鉴定报告》附件）以及云南销售中心《企业申请注销登记书》相矛盾。根据湛江通用设备厂的会计账簿，截止到日，湛江通用设备厂欠云南销售中心其他应付款元，其对云南销售中心的应收帐款为1208.12元。两项相抵，湛江通用设备厂欠云南销售中心元。另据云南销售中心《企业申请注销登记书》，日湛江通用设备厂同意注销云南销售中心并加盖公章，焦明扬签字，而上面清清楚楚写明云南销售中心“无债务”。（二）由于庭审时未能看到景洪市人民检察院司法会计鉴定书的检材，无法质证，对其真实性不予认可（三）景洪市人民检察院司法会计鉴定书与原始书证相矛盾，不能采信景洪市人民检察院司法会计鉴定书与原始书证湛江通用设备厂的会计账簿以及云南销售中心《企业申请注销登记书》（内容已如前述）相矛盾，不具有真实性。（四）景洪市人民检察院司法会计鉴定书与客观事实相背景洪市人民检察院司法会计鉴定书出现了这样的内容：“2002年12月-2003年12月期间，广东湛江通用设备厂发往云南销售服务中心的货物价款合计1540690元（其中，整机设备1323700元，配件216990元）；云南销售服务中心支付厂家货款：1152508元；本期云南销售服务中心欠厂家货款（元。”如前所述，云南销售中心已于2002年11月注销，且湛江通用设备厂是知道的，怎么还会“发货”？景洪市人民检察院司法会计鉴定书罔顾事实，哪里还有什么真实性？顺便指出，云南销售中心被注销是湛江通用设备厂的有关领导勾结云南销售中心的有关工作人员背着曾石生干的，其目的就是贪污湛江通用设备厂的财物，侵吞云南销售中心的财产。由以上可见，景洪市人民检察院司法会计鉴定书的鉴定结论不可能是正确的。三、曾石生根本没有把合成种植园卖给罗金和，也不存在罗金和代曾石生缴纳200万元入股资金的问题1、曾石生供述其根本就没有把合成种植园卖给罗金和2、关于把合成种植园卖给罗金和的转让协议是假的卷中有两份转让协议，时间、内容均不一样。其中一份甲方签字为“勐丹”，不知是何方人士，但肯定不是云南销售中心的授权人员。至于合同上加盖的云南销售中心的公章，罗金和已经说得很清楚，是其将合同交给了其妻子胡玉梅，而胡玉梅拿着云南销售中心的公章。可以看出，所谓的转让协议完全是罗金和一手炮制的，曾石生毫不知情!3、合成种植园的注销手续都是罗金和一手操办的合成种植园的注销手续都是罗金和一手操办的，曾石生毫不知情。合成种植园的注销手续上的签名（如《资产清算报告》上“苏家寿”的签名）都是罗金和冒签的，相关手续上的印章则是罗金和利用保管合成种植园公章和曾海泉私章以及其妻子胡玉梅保管云南销售中心公章和曾石生私章的便利盖上去的。4、合成种植园的2000亩轮歇地和97亩林地早已转让给了陈逸敏辩护人提供的证据证实，在罗金和所谓的“转让协议”之前，合成种植园的2000亩轮歇地已于日转让给了陈逸敏，97亩林地也已于日转让给了陈逸敏，且陈逸敏已获得了有关政府部门颁发的权利证书。5、云南销售中心《企业申请注销登记书》证实不存在200万元的问题按照王新民和焦明扬的说法，卖合成种植园的200万元应该交回湛江通用设备厂。而云南销售中心《企业申请注销登记书》载明“无债务”，且湛江通用设备厂对此是知道的。这说明根本就不存在200万元的问题。6、公信橡胶公司会计王彩萍的证言以及收据（No.0020694）证明曾石生已于日交纳了购买公司股份的200万元入股资金王彩萍日笔录：“问：曾石生以现金200万入股，能否提供给我财会依据？答：我现把曾石生于日以200万购买孟连橡胶有限责任公司股份的收据给你们。（收款收据，编号No.0020694，项目为收到曾石生购买公司股份现金200万元，收款单位云南省孟连县公信橡胶有限责任公司）”法庭调查中，辩护人向法庭出示了这份在卷但公诉人没有出示的公信橡胶公司的正规收据。这充分证实，曾石生已于日交纳了购买公司股份的200万元入股资金。至于罗金和银行卡上少了200万元的问题，首先这是日的事情，是在曾石生交完200万元之后16天发生的，与曾石生没有任何关系。其次，卷中并没有这200万元的去向。第三，岩来出具给罗金和的收条内容为“今收到曼栋胶厂罗金和交来合购橡胶公司股金元（贰百万元整）。此条为已收入股本金依据。”落款时间为“”。从此收条看不出与曾石生有任何关系，且连罗金和也说不清为什么收条上要写“曼栋胶厂”。第四，即便罗金和与岩来之间另有其他交易，这也与曾石生无关。四、个人独资企业的投资人不会因为合法使用企业资金而构成挪用资金罪挪用资金罪规定在《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”当中。而个人独资企业的财产为投资人个人所有，使用自己的财产显然不可能构成“侵犯财产罪”。