工程建设中&两个总包&的法律问题简析
工程建设中&两个总包&的法律问题简析建设工程实务中，涉及到的术语更多地表现为发包人与承包人。发包人、承包人这两个概念都有其特定的法律含义，特别是承包人这一概念的法律含义更是丰富多彩，涉及到与许多概念的交叉。一般情况下对发包人这一概念的理解比较统一，很少发生歧义。但工程实务中，对承包人这一概念却理解不一，各持己见。根据我国现行法的一般规定，承包人可分为总承包人和专业承包人、劳务作业承包人。工程实务中对总承包人（即工程实务中常说的&总包单位&）的理解分歧较大、结论不一。那么怎样从法律上正确理解&总承包人&这一概念，以及根据不同理解所产生的不同结论怎么从法律上予以明确，有必要从法律上予以澄清，以供参考。对总承包人（总包单位）这一概念的理解分歧源自我国法律制度中&两个总包&的法律关系。那么我国法律中的&两个总包&是指哪两个总包、两个总包的联系和区别以及工程实务中应如何正确认识两个总包以规范操作，本文试析之。一、&两个总包&的法律制度1、《建筑法》第24条规定：&提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。&2、《合同法》第272条规定：&发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。&以上是调整我国建设领域的两部基本大法对我国工程建设中的&两个总包&的明文规定，从而在立法上确立了&两个总包&的法律制度。根据上述二法的规定，可以得出的第一个结论是：&两个总包&是指工程总承包和施工总承包。工程总承包根据上述二法和《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）的规定，工程总承包是指从事工程总承包的企业（简称工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包企业就工程项目的质量、安全、工期、造价等向业主负责。工程总承包的具体方式有设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包、设计&施工总承包（D--B）、设计&采购总承包（E--P）、采购&施工总承包（P--C）等。《建筑法》（修订送审稿）也从立法上对工程总承包作出了明确的鼓励性规定，其第33条规定：&国家推行建设工程总承包，鼓励具有勘察、设计、采购、施工、施工管理等综合功能的工程公司的发展。建设工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、采购、施工、试运行的多项或者全部发包给一个工程总承包单位。&施工总承包根据上述二法和《建筑业企业资质管理规定》，施工总承包是指施工总承包企业根据合同约定承接合同内的各专业工程和劳务作业并就所承接的施工工程的质量、安全、工期等与承（分）包人向发包人连带负责的承包模式。二、&两个总包&的联系和区别根据上述法律规定可以看出，工程总承包与施工总承包属于工程建设中的两种不同的法律制度和两种不同的法律概念，二者既有联系又有区别。二者的联系主要是二者都属于工程承包的一种方式，两种总承包方式下总承包人都对发包人负责（或者与承包人、分包人承担连带责任），两种总承包的法律性质都属于建设工程承包；二者的区别主要是：1、承包范围不同。工程总承包的范围可以包括勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等全部或部分
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关于建筑工程合同经典案例分析
来源：吉屋网综合整理 &&发布时间：
　　随着我国的经济体制改革，市场逐步走向规范与完善，目前建筑市场竞争激烈，企业利润少、风险大，建设管理越显重要。企业应自觉重视合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程风险,维护企业的利益，增加企业利润。在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲突更是与日俱增。近年来，承包人与发包人或建设单位之间因经济纠纷　　导致的诉讼案件居高不下，尚有越演越烈之势。而在诸多承发包纠纷案件中，以工程款纠纷案件为数之最。近年来，由于政府、建设单位、单位等多方面因素的影响，在我国道路、桥梁、、基地、开发区、工业园等房地产建设工程项目中，出现了前所未所的拖欠工程款事件。　　这些事件已严重影响了建筑施工企业的生存与发展、职工和农民工工资的发放和建筑市场的正常招投标管理秩序，引发了社会的不稳定因素。