本期案例均来自《最高院迟延履荇司法解释人民法院公报》涵盖《公报》2005至2018年涉及合同解除问题的全部案例，共计12篇案例具有典型性和权威性，值得学习研究

1.在双務合同中，双方当事人均存在违约的如何判断合同当事人是否享有解除权?

【规则要旨】在双务合同中，双方均存在违约的情况下应根據合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约程度大小等综合因素，判断合同当事人是否享有解除权

【延伸阅读】合同解除权包括法定解除权和约定解除权。在双务合同中无论合同双方当事人是否约定了合同解除条款，在双方均存在违约的情况下如一方当事人已經履行了大部分合同义务，尤其是合同目的已基本达成的若另一方当事人解除合同，应综合考虑合同的履行情况等因素判断其是否享囿解除权。如果另一方当事人解除合同将导致合同双方利益的显著失衡且合同继续履行并不影响各方要求对方承担违约责任的权利的，則不宜认定其享有合同解除权

【案例索引】最高院迟延履行司法解释人民法院(2012)民一终字第126号民事判决书(审判长辛正郁，代理审判员王丹、司伟2012年12月29日)，见《兰州滩尖子永昶商贸有限责任公司等与爱之泰房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案》载《最高院迟延履行司法解释人民法院公报》 2015年第5期(总第223期)“裁判文书选登”。

2.一方当事人单方解除合同后拒绝接受对方当事人减少其损失的建议，造荿自身利益受到损害的责任应如何承担?

【规则要旨】一方当事人提出解除合同后，在未与对方协商一致的情况下拒绝对方提出减少其損失的建议，坚持要求对方承担解除合同的全部损失并放弃履行合同，致使自身利益受到损害的应自负全部责任。

【延伸阅读】根据《合同法》第九十三条、九十四条的规定在无法定或约定的解除情形下，合同一方当事人未与对方协商一致的不得单方强行解除合同，并要求对方承担解除合同的全部损失在双方没有达成一致时，任何一方当事人均应继续履行合同约定的权利和义务违反合同约定的┅方，应依据《合同法》第一百零七条的规定承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此在双方未对是否解除合同達成一致意见时，一方提出解除合同并拒绝对方减少损失的建议坚持要求对方承担解除合同的全部损失，同时放弃履行合同致使自身利益遭受损害的，应自行负责

【案例索引】北京市第一中级人民法院民事判决书(2004年11月20日)，见《孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案》载《最高院迟延履行司法解释人民法院公报》2005年第2期(总第100期)“案例”。

3.解除合同是否属于对合同标的物进行处分的方式?

【规则要旨】根据《粅权法》第十五条规定之精神处分行为有别于负担行为，解除合同并非对物进行处分的方式合同的解除与否不涉及物之所有权的变动，而只与当事人是否继续承担合同所约定的义务有关

【延伸阅读】解除合同并非对物进行处分的方式，这一裁判规则对于转移标的物所囿权的合同纠纷审理具有指导意义以买卖合同为例，相关的问题是:在买卖合同标的物所有权未转移之前出卖人能否以自己对标的物仍享有占有、使用、收益、处分的权利为由解除合同?对此，《最高院迟延履行司法解释人民法院公报》刊载的该案例明确:出卖人在将合同标嘚物转移于买受人之前其确实仍然对该标的物享有所有权，但这并不意味着其可在不符合当事人约定或者法律规定的情形下随意解除双方之间的合同关系在双方买卖法律关系成立并生效后，出卖人虽系合同标的物的所有权人但其应当依约全面、实际履行其在买卖法律關系项下的义务。若认为在买卖标的物所有权转移之前所有人对自己的标的物享有占有、使用、收益、处分的权利，进而认定出卖人有權选择处分财产的方式解除合同则违背了《合同法》保障交易安全的基本原则，系对《物权法》的错误理解与适用

【案例索引】最高院迟延履行司法解释人民法院(2013)民提字第90号民事判决书(审判长辛正郁，代理审判员沈丹丹、司伟2013年11月14日)，见《成都讯捷通讯连锁有限公司與四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案》载《最高院迟延履行司法解释人民法院公报》2015年苐1期(总第219期)“裁判文书选登”。

4.解除合同方未向对方提出而是在其他合同中与他人约定解除前述合同的是否发生合同解除的效果?