《私营企业暂行条例》第二十条规定：“私营企业投资者对其财产依法享有所有权，其财产可以依法继承。”《个人独资企业法》第二条明确规定个人独资企业“财产为投资人个人所有”，第十七条再次明确规定“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权”。因此，独资企业的投资人不存在挪用个人独资企业资金的问题。否则，就会出现“自己挪用自己的资金构成犯罪”这样一个荒唐的命题。事实上，《个人独资企业法》中关于投资人法律责任的规定中并没有与挪用资金有关的内容。这完全可以说明独资企业的投资人不存在挪用个人独资企业资金的问题。关于这一点，我们对比一下《个人独资企业法》关于投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员的法律责任的规定可以看得更清楚。《个人独资企业法》第二十条第（三）项规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人。第四十条规定：“投资人委托或者聘用的人员违反本法第二十条规定，侵犯个人独资企业财产权益的，责令退还侵占的财产；给企业造成损失的，依法承担赔偿责任；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此可见，投资人委托或者聘用的人员可以因为挪用个人独资企业的资金构成犯罪。然而，如前所述，《个人独资企业法》中关于投资人法律责任的规定中并没有与挪用资金有关的内容。这进一步充分说明，个人独资企业的投资人不存在挪用个人独资企业资金的问题。五、起诉书的指控根本不能成立起诉书指控：“1994年8月至2003年12月间，被告人曾石生挪用广东省湛江农垦第一机械厂通用设备厂资金元。” 根据《刑法》第二百七十二条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。然而，曾石生根本不是湛江通用设备厂的工作人员，更谈不上利用什么职务便利挪用湛江通用设备厂的资金；公诉机关也不能证明起诉书指控的元是湛江通用设备厂的资金，因为即便按照景洪市人民检察院的司法会计鉴定书，元也只是湛江通用设备厂的债权，而不是其资金；除了不能成立的200万元的问题外，公诉机关也不能证明曾石生是什么时间挪用了湛江通用设备厂的资金，是一次挪用还是多次挪用，每次挪用多大金额，通过什么手段挪用的，挪到什么地方干什么用了。因此，起诉书的指控是张冠李戴，指鹿为马，无中生有，颠倒黑白。真可谓欲加之罪，何患无辞！六、本案侦查当中存在诸多严重违法行为在本案侦查当中，存在诸多的严重违法行为。比如，王新民的笔录开始时间记明为日，而王新民签字的时间却为日。又比如，大量的证人证言是在环秀山庄取得的，严重违反了《刑事诉讼法》第九十七条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第17条的规定。还比如，曾石生及其律师多次要求调取湛江通用设备厂的账目，曾石生还提出胡朝葵提供的云南销售中心的账簿是伪造的，然而侦查机关就是不予理睬，拒不收集证明曾石生无罪的证据。综上所述，起诉书的指控根本不能成立，曾石生无罪。请法庭依法宣告曾石生无罪并当庭释放。以上意见供合议庭参考。谢谢！                辩护人：北京市炜衡律师事务所律师                          邢嘉然   牛建伟                           日&&&&
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尊敬的审判长、陪审员，尊敬的公诉人：北京市炜衡律师事务所接受本案被告人张伟桦的委托，指派我们担任其一审辩护人。现根据法庭调查查明的情况，发表如下辩护意见：起诉书的指控不能成立，被告人张伟桦无罪。下面，辩护人针对本案存在的具体问题进行分析。一、思科技术公司对本案涉及的网络通讯设备并未进行商标注册1、我国商标注册的相关制度在我国，注册商标不仅是按商品分类进行的，而且同一类中的不同商品也要分别注册。本案发生时生效的商品分类的标准是《类似商品和服务区分表》（2002年版）。注册商标的所有人只对核定使用的商品享有商标专用权。《中华人民共和国商标法》第十九条规定：“申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。”第二十一条规定：“注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。”