现结合一起建设施工合同拖欠工程款案，对这种现象进行分析，并就建设工程施工合同非法转包、违法分包的处理原则、无效施工合同的工程款结算方式、实际施工人利益的保护途径等问题提出自己的一些见解。　　一、案情介绍　　为进一步加强基础设施建设，某省某市政府决定，控股成立了某高速公路有限责任公司(以下简称A)。2006年3月份，业主A通过在全国范围内的招投标，将一条通往省外的高速公路以总承包施工的方式，发包给某施工集团公司(以下简称B)施工建设。B承接整个工程的施工任务后，将其中的三个工区的工程项目转包给某投资有限公司(以下简称C)。　　B与C签订《劳务承包合同》约定：承包方式为总承包，B配合C进行现场管理、技术管理，C全权负责现场组织施工;工程款的支付与结算，实行综合单价承包，合同期内不作调整，工程量以业主A批复的工程量为准。B不向C预付工程款，每月底验工计价，扣除5%质量保证金。工程税金由B承担。C由于是家投资公司，没有相应的施工资质，与施工班组(实际施工人)D签订了一份《劳务合同协议书》，协议书约定：C将承接高速公路桥梁工程项目承包给D施工，;合同价，以工程量清单为准，在此基础上下调6%作为C的管理费用，单价表详见双方签字确认的附件;付款方式为，C按照D每月工程进度，由项目部报业主批复后，按实际完成的工程量90%支付，每月余额的10%在工程完工后付5%，余款5%作工程质保金，两年内付清。　　因各种原因，实际施工人D被迫退场。经D与C书面结算，本工程总工程款为元，扣除材料款元，代付款81048元，借支款199000元，C拖欠D工程款392302元。　　因民工上访，业主A支付了D实际施工人班组5万元民工工资。截止实际施工人D作为原告起诉之日，共被拖欠工程款342302元。因业主A、总承包施工人B、转包人C三被告拒绝支付剩余拖欠的工程款，遂致诉。　　二、案例分析　　1、建设工程施工合同非法转包、非法分包的处理原则　　合法的工程分包存在着众多风险(如、工期、安全、工程款结算与支付以及政策法律、不可抗力、业主方面等等)已不可小视，违法分包、转包中蕴含的风险就更为巨大了。一些施工总包单位或其项目经理由于忽视法律对工程分包的限制性规定，只重经济指标，不重分包合同管理及其合法性，或者明知违法分包却抱着“他人可为，我亦可为”的侥幸心理为之，致使总包单位承担巨大的风险，甚至有时是无可挽回的颠覆性灾难。　　根据《建筑法》及相关法律规定，建设工程转包是指承包人(总承包人和专业分包的承包人)在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人(转承包人)。对于转包行为，我国法律予以明确禁止。实践中，承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员明显低于正常水平的，以转包行为论处。建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。　　结合上述法律规定，可以认定，本案中，业主A将工程发包给具有法定施工资质的总承包人B是符合法律规定，合同有效;而总承包人B将工程肢解后转包给没有任何施工资质的投资公司转承包人C，是非法转包，合同无效;转承包人C又将工程项目分包给没有施工资质的实际施工人D进行施工，是非法分包，合同无效。　　较高法院援引合同法第73条的代位权的规定，突破合同法规定的合同相对性原则，于日公布了《较高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》(以下简称司法解释)。该司法解释第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。　　本案中，运用合同相对性原则例外情形的规定，挖掘案件基本事实情况，搜集到了总承包人与转承包人之间、总承包人与实际施工人之间的联系材料，依法确定本案诉讼主体，让原告以“实际施工人”的身份，向转承包人C、总承包人B、业主建设单位A主张自己拖欠的工程款。　　2、无效施工合同可以按照双方当事人约定的固定价结算工程款　　根据《合同法》、《建筑法》、日财政部和建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，发包人、总承包人、分包人、应当在签订合同时对于工程价款约定具体的计价方式。目前来说，有三种计价方式，固定总价、固定单价、可调价格。固定总价，即一口价，是指在合同中确定一个完成项目的总价，在施工过程和结算时，施工单价和施工量不可调整，在这类合同中承包商承担了全部的工程量和价格风险，因此，承包商在报价时对一切费用的价格变动因素以及不可预见因素都做了充分估计，并将其包含在合同价格之中;固定单价，是指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整，固定单价合同适用于工期较短、工程量变化幅度不会太大的项目。