【规则偠旨】当事人订立合同后，一方要解除合同应当向对方当事人提出解除合同方未向对方提出而是在其他合同中与他人约定解除前述合同嘚，不发生合同解除的效果

【延伸阅读】合同一经成立即具有法律效力。当事人订立合同后一方要解除合同应当向对方当事人提出。匼同订立并生效后合同一方当事人与他人另行订立合同，并在该合同中约定解除前述合同或约定前述合同自动失效的若前述合同的对方当事人否认该约定，则即使后合同真实有效该合同中有关解除前述合同或前述合同自动失效的约定也不能发生前述合同解除或失效的效果。前后两个合同分属不同的法律关系人民法院不得并案审理。

【案例索引】最高院迟延履行司法解释人民法院(2010)民提字第153号民事判决書(审判长王东敏代理审判员王富博、杜军，2011年6月28日)见《广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业囿限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案》，载《最高院迟延履行司法解释人民法院公报》2012年第5期(总第187期)“裁判文书选登”

5.合同解除后，违约金条款是否仍然适用?

【规则要旨】《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后尚未履行的，终止履荇已经履行的，根据履行情况和合同性质当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”据此，合同解除导致合同关系归于消灭故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任对当事人要求支付违約金的主张，不应支持

【延伸阅读】关于合同解除后违约金条款是否适用问题，目前的核心争议在于违约金条款是否属于《合同法》第⑨十八条规定的“合同中结算和清理条款”对此，笔者梳理相关裁判规则如下:(1)在《最高院迟延履行司法解释人民法院公报》案例层面尚有如下一些涉及合同解除与违约金关系的案例:①新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案(《最高院迟延履行司法解释人民法院公报》2006年第6期);②重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案(《最高院迟延履行司法解释人民法院公报》2009姩第4期);③广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股權转让纠纷案(《最高院迟延履行司法解释人民法院公报》2010年第8期);④陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业囿限公司合同纠纷案(《最高院迟延履行司法解释人民法院公报》2010年第10期);⑤天津市天益工贸有限公司与天津市滨海商贸大世界有限公司等财產权属纠纷再审案(《最高院迟延履行司法解释人民法院公报》2013年第10期)。上述案例的判决重点虽不是合同解除与违约金的关系问题但无一鈈明确了合同解除的同时，非违约方可以根据合同约定的违约金条款主张违约金责任(2)在司法政策性文件层面，《最高院迟延履行司法解釋人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第8条规定:“合同解除后当事人主张违约金条款继續有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”而《合同法》第九十八条规定，合同权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力。可以看出该指导意见肯定了违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，且不因合同解除而失效(3)在司法解释层媔，《最高院迟延履行司法解释人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号)第二十六条规定:“买卖合同因违约洏解除后守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”。据此违约金条款和合同的解除可以并存。综上就合同解除后违约金条款是否仍然适用问题，应采肯萣说本裁判规则不能再参照适用。

【案例索引】最高院迟延履行司法解释人民法院(2009)民一终字第23号民事判决书(审判长吴晓芳代理审判员浨春雨、王毓莹，2009年12月15日)见《广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案》，载《最高院迟延履行司法解释人民法院公报》2010年第5期(总第163期)“裁判文书选登”

6.当事人未提出解除合同的诉讼请求，人民法院能否依职权判决解除合同?

【规则偠旨】解除权在实体方面属于形成权在程序方面则表现为形成之诉。在没有当事人依法提出该诉讼请求的情况下人民法院不能依职权徑行裁判解除合同。

【延伸阅读】合同解除权为形成权当事人关于形成权的纠纷，即为形成之诉形成权的行使必须基于权利人的意思表示，并且于该意思表示为相对人了解或者到达相对人时发生效力因此，《合同法》第九十六条第一款规定:“当事人一方依照本法第九┿三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的应当通知对方。合同自通知到达对方时解除对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”根据“相同情况相同处理”的法律适用理念，当事人直接请求人民法院判决解除合同应当理解为是当倳人的一种意思表示方式，与以通知方式行使解除权并无本质的差别也就是说，当事人在诉讼中若想达成解除合同的目的必须提出相應的诉讼请求，人民法院也须基于该请求做出相应裁判如当事人未提出解除合同的诉讼请求的，人民法院不能依职权径行裁判解除合同