第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。” 2、与本案有关的商品类别《类似商品和服务区分表》（2002年版）共分45个类别，与本案有关的是第九类。第九类共有24个群组。其中，0901群组为“电子计算机及其外部设备”。该群组共包括几十种商品，但是不包括网络通讯设备。0907群组为“通讯导航设备”。该群组包括网络通讯设备（C090125）。3、本案所涉路由器、交换机均属网络通讯设备而非计算机设备。路由器负责在两个局域网的网络层间接帧传输数据，是一种典型的网络层设备。交换机最早起源于电话通讯系统，显然也不是计算机设备。试想，如果我们买了一台计算机，插上电源就能使用，是不需要路由器或者交换机的。只有做网络的时候，才需要路由器和交换机。其实，公安机关的提请批准逮捕书和起诉意见书等法律文书以及讯问笔录中也都是说“网络产品”或者“网络设备”，而不是说“计算机设备”。4、本案所涉商标并未在网络通讯设备上进行注册第786741号《商标注册证》核定的使用商品为第九类“计算机软硬件”。其属于0901群组。如前所述，网络通讯设备属于0907群组。而本案所涉商标并未在0907群组上注册，所以也就没有在网络通讯设备上注册。《刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这里的“同一种商品”是指核准使用注册商标的商品。本案所涉商标核准使用的商品为“计算机软硬件”，然而，本案所涉商品并不属于计算机软硬件；本案所涉商品属于网络通讯设备，然而，本案所涉商标并未在网络通讯设备上注册。由此看来，被告人怎么能够成假冒注册商标罪？二、关于被告人销售的产品是否经过升级只有被告人口供，没有其他证据。辩护人认为，如果要对此加以认定，应有相关的鉴定结论。然而没有鉴定结论。三、关于扣押的路由器和交换机模块，现有证据不足以表明其是经过改造的公诉人当庭出示的所谓“鉴定书”是不合法的，没有法律效力。首先，其来源不明且形式不合法。上面写明的鉴定单位为“思科技术公司”，签名人为“Simon Ashenden”,加盖的印章却是“思科系统（中国）网络技术有限公司”。不知其从何而来？写明的鉴定单位没有加盖印章，加盖印章的单位不是鉴定单位，签名的人也未表明是否就是鉴定人。这都不符合有关法律规定。其次，上述单位和个人均不具有鉴定资格。第三，上述单位和个人均应回避。第四，鉴定书上的日期为“日”，距案发仅三四天的时间，显然这些产品是不可能送到美国去进行鉴定的。四、关于起诉书认定的非法经营数额1、起诉书的依据就是根据被告人邱锦祥对其电脑记录的辨认。然而，（1）该记录的取证程序不合法。该记录是由电子数据司法鉴定中心提取的。该中心不具有侦查权，其提取行为没有法律依据。（2）被告人邱锦祥的事后辨认实际上是被告人邱锦祥的口供。而且，无法保证其辨认准确无误。辩护人认为，既然被告人所销售的产品中有未经升级的，那么应对被告人所销售的产品进行鉴定。然后根据被鉴定为升级的产品来计算数额。2、起诉书按照其认定的经过升级的产品的全部销售额来认定非法经营数额是错误的。辩护人认为，如果要认定的话，也只能认定升级所带来的增值部分。毕竟，产品升级前就是思科技术公司的产品。五、被告人销售的商品上到底使用的是什么商标，只有被告人口供。六、思科技术公司的低级产品和高级产品使用的是同一商标。因此，谈不上是假冒商标，更谈不上是假冒注册商标。鉴于以上问题，起诉书的指控不能成立，被告人张伟桦无罪。以上意见供合议庭参考，谢谢！                       辩护人：北京市炜衡律师事务所律师                                  高成    邢嘉然                                   日&&&&
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尊敬的法官，尊敬的检察官：作为被告人翟留国的辩护人,根据本案情况，依据事实和法律，发表如下辩护意见：起诉书的指控事实不清，证据不足，适用法律不当。通过法庭质证，已经清楚地表明，公诉人当庭宣读的被告人翟留国在侦查机关的四次有罪供述和立案前收集的证人证言不符合《刑事诉讼法》及相关规定，不能作为证据使用，应予排除。首先，被告人翟留国在侦查机关的四次有罪供述不符合《刑事诉讼法》及相关规定，不能作为证据使用，应予排除。根据最高人民检察院《关于印发的通知》（高检发反贪[2005]43号）的规定，从日开始，全国检察机关办理职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人必须实行全程同步录音。