可调价格，包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整办法。三种方式，实践中，运用更多的是“固定单价”计价方式。　　结合本案的具体情况来看，总承包人A与转承包人C之间实行的是固定单价计价模式，转承包人C与实际施工人D之间实行的也是固定单价计价模式。结合上述法律规定来看，虽然上述当事人之间签订的合同均为无效，但当事人之间关于工程款的计价模式是符合法律规定的，受到法律保护。　　工程款的类型分为预付款、进度款、竣工结算款。因此，可以认为即使在转承包人、实际施工人处于不利局面的情况下，仍然应当时刻注意工程款的结算模式和结算时间，及时向上一手承包人提交工程量报告和支付工程进度款的申请，或者以借支的名义向上一手承包人、总承包人、发包人借款，或者及时与转承包人进行书面的工程竣工结算，以赢得工程款结算的主动性。尽较大努力避免工程完工后，没有任何书面的竣工结算报告，而只能通过工程造价鉴定来确定工程款。　　3、对拖欠实际施工人的工程款，总承包人、转承包人应当承担连带清偿责任，发包人业主应当在欠付工程款范围内承担清偿责任　　根据《民法通则》、《合同法》、《和市政基础设施工程施工分包管理办法》等法律规章规定的合法、公平、诚信原则，总承包人基于自己的非法转包、违法分包，应当对实际施工人的利益予以保障。总承包人即使已经将工程款向转承包人、违法分包人支付完毕，但只要转承包人、违法分包人没有付清实际施工人的工程款，也必须对拖欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。　　结合本案，作为发包人来说，虽然他们是在欠付工程款范围内承担清偿责任，且欠付范围受到两方面的限制：一是实际施工人的上一手欠实际施工人工程款的数额限制;二是发包人欠总承包人工程款的数额限制，但是，他们应当就上述欠款是否清偿完毕，承担完全的举证责任。如果未能充分举证证明“没有拖欠任何工程款”，则应视未举证不能，与总承包人一并就拖欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。　　4、无效建设工程施工合同约定的“质保金预先扣除”，不受到法律保护　　根据《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、司法解释第25条以及建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第12条之规定，可以确认，质量保证金的扣除的特别约定是以转包合同、分包合同有效为前提条件。　　本案中，由于总承包人B与转承包人C签订的合同、转承包人C与实际施工人D签订的合同，均属于无效合同，因此，他们之间关于预先扣除的约定，缺乏法律依据。　　5、建设工程施工合同中约定的管理费违反了法律禁止性规定，不应当被扣除　　根据《合同法》相关规定，本案件中，转承包人无权将其承包到的工程分包给实际施工人施工，更无权从该合同转让中谋取利益。因此，转承包人C与实际施工人约定6%的管理费，缺乏法律依据，转承包人无权扣除这些费用。　　三、思考及启示　　1、合同法规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。对于建筑施工企业而言，与总包的施工分包合同以及其他类似的合同从本质上讲就是为完成某一工程，围绕价款、质量、工期、承包或分包方式、工程量、结算、违约责任等内容，协商一致，对甲方、乙方甚至丙方的权利与义务的事先约定，是对未来将要发生的实现完工、竣工、结算过程中可能出现的问题和责任的一种设想。既然是一种设想、一种预先约定，那么合同签定的质量以及履行这一合同我们有关人员的法律意识和施工经验等等，都可能成为了导致建筑施工企业合同风险、发生合同纠纷的直接根源。广大建筑施工企业在建设工程施工合同的签订、履行、变更、终止、索赔、追究违约责任的每一个环节，都予以高度重视，密切关注工程款拖欠的事宜，切实维护自身的较大合法利益。　　2、选择合格的分包商是合同得以顺利履行的前提。　　选择分包商时，应注意以下几点：　　一是审查分包商的实力。对其资金实力、设备配备、技术力量配置情况，特别是对分包商在本项目所需专业方面的实力，以及在同一时期在其他工程项目的中标情况认真审查，分析真正能够投入本项目的情况。　　二是审查分包商的业绩。有核心地了解与本项目有关的业绩情况、管理水平、社会公认程度等。