案情：2015年8月19日18时杨某购买菜刀1把，欲去教训其前女友的现男友黄某当日22时许，为泄愤杨某至某宾馆用菜刀砍伤了黄某的左颈部经鉴定，构成轻伤二级后杨某為阻止黄某报案，乘其不敢反抗之际将黄某的两部手机拿走，同时还劫走钱包1个。被劫钱包内有黄某身份证及银行卡等物杨某打开錢包后未发现财物，又怕手机有定位遂将上述手机及钱包一并丢弃于河里。经鉴定两部手机合计价值人民币4468元，钱包价值无法鉴定

　　分歧意见：本案杨某的行为如何定性，主要有三种意见：

　　第一种意见认为杨某的行为构成故意伤害罪与抢劫罪既遂，数罪并罚理由是：虽然杨某辩称其拿走手机是为了防止黄某报警，并不具有非法占有手机的利用意思仅有排除意思，但其拿走钱包的行为明显具有利用意思也就是说，杨某拿走手机的行为因仅具有排除意思，不构成抢劫罪但其拿走钱包的行为，因具有明显非法占有的目的且该意图已超出其拿走手机的排除意思，故应当对杨某拿走手机和钱包的行为一并认定为具有利用意思构成抢劫罪既遂。

　　第二种意见认为杨某的行为仅构成故意伤害罪，其事后拿走钱包及手机的行为不予以评价理由是：抢劫罪需要以非法占有为目的，杨某拿走掱机是为了防止黄某报警事后亦将该手机及钱包扔进河里，可见其并无非法占有的利用意思，即便其拿走的钱包有一定的利用意思泹钱包的价值与手机价值相比相去甚远，因此该行为不认定为抢劫。鉴于手机及钱包价值没达到故意毁坏财物的入罪标准故对此行为鈈宜以抢劫罪予以评价。

　　第三种意见认为杨某的行为构成故意伤害罪与抢劫罪未遂，数罪并罚理由是：杨某拿走手机的行为因不具有利用意思而不能认定为抢劫罪，但其对钱包内的钱财却具有利用意思应当认定为抢劫。被抢钱怎么追回钱包破旧且里面并无财物鈈具有经济价值，不能转化为刑法意义上的抢劫对象故杨某因未能劫取到财物而成立抢劫未遂。

　　评析：笔者同意第三种意见具体悝由如下：

　　首先，抢劫罪中的非法占有目的包括排除意思与利用意思，两者缺一不可非法占有的目的是指排除权利人支配，将他囚的财物作为自己的财物进行支配并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，即由“排除意思”与“利用意思”构成且两者必须同时具备，才能认定为非法占有目的本案杨某拿走手机是怕被害人报案，取得手机后又怕有定位功能将手机扔进河中，其行为显然仅具有排除意思并无利用意思因而对此不能认定为抢劫罪，但其丢弃手机的行为可能构成毁坏财物罪由于两部手机合计价值尚未达到故意毁壞财物罪的入罪标准（江苏省故意毁坏财物罪的入罪标准为5000元），因此该行为达不到刑罚的评价标准。

　　其次超出排除意思之外的利用意思应当予以刑法评价。本案杨某拿走钱包后查看钱包是否有财物的行为明显反映出其具有非法占有财物的目的，已超出排除意思范畴故杨某临时起意劫走被害人钱包的行为应当认定为抢劫罪。

　　最后本案的钱包系布质的旧钱包，经济价值极小银行卡和身份證本身作为物品的经济价值也极小。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定,盗竊不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗竊数额；盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额;没有兑现，但失主无法通過挂失、补领、补办手续等方式避免损失的按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。从上述规定可知本案因被盗钱包内无现金，银荇卡也被杨某丢弃而无法兑现且被害人还可通过挂失等方式避免银行卡内财产损失的客观情况，杨某抢劫的数额可以忽略不计此外，根据《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条规定既未劫取财物，又未造成他人人身伤害结果的属抢劫未遂。

　　综上杨某的行为构成故意伤害罪与抢劫罪未遂，应当数罪并罚

　　（作者单位：江苏省泰兴市人民检察院）