《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第二条规定：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问职务犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。”第六条规定：“讯问开始时，应当告知犯罪嫌疑人将对讯问进行全程同步录音、录像，告知情况应在录音、录像中予以反映，并记载于讯问笔录。”第十五条第一款规定：“案件审理过程中，人民法院、被告人或者其辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的，公诉人应当提请审判长当庭播放讯问全程同步录音、录像资料，对有关异议或者事实进行质证。”然而，在法庭调查中，公诉人当庭宣读的被告人翟留国在侦查机关的四次有罪供述均没有记载告知翟留国对讯问进行全程同步录音；在翟留国当庭翻供并称那些供述是因受体罚、威胁、欺骗等而供述，辩护人一再要求当庭播放同步录音的情况下，公诉人还是没有当庭播放，只是说庭后移交。辩护人认为，翟留国在侦查机关的四次有罪供述均没有记载告知翟留国对讯问进行全程同步录音，这已经违反了最高人民检察院的规定；而且，同步录音未经当庭播放，没有经过法庭质证，因此，翟留国在侦查机关的有罪供述就更不能作为定案的依据。其次，立案前收集的证人证言不符合《刑事诉讼法》及相关规定，不能作为证据使用，应予排除。本案于日立案侦查（见上蔡县人民检察院反贪立[2006]15号立案决定书），而对一些证人进行询问是在日和6月28日，在立案侦查之前。根据上蔡县人民检察院询问通知书（副本），对这些证人进行询问的法律依据是《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十七条的规定，而该条正是在《侦查》一章中，这就说明上蔡县人民检察院在立案之前就进行了侦查活动，这显然是违反《刑事诉讼法》的。《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员&&&&
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尊敬的法官，尊敬的检察官：    作为本案被告人张民生的辩护人，根据本案的情况，依据事实和法律，现发表如下辩护意见：    总体来说，起诉书对张民生的指控事实不清，证据不足，不能成立；另外，在法律适用上也存在着严重问题。下面，辩护人针对起诉书的指控，进行具体分析。    一、关于贪污罪   （一）关于贪污5万元的问题    起诉书指控：“2005年3月至12月份，被告人张民生利用担任驻马店市建委副主任兼任市园林处主任的职务便利，采取多种手段，多次安排市园林处及相关单位将市园林处的工程款及虚假工程款拨转到被告人谢新华经营的天工公司，这些款分别是：    2005年3月转北三环刺杉树移植款12.7万元，转虚假苗木款191008元；5月转移植苗木款25202元，转树木移植费3000元，转电力公司树木修剪款3万元，转法桐树款6500元；6月转南入口小游园工程款12万元，转场地清理费4万元；8月至11月转市热电厂苗补款5万元，共计转款592710元。    2005年5月张民生以个人建房名义向谢新华索要5万元，谢新华安排天工公司出纳薛爱香制作假工资单从天工公司财务冲帐，从市园林处转往天工公司的592710元中取出5万元交给张民生，此款被张民生个人占有。”辩护人必须指出，起诉书的此项指控不符合事实，是毫无根据的。    首先，谢新华交给张民生的5万元不是从园林处及相关单位转到天工公司的虚假工程款。    为什么这么说？因为在谢新华给张民生拿5万元的时候，天工公司根本就没有5万元园林处及相关单位转到天工公司的虚假工程款。下面我们看一下当时到底有没有5万元。因为谢新华拿的是现款，因此我们看一下当时转到天工公司的现款到底有多少。到帐以银行进账单和收据的时间为准，支出以收据的时间为准。    