三是审查分包商的项目经理和关键人员的个人资料，尤其是项目经理的管理能力、工作业绩、个人素质等。　　3、施工企业工程拖欠款的应对　　(1)规范建筑市场秩序，加强信用体系建设　　建立和完善市场监督机制，加强执法队伍建设，加大对建筑市场的监管力度，推进建设领域信用体系建设。制定建筑市场各方主体信用标准，把按合同兑现工程款和支付农民工工资作为重要的信用要求，评价企业和从业人员的信用状况，建立信用档案，约束建筑市场各方主体行为。　　(2)完善相关法律法规制度，严格合同管理　　完善《建设法》、《合同法》等配套的相关法规、制度，规范建设单位和施工企业行为，保护建设工程项目双方合法权益，惩办违法损害市场主体的行为主体。建设单位必须按法律法规和合同约定及时足额支付工程进度款，进行工程验收，结算和支付工程款。施工企业承揽工程应进行充分的项目风险评估，增强合同意识，维护自身合法权益，要严格按合同加强工程质量、工期等管理，避免因工程质量、工期问题造成拖欠工程款纠纷。　　(3)对于房地产开发企业开发建设的项目，可以实行建设单位工程款支付担保，对不能按照合同约定支付工程款的，由支付，但担保人可依法要求提供反担保，施工企业也应对等提供履约担保。对于未提供这两种担保的房地产开发企业，建设行政主管部门不予颁发施工许可证。凡已开发完成拖欠工程款的，对其新开发项目不给颁发施工许可证。对违反合同拖欠工程款的房地产开发企业，应在审批、资质年检、银行信贷等方面给予限制。　　(4)对于政府投资工程建设项目，应强调量力而行。应根据财力状况，合理确定负债建设规模，建立有效的偿债机制，禁止以拖欠工程款的方式转嫁资金不足的症结。对已形成的政府工程拖欠款，结合自身财力状况，制定切实可行的还款计划，从本级财政中划出一定比例专项用于清偿拖欠工程款。　　(5)自律防范。　　施工企业应教育每个职工树立法制意识，遵守国家有关法律、法规，诚实守信，依法经营，，确保质量;加强行业、企业之间的交流和合作，共同反对和抵制不合理的低价竞争行为;维护行业信誉，坚决反对和抵制工程转包、挂靠施工以及违规分包等有损行业信誉的行为。　　(6)加强事前控制，评估建设单位的资信情况　　施工企业应深入调查建设单位的资信情况，掌握其信誉度和资金筹集渠道、资金到位情况，争取做到信誉低的工程不揽，资金不落实的工程不揽，巨额的工程不揽，项目相关手续不全的工程不揽，防止工程一开始就形成工程拖欠款。　　(7)加强事中控制，对形成拖欠款的环节及时做好工作　　在工程施工环节，要做好工程项目中期结算，及时催收工程进度款。对因设计或其他变更而增加的工作量，要提前征得建设、设计、监理等单位的同意，并保存好相关资料，以备施工结算之用，防止建设单位以结算资料不全为由拖延结算时间，推迟支付结算款。在施工结算环节，要及时办理结算，多方清理工程余款。　　(8)加强工程拖欠款的内部财务管理　　施工企业应当建立财务部门监控下的工程拖欠款管理制度，建立应收账款台账管理制度，建立应收账款年度清查制度，建立应收账款管理的责任清查制度，设立“工程拖欠款清欠档案”，以便对工程拖欠款分类、排队，随时跟踪清欠进展情况，以免错失清欠良机。　　(9)正确运用法律，维护企业合法权益　　一般情况下应做到以下几点：一是聘请业内信誉好的律师，掌握法律，分析形势，做到心中有数;二是加强诉讼证据的收集整理工作，做到铁证如山;三是注意诉讼时效，必须在法定的诉讼时效内起诉。　　4、在建设施工合同的履行过程中，实际施工人应当努力做好以下工作：首先是签订好相关的合同，尤其是自己与转承包人之间的合同，一定要签订书面的合同。不然的话，一旦引起纠纷，连自己是实际施工人的身份都无法主张。其次，就是在合同履行过程中，要注意搜集相关的证据材料，包括发包人与总承包人、违法分包人签订的书面合同。较后，应当及时进行诉讼，以免因为运用其他方式解决问题无果的情况下，耽误了两年的诉讼时效。
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建筑工程合同
建筑工程合同，是指一方约定完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付一定报酬的合同。
建筑工程合同概念
前者称，后者称。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，属于承揽合同的特殊类型，因此，法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的相关规定。[1]
随着我国的经济发展，基本建设作为重要的产业支柱在国民经济发展的过程中有着不可或缺的地位，同时，相应的法律法规也在不断的完善健全，保证经济发展的顺利进行。
建筑工程合同特征