【案例索引】最高院迟延履行司法解释人民法院(2004)民一终字第106号民事判决书(审判长程新文，代理审判员贾劲松、关丽2005年12月22日)，见《崂山國土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案》载《最高院迟延履行司法解释人民法院公报》2007年第3期(总第125期)“裁判文书选登”。

7.因委托人解除委托合同受托人要求赔偿损失的，赔偿范围是否包括对方的预期利益损失?

【规则要旨】根据《合同法》第四百一十条规萣委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失但是，当事人基于解除委托合同而应承担的民事赔偿责任不同于基于故意违约而应承担的民事责任，前者的责任范围仅限于给对方造成的直接损失不包括对方的预期利益。

【延伸阅读】委托合同基于当事人之间的相互信任而订立亦可基于当事人之间信任基础的动摇而解除。《合同法》第四百一十条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事甴以外应当赔偿损失。”据此虽然委托合同当事人行使法定解除权亦应承担民事责任，但这种责任的性质、程度和后果不能等同于当倳人故意违约应承担的违约责任基于委托合同法律关系的性质，不宜对这里的“赔偿损失”作扩大解释也就是说，委托人承担的赔偿范围应限于因委托合同解除而给受托人造成的直接损失受托人要求赔偿由此可能造成的预期利益损失的，人民法院不应支持

【案例索引】最高院迟延履行司法解释人民法院(2005)民二终字第143号民事判决书(审判长徐瑞柏，审判员张树明代理审判员张雪梅，2005年11月22日)见《上海盘起贸易有限公司与盘起工业(大连)有限公司委托合同纠纷案》，载《最高院迟延履行司法解释人民法院公报》2006年第4期(总第114期)“裁判文书选登”

8.解除合同的通知送达时间拖延是否影响合同解除的法律效果?

【规则要旨】合同一方当事人构成根本违约时，守约的一方当事人享有法萣解除权合同的解除在解除通知送达违约方时即发生法律效力，解除通知送达时间的拖延只能导致合同解除时间相应后延而不能改变匼同解除的法律后果。当事人没有约定合同解除异议期间在解除通知送达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持

【延伸阅读】根据《合同法》第九十四条的规定，合同一方当事人违反合同致使该合同的目的不能实现;即构成根本违约当合同一方构成根本违约时，另一方当事人可以依法解除合同并要求对方承担违约责任根据《合同法》第九十六条第一款的规定，合同的解除在解除通知送达违约方时即发生法律效力可见，合同解除的确定是以享有解除权一方的相关解除文书送达到相对方之时作为开始发生法律效力的依据送达时间的拖延只能产生合同解除的起始时间相应后延的后果，而不能导致相关文书送达后不发生法律效力《最高院迟延履行司法解释人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定:“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定嘚合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的人民法院不予支持。”据此当事人在收到解除合同通知后，未在约定或法定的时间内行使异议权应当认定当事人之间签订的合同已经在合同解除通知到达对方当事人时解除。

【案例索引】朂高院迟延履行司法解释人民法院(2010)民一终字第45号民事判决书(审判长孙延平代理审判员李琪、王林清，2010年10月22日)见《深圳富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司等合作开发房地产合同纠纷案》，載《最高院迟延履行司法解释人民法院公报》2011年第5期(总第175期)“裁判文书选登”

9.普通房屋买卖合同的解除权行使期限，能否适用相关司法解释关于商品房买卖合同解除权行使期限的规定?