关于转款，法庭调查查明的情况是，序号金额         摘要              到帐时间   证据   卷宗页码    备注 1    6万      北三环刺杉树移植款     进账单 5卷88页  与第3项合   减23000    付给段留群             收据   5卷95页  起来即起诉                                                               书的12.7万元2  191008     小游园等苗木款         进账单 5卷106页  3    9万      北三环刺杉树移植款     进账单 5卷93页4  23.5万     南入口小游园工程款     进账单 5卷172页 即起诉书的                                                                12万元5  48545      天中广场移树移灯款     进账单 5卷136页 即起诉书的                                                                25202元6    5万      热电厂苗补款           进账单 5卷121页 2万                                    进账单 5卷125页 1万                                     进账单 5卷127页 2万7  3000       中心医院树木移植费      进账单 5卷145页8   3万       电力公司修剪树木款    进账单 5卷155页9  6500       法桐树款             2005.5            5卷147页10  6万    郑州克劳布景观工程公司    收据   5卷176页 2万           许昌金兰花木工程公司      收据   5卷182页 2万           潢川金卉园林绿化有限公司 收据   5卷184页 2万   减2万       付给曹玉                       曹证言 4卷185页 即起诉书的4万    谢新华拿5万元时的时间是在日之前（具体早几天不清楚），因为谢新华拿钱后给了张民生，张民生又给的崔凤娥，而崔凤娥最晚是在号交给了赵玉红（见5卷214页收条）。从法庭调查查明的转款情况来看，确定在号之前，天工公司收到转来的虚假工程款只有一笔6万元，还有一笔6500元的法桐树款从卷中材料不能确定是在5月18号之前还是之后，我们姑且算是在5月18号之前吧，那也只有这两笔，共计66500元。扣除日从6万元中付给段留群的2.3万元，就只剩43500元了。此外，2005年3月份天工公司给园林处买了两台车，花掉66800元（5卷200页）；2005年4月份天工公司给园林处补发工资23490元（5卷200页）；还有其他一些为园林处解决的开支，这里不都列举了。不过这些就足以说明，在日之前，园林处转到天工公司的钱早就花光了！不但花光了，而且天工公司还为园林处垫了钱。因此，在谢新华拿钱时，在天工公司根本就没有5万元虚假工程款。那么，这5万元是“从市园林处转往天工公司的592710元中取出”的说法就不攻自破了！既然这5万元不是公款，又何来贪污呢？    其次，这5万元的性质是借款。有如下证据：    1.在法庭调查中，张民生和谢新华均当庭供述是借款。    2.张民生日19时0分至1日20时0分的供述（2卷55页-58页）：“我给我爱人崔凤娥说这是我借的五万元钱”（56页）。日10时40分至22日12时10分的供述（2卷88页-91页）：“我因建房急需钱集资，打电话借谢新华五万元钱”（91页）。    3.崔凤娥日证言（4卷148页-151页）：“张民生在家里交给我五万元现金，说是他借人家的钱，让我去交住房集资款，并让我给人家打个借条”（149页）；“后来张民生让我打借条时，我听张民生说钱是从谢新华那里借的”（150页）。    4.张春生日出具的“情况说明”（5卷17页）：“日，张民生借我伍万元钱用于购房，日还我。”如果说张民生要贪污园林处在天工公司的钱，为什么在2005年5月没钱的时候要去贪污，而在2006年12月有钱的时候反而要去借钱？这显然不合逻辑！唯一合理的解释就是那5万元是借款。    第三，张民生没有利用职务上的便利。张民生让谢新华拿钱时只是说“我建房钱不够，急着用钱，你给我拿5万元钱”。关于这一点，张民生与谢新华供述一致。那么，这种说法，是一种很客观的说法，是人们急着用钱时向别人借钱时的一种最普通不过的表达方式，丝毫没有利用职务便利的意思。况且，正如辩护人前面指出的，这5万元也不是公款，“利用职务便利”从何谈起？    第四，这5万元也没有在园林处及相关单位转到天工公司的虚假工程款中报销。张民生更没有安排或者事后认可这么做。    虽然谢新华供述说这5万元是通过做假工资表冲帐的方式从虚假工程款中拿出的，但是事实已经表明其供述不真实。