合同法所规定的合同，具有以下法律特征：
（1）合同由双方当事人的法律行为而引起的。
（2）合同因双方当事人的意思表示一致而成立。
（3）合同的债权债务必须相互对立。
（4）合同的缔结有当事的自由意志支配。[1]
建设工程合同作为承揽合同的特殊类型，除具有承揽合同的一般法律属性外，还具有以下特点：
1.建设合同中完成的工作构成不动产，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定，而且施工的承包人必须是经国家认可的具有一定建设投资的法人。
2.建设工程合同属于要式合同，应当以书面方式订立。
建筑工程合同基本原则
（1)当事人法律地位平等原则
（2）合同自愿原则
（3）公平原则
（4）诚实信用原则
（5）遵守法律和维护道德原则
（6）合同对当事人具有法律约束力的原则[1]
建筑工程合同合同内容
（1）当事人的名称或者姓名和住址。
（2）标的：标的是指合同当事人双方权利义务共同所指向的对象。没有标的，或者标的不祥，合同的权力义务失去所指，则合同不能成立。合同的标的可以是物、行为、智力成果、科研项目等。标的是物的，既可以是有形的，也可以是无形的。
（3）数量：数量是指数字方式和计量单位对合同标的进行具体的规定，是衡量标的大小、多少、轻重等的尺度。
（4）质量：质量是指度量标的的标准，是指成分、含量、尺寸、浓度、性能等表示合同标的的内在因素和外在形象的状态。
（5）价款或酬金
（6）履行期限、地点和方式
（7）违约责任
（8）解决争议的方法[1]
建筑工程合同订立形式
1.书面形式
2.口头形式
3.其他形式[1]
建筑工程合同订立和主要条款
（一）勘察、设计合同的订立
勘察、设计包括初步设计和施工设计。勘查、设计单位接到发包人的要约和计划任务书、建设地址报告后，经双方协商一致而成立，通常在书面合同经当事人签字或盖章后生效。
勘察、设计如由一单位完成，可签订一个勘察设计合同;若由两个不同单位承担，则应分别订立合同。
建设工程的设计由几个设计单位共同进行时，建设单位可与主体工程设计人签订总承包合同，由总承包人与分承包人签订分包合同。总承包人对全部工程设计向发包人负责，分包人就其承包的部分对总承包人负责并对发包人承担连带责任。
(二)施工、安装工程承包合同的订立
发包人和承包人根据已获批准的初步设计、技术设计、施工图和总概算等文件，就合同的内容协商一致时，即可成立建筑施工和安装工程承包合同。
发包人可以将全部施工安装工程发包给一个单位总承包，也可以发包给几个单位分别承包。一个承包人总承包的，可以将承包的工程，部分分包给其他分包人，签订分包合同，总承包人对发包人负责，分包人对总承包人负责并与总承包人对发包人负连带责任。
(三)分承包的禁止
根据建设工程的性质，对于应当由一个施工人完成的工程，总承包人不得将工程肢解发包给若干个分承包人;总承包人经发包人许可，可将承包的部分工作交由第三人完成，但不得将全部工程交由第三人完成。如果违反上述法律规定，可以准用承揽合同的有关规定，发包人有合同解除权。
(四)建设工程合同的主要条款
根据合同法第274条规定，勘察、设计合同的主要条款包括提交有关基础资料和文件(包括概算)的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。
根据合同法第275条规定，施工合同的主.，要条款包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。[2]
建筑工程合同权利和义务
2013版《建设工程施工合同（示范文本）》已经发布，但是示范文本不一定适用于某个具体的合同，适用时最好根据实际情况做具体修改或者约定。具体来说合同的主要条款应当但不局限于以下：
(一)发包人的主要义务
1.发包方为按期施工做好必要的准备工作，发包人除按规定向对方交付施工图和有关施工的技术资料外。要做好土地征用、房屋拆迁{障碍物拆除和领取建筑许可证等工作。
2.按双方商定的分工，按时按质按量供应建筑材料和设备。
3.及时进行单项工作和全部工程的验收工作。
(二)承包人的主要义务
1.按双方商定的分工，做好建筑材料、设备和构件的采购、供应和保管工作。
2.严格按照施工图，纸和操作规程进行施工，保证工程质量。
3.接受对方对工程进度、工程质量的监督。
4.按期完成建设工程，提出竣工验收资料及竣工图，及时向对方交付。
5.依据合同在一定期限内负责保修。地点的一方称为承运人，支付票款或运输费用的一方为旅客、托运人或者收货人。运输合同分为客运合同、货运合同和多式联运合同。[2]
朱晓轩 张植莉．建筑工程招投标与施工组织合同管理．北京：电子工业出版社，2009：22-29
．法律教育网．[引用日期]}