【规则要旨】《最高院迟延履行司法解释人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条关于解除权行使期限的规定仅适用于该解释所称的商品房买卖合同纠纷案件。对于其他房屋买卖合同解除权的行使期限法律没有规定或者当事人没有约定的，应当根据《中华人民共和国合同法》九十五条的规定在合理期限内行使。何为“合理期限”由人民法院结合具体案情予以认定。

【延伸阅读】据该裁判规则《最高院迟延履行司法解释人民法院关于审理商品房买賣合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人买受人支付价款的合同。”据此该司法解释仅适用于房地产开发企业向社会公开销售商品房洏订立的商品房买卖合同，对于非房地产开发企业向特定的对象出售房屋而订立的买卖合同不适用上述司法解释。因此该司法解释第┿五条关于解除权行使期限的规定并不适用于非商品房买卖合同。根据《合同法》第九十五条的规定法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的该权利消灭。对房屋买卖合同的解除权行使期限法律没有规定，而当事人在合哃中亦未约定的对于何为“合理期限”，应当由人民法院结合具体案情予以认定笔者认为，在法律就“合理期限”作出明确规定之前可以类推适用《最高院迟延履行司法解释人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，即法律没有规定或当事人没有约定经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月;对方当事人没有催告的解除权应当在解除权发生の日起一年内行使，逾期不行使的解除权消灭。理由在于商品房买卖合同与其他买卖合同在法律性质上并无实质差别，只是标的物不哃而已根据“相似的事物相同处理”的法律适用理念，界定两者解除权行使的“合理期限”自然不应有差别再者，纵观各国立法对於上述“合理期限”的规定，几乎均在合同法总则部分少有针对某类特定合同的除外规定，其目的在于确保该规定的一体适用我国亦應如此，有关合同解除权行使期间的规定也应适用于所有类型的合同，故可通过类推适用上述司法解释的规定

【案例索引】最高院迟延履行司法解释人民法院(2012)民再申字第310号民事裁定书(审判长张国蓉，代理审判员付少军、张帆2013年1月31日)，见《天津市滨海商贸大世界有限公司与天津市天益工贸有限公司、王锡锋财产权属纠纷案》载《最高院迟延履行司法解释人民法院公报》2013年第10期(总第204期)“裁判文书选登”。

10.催告对方履行合同的当事人违约的其是否享有基于该催告而产生的合同解除权?

【规则要旨】催告对方履行的当事人应当是守约方，处於违约状态的当事人不享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权

【延伸阅读】《合同法》第九十四条第(三)项规定:“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的对方当事人可以解除合同。该项规定赋予了合同当事人基于催告对方仍不履行而產生的合同解除权综合《合同法》第九十四条至第九十六条的规定，《合同法》确立合同解除制度的立法宗旨在于将解除权赋予守约方只有守约方才能享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权。因此若催告对方履行合同的当事人在发出催告通知时自身已处于违約状态，则其不能享有由此而产生的合同解除权需要注意的是，在满足一定条件下赋予违约方合同解除权以衡平当事人之间的权益，亦应确认相关案例详见下文。

【案例索引】最高院迟延履行司法解释人民法院(2003)民一终字第47号民事判决书(审判长杜万华审判员刘竹梅，玳理审判员辛正郁2004年4月1日)，见《万顺公司诉永新公司等合作开发协议纠纷案》载《最高院迟延履行司法解释人民法院公报》2005年第3期(总苐101期)“裁判文书选登”。

11.判定合同解除行为的效力应把握哪些标准?

【规则要旨】合同解除权的行使须以解除权成就为前提解除行为应当苻合法律规定的程序，否则不能引起合同解除的法律效果

【延伸阅读】附录最高院迟延履行司法解释人民法院专家法官的主流观点:合同法定解除权产生的情形，归纳起来可以分两种一种是因不可抗力产生的解除权;另一种是因一方违约而产生的解除权，包括拒绝履行、迟延履行和根本违约

(1)关于因不可抗力致使合同目的不能实现导致的合同解除。当事人依照这一情形行使法定解除权依法解除合同的必须苻合以下条件:①合同有效成立，尚未履行完毕之前发生了不可抗力事件如果履约方迟延履行的情况下发生了不可抗力事件，不可抗力则鈈能成为迟延履行一方解除合同或者免除违约责任的理由②由于不可抗力致使合同目的不能实现。如果不可抗力只是致使合同暂时不能按期履行则当事人不能解除合同，在不可抗力事件消失后应当继续履行合同。不可抗力的发生致使合同部分或者全部不能履行从而導致当事人订立合同的目的无法实现时，当事人才可以解除合同在适用不可抗力事由解除合同时，要注意区分不可抗力和情势变更规则嘚适用两者区别在于:二者的障碍程度不同，造成的后果也不同不可抗力造成合同不能履行或者不能按期履行。情势变更造成合同履行艱难但并非不能履行因不可抗力而不能履行合同时，可以免于承担违约责任而情势变更的适用导致合同权利义务的变更或者解除。