因为他拿钱时根本就没有5万元虚假工程款。至于他说的假工资表，更是子虚乌有，没有任何证据。薛爱香日证言（4卷121页-124页）：“我认为是如实给施工人员发工资”（123页）。此外，2005年5月的工资表谢新华签字日期为5月20号（5卷186页-199页），这在谢新华给张民生拿钱之后。因此，起诉书“谢新华安排天工公司出纳薛爱香制作假工资单从天工公司财务冲帐，从市园林处转往天工公司的592710元中取出5万元交给张民生”的说法显然站不住脚。    另外，谢新华关于提供给张民生和岳卷中的清单中都有这5万元的供述不可信。这从以下几方面可以得到证明：（1）谢新华向检察机关提供的清单（5卷200页-202页）中没有这5万元。这份清单时间跨度为2005年3月份至2005年9月份，其中记录在日有两笔支出，日有一笔。然而，就是没有这5万元的记录。（2）岳卷中提供给检察机关的一份清单中也没有这5万元。谢新华日10时30分至1日12时30分的供述（3卷22页-26页）：“我共给岳卷中写了三份清单（不同时期支出情况）。他给你们提供的是其中一份。”谢新华当庭也是这么供的。由此可以看出，岳卷中向检察机关提供了清单。但是检察机关没有将这份清单入卷。辩护人在法庭上一再要求公诉人出示，但公诉人一直没有出示。不过，根据谢新华在其“证明”（5卷7页）中的说明，把谢新华提供的清单（5卷200页-202页）和“证明”（5卷7页）结合起来就反映了给岳卷中清单内容。因为谢新华的清单和证明都没有关于5万元的记录，所以，岳卷中的清单中也没有这5万元。（3）在法庭调查中，审判长与谢新华有一段对话，录于下面：“审：钱是借给谁的？谢：是借给园林处建房用的。审：你知道是张民生个人借款吗？谢：我当时不知道。后来才知道是张民生个人借钱。审：后来什么时候知道的？谢：我也记不清楚了。审：不会是进了看守所才知道的吧？谢：不是。审：是案发前吗？谢：是。”另外，谢新华日9时30分至31日16时10分的供述（2卷130页至157页）：“过了一段时间，我在给张民生和岳卷中园林处开支清单中把这5万元列入，作为虚假工程款开支的一项。后来到九月份左右，张民生说‘这一段资金紧张，要不是你拿的5万元钱，我个人建房就很紧张。’这时我才知道这5万元钱是他个人使用，用于个人建房。”（145页）“我给张民生和岳卷中报过园林处在天工公司收支清单，其中一份清单中列有‘张主任  5万元’。我给张民生说这是园林处一段以来开支的情况，张民生看后也没说啥。清单上明确无误写着他的5万元钱开支，他是知道这5万元钱从虚假工程款中开支的。”问题在于：既然谢新华在向张民生报清单时尚不知道张民生是将钱用于个人建房，那么他在清单上应将这5万元列为“园林处建房”，而不应是他说的张民生个人开支。在他认为是园林处开支而不知是张民生个人开支的情况下，他怎么可能将这5万元列为张民生开支而不列为园林处开支？很显然，这样的供述不能采信。这一切都表明，这5万元没有从虚假工程款中报销。法庭调查已经查明张民生没有安排谢新华报销这5万元。至于谢新华供述说他在报给张民生的清单中列有这5万元，得到了张民生的认可，由于谢新华的供述不可信且没有其他任何证据，而张民生对此予以否认。因此，不能认定张民生认可此事。    综上所述，关于贪污5万元的指控不能成立。   （二）关于贪污电脑问题    起诉书指控：“2005年7月，谢新华以张民生女儿张文瑞上研究生为由，从转款592710元中取出1.3万元购买DELL笔记本电脑一台送给张文瑞，并将此情告知张民生，后谢新华安排出纳薛爱香直接将发票入账核销。”需要指出的是，这一指控与起诉书第3页的指控“本院认为，被告人张民生利用担任市园林处主任的职务便利，指使谢新华采取欺骗手段，帮助套取公款71900元被张民生个人占有”相矛盾。在这里，辩护人不禁要问：“公诉机关到底是指控张民生贪污了一台电脑还是贪污了购买电脑的1.3万元人民币？”然而，无论是指控贪污电脑还是贪污购买电脑的钱款，指控都是不能成立的。    因为，从法庭调查查明的情况看，现有证据不能证明起诉书指控的事实存在。起诉书指控贪污一台电脑，可是出示的发票（5卷220页-221页）是两张，每张发票都写着一台电脑。虽然谢新华供述是一台电脑开了两张发票，但是再无其他证据证明这两张发票是一台电脑；起诉书认定的时间是2005年7月，可是发票的时间是日；起诉书说电脑送给了张文瑞，可是卷中没有张文瑞的证言；公诉人宣读了搜查笔录（5卷236页），可是搜查笔录里没说搜查到什么东西；公诉人出示了一台电脑的照片（5卷235页），可是没有扣押笔录，不知该电脑从何而来；该电脑也没有让张文瑞进行辨认。从现有证据看，不足以认定起诉书指控的事实。    退一步讲，即便该事实存在，这项指控也不能成立。    首先，指控贪污电脑不能成立。    1.电脑不是园林处的财产，而是天工公司的财产。    根据法庭调查查明的情况，支付电脑款的支票是天工公司的支票（5卷219页），发票的抬头是天工公司（5卷220页-221页），而且，天工公司也是将该电脑作为本公司的固定资产入账（5卷218页）。这足以证明电脑是天工公司的财产。这与谢新华的供述可以相互印证。    2.谢新华日9时30分至31日16时10分的供述（2卷130页-157页）：“岳卷中给我说‘张主任女儿考上研究生，处里也没啥表示的，园林处给她送一台笔记本电脑。你看他女儿喜欢什么样式，你先把钱付了，等以后把钱给你’”（147页-148页）。由此可见，先由天工公司买了电脑送给张民生的女儿，将来再和园林处算账。    可以肯定，电脑根本就不是公共财物。既然不是公共财物，也就构不成贪污。    其次，指控贪污1.3万元购买电脑款也不能成立。因为这1.3万元并没有在园林处及相关单位转到天工公司的虚假工程款中报销。张民生更没有安排或者事后认可这么做。     关于买电脑的钱，既然岳卷中对谢新华说过“等以后给你”，谢新华供述说他用工程款报销了，没有等园林处给钱，这显然不合逻辑。而且，从辩护人前面提到的书证看，这1.3万元是入的天工公司的帐。很显然，这1.3万元根本没有在虚假工程款中报销。    另外，就象辩护人前面论述关于贪污5万元的问题时一样，谢新华报给张民生的清单中没有这1.3万元。此不赘述。    综上所述，关于贪污电脑的指控不能成立。   （三）关于贪污手机问题    起诉书指控：“2005年上半年，张民生先后安排谢新华为其购买8部手机，张民生将其中2部单价为4450元的超薄摩托罗拉手机占为己有，共计8900元，此款从园林处转款592710元报销。”这项指控也存在到底是指控贪污手机还是贪污购买手机的8900元钱款的问题。同样，无论指控什么，这项指控均不能成立。    因为，这项指控只有被告人供述，没有其他证据。    要使这项指控成立，公诉机关必须举证证明：这两部手机存在；这两部手机是用公款买的；张民生确实将两部手机据为己有；手机的价值。然而，公诉人对这些问题并不能证明。    由于检察机关并未扣押该两部手机，也没有查明其去向，因此很难认定该两部手机。至于公诉人出示的购买手机的两张发票（一张为3部手机，一张为1部手机。起诉书指控贪污的那两部手机与那张1部手机的发票无关，这可以从起诉书认定的手机价值和这张发票载明的价格看出来）（5卷216页-217页），不具有相关性，没有任何意义。起诉书认定的时间为2005年上半年，然而那张3部手机发票的时间为日；起诉书认定张民生贪污了8部手机中的2部，而公诉机关向法庭举出的发票是3部手机，不能证明是购买这8部手机的发票，更不能证明是指控张民生贪污的那2部手机的发票；因此也就无从证明该两部手机的价值；张民生和谢新华均不知手机的价格。    综上所述，关于贪污手机的指控不能成立。    二、关于挪用公款罪    起诉书指控：“2005年3月，张民生利用职务之便，个人决定后安排岳卷中负责将由侯国玉承包施工的市南出口游园的工程款12万元和另外两个小游园工程款一并拨转天工公司，拨转此款前后也未告知侯国玉。张民生又安排陈国民（时任市园林处副主任）、谢新华伪造了南出口游园工程的假合同，后谢新华经请示张民生同意，将该12万元用于天工公司的经营活动。”这项指控不能成立。    首先，关于这12万元是否用于天工公司的经营活动，没有任何证据证明。    要认定这12万元用于天工公司的经营活动，公诉机关必须证明，天工公司在什么时间使用了这12万元；用于什么经营活动；是全部使用了还是使用了其中一部分；如果是使用了其中一部分，使用的具体数额是多少。然而，公诉机关没有提供任何证据，可以说，连被告人的口供都没有。这怎么能认定这12万元用于天工公司的经营活动了？显然不能认定！    其次，现有证据不足以认定张民生同意将这12万元用于天工公司的经营活动。    张民生日11时20分至2日22时20分的供述（2卷1页-23页）：“问：你是否同意谢新华使用这12万元用于公司经营？答：我没有同意”（17页）。张民生日10时20分至5日14时0分的供述（2卷61页-77页）：“问：你是否安排过他（指谢新华）使用剩余的钱？答：没有安排过”（73页）。卷中还有类似口供，这里不再多列。辩护人认为，这两次足以说明问题。    第三，退一步讲，即便张民生同意将这12万元用于天工公司的经营活动，也不构成挪用公款罪。因为当这12万元转到天工公司时，已不再是公款。    这是本案的特殊之处。挪用公款罪侵犯的犯罪客体是公款的使用权和国家的财经管理制度。在本案中，之所以把这12万转到天工公司，目的是让天工公司向侯国玉付款。这就在园林处和天工公司之间形成了一个委托合同。合同的双方当事人是园林处和天工公司，园林处是委托人，天工公司是受托人；合同内容是由天工公司代园林处向侯国玉付款。《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”举例说明，张三欠李四的钱，张三把钱交给王五让王五代自己向李四还钱。这完全合理合法。就象本案中天工公司代园林处向段留群付款一样，在法律上没有任何问题。至于天工公司没有履行合同义务，属于违约，应承担违约责任。但是，当园林处将12万元转到天工公司时，这12万元的性质发生了转化，已经不再是公款。因为钱款不是特定物，而是种类物，并且不是普通的种类物，而是价值符号。此外，园林处将此款转到天工公司并非是为了逃避财务监管而将其存放在天工公司，而是为了履行向侯国玉付款的合同义务。而根据法律规定，钱款一经合法交付，所有权即发生转移。因此，当此款一转到天工公司，园林处和天工公司之间就形成了合法的债权债务关系。园林处就不再对这笔款享有所有权，而是依法享有对天工公司的债权。既然园林处不再享有所有权，这笔款也就不再是公款。即便张民生同意天工公司使用，也不是利用职务便利，而是债权人对债务人的民事权利。皮之不存，毛将焉附？没有公款，没有利用职务便利，何来挪用公款？    综上所述，关于挪用公款的指控不能成立。    三、关于受贿罪    起诉书指控：“张民生给谢新华谋取利益后，在2005年中秋节和2006年春节各收受谢新华送给其的4000元钱，共计8000元钱，这8000元钱被张民生用于日常开销了。”这项指控也不能成立。    首先，关于这项指控，只有被告人供述，没有其他证据。    根据《刑事诉讼法》的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能对被告人定罪处刑。    其次，谢新华关于这8000元来源的供述不可信。    谢新华当庭供述，这8000元是用假工资表冲的帐，中秋节那次是用的2005年9月份的工资表，春节那次用的是2006年2月份的工资表。谢新华日16时30分至8日17时40分的供述（3卷54页-59页）：“这8000元不是市园林处转往天工公司虚假工程款，是从我公司业务费用中拿出送给他的”（55页）。谢新华日15时30分至22日17时10分的供述（3卷86页-91页）：“这8000元是用我公司的钱。当时我安排薛爱香用假工资单冲销”（90页-91页）。谢新华的这两次口供相互矛盾。而且，无论哪次口供，均没有证据证明。如果是业务费，那天工公司应该有帐。然而公诉机关并没有举出这样的证据。如果是用假工资表冲的帐，公诉机关也应该举证证明。然而，公诉机关不但没有举出这样的证据，而且连2005年9月份和2006年2月份的工资表都没有提供。如果这8000元没有确实的来源，怎么能认定这8000元存在呢？    第三，退一步讲，即便张民生收了这8000元，也是正常的礼尚往来。    张民生和谢新华私人关系很好，逢年过节，走动送礼也是人之常情。《刑法》规定构成受贿罪的数额起点是5000元人民币。之所以这么规定，就是因为我国历来有礼尚往来的传统，规定一个数额起点就是为了正确区分正常的礼尚往来和行贿受贿。这两次送礼，每次都是4000元，都没有达到《刑法》规定的受贿罪数额；而且从时间上看，一次在中秋节，一次在春节，这两节是中国人民的传统节日，正是人民群众进行礼尚往来的时间。因此，这两次送礼在正常的礼尚往来范围内。而且，张民生说谢新华给他钱时，他给了谢新华两包茶叶和一箱茅台酒，这符合礼尚往来的群众习惯。不能把礼尚往来认定为行贿受贿，更不能把两次正常的礼尚往来硬加起来认定为受贿罪。否则，假如一次正常的礼尚往来收了4000元，下次就不能超过1000元，以后更是永远不能收了。这显然不符合常理，也不符合法理。    综上所述，关于受贿的指控不能成立。    尊敬的合议庭成员，起诉书的指控事实不清，证据不足，且在法律适用上存在严重问题，因而指控的犯罪全部不能成立。请合议庭依法判决被告人张民生无罪。    以上意见供合议庭参考，谢谢！                    辩护人：北京市炜衡律师事务所邢嘉然律师                                  日&&&&
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