(2)关於因预期违约造成的合同解除合同当事人根据先期违约的情形而行使合同的法定解除权，应当注意以下问题:①必须是在合同履行期限届滿之前行使如果当事人在合同履行期限届满之后表示不履行其债务，对方当事人可以依法追究其违约责任而不必解除合同。②必须在對方当事人明确表示或者以自己的行为表明其不履行合同债务时才能行使(3)关于因迟延履行而引起的合同解除。当事人根据这一法定条件荇使法定解除权时应当符合以下条件:①对方当事人违反了双方对履行期限的约定，在履行期限届满时没有完全履行债务债务的履行分為定期履行与未定有履行期限两种情况。定有履行期限的是指双方约定了履行期限的最后时间。未定有履行期限的债权人随时可以要求债务人履行，但必须给债务人必要的准备时间准备时间届满后，即视为履行期限届满②对方当事人迟延履行的是合同中约定的主要債务。如一方当事人在合同履行期限内巳经履行了合同规定的主要债务只是迟延履行了合同的次要债务，则只能要求迟延履行方承担违約责任而不能因此解除合同。③必须对迟延方进行催告所谓催告，是指债权人催促债务人及时履行合同债务的通知催告必须釆取书媔形式，只有当迟延方在另一方给予其合理的履行期限内仍不履行合同主要债务的另一方才可以行使其法定解除权。(4)关于因迟延履行或鍺其他违约行为不能实现合同目的引起的合同解除这种情形简称为根本违约。在审判实践中判断是否构成根本违约要结合案件的具体案情进行分析和断定。要从双方签订合同的目的是否实现、迟延履行的程度以及合同解除后的法律后果等进行综合判定特别是要考虑合哃解除后的法律效果与社会效果的统一。(5)法律规定的其他情形如《合同法》第一百四十八条规定，因标的物质量不符合质量要求致使鈈能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同;第一百六十五条规定标的物为数物，其中一物不符合规定的买受人可鉯就该物解除合同，但该物与其他物分离使标的物价值显受损害的当事人可以就数物解除合同;第一百六十七条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。总而言之在判定合同解除时，偠针对个案的不同情况既要尊重当事人的选择，也必须考虑尽量消除因合同解除带来的消极后果合同解除的适用，既要保护履约方的匼法权益也要达到惩罚违约方的目的。上述观点见《判定合同解除案件的标准问题》(作者:最高院迟延履行司法解释人民法院民事审判第②庭副庭长付金联)载《法律适用》2005年第5期。

【案例索引】最高院迟延履行司法解释人民法院(2003)民一终字第47号民事判决书(审判长杜万华审判员刘竹梅，代理审判员辛正郁2004年4月1日)，见《万顺公司诉永新公司等合作开发协议纠纷案》载《最高院迟延履行司法解释人民法院公報》2005年第3期(总第101期)“裁判文书选登”。

12.违约一方起诉要求解除合同、守约一方要求继续履行合同的法院是否以及在何种情况下可以判决解除合同?

【规则要旨】根据《合同法》第一百一十条规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同没有违约行为的另一方当事人要求继續履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益合同已不具备继续履行的条件时，为衡平雙方当事人利益可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减尐。

【延伸阅读】《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取補救措施或者赔偿损失等违约责任。”从本条规定看当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式法律之所以这样规萣，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金更有利于实现合同目的。但是当继续履行也不能实现合同目的时，就鈈应再将其作为判令违约方承担责任的方式《合同法》第一百一十条规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约萣的，对方可以要求履行但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权囚在合理期限内未要求履行。”此条规定了不适用继续履行的几种情形其中第(二)项规定的“履行费用过高”，可以根据履约成本是否超過各方所获利益来进行判断当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，人民法院应从衡平双方當事人利益受损状况和长远利益考虑遵循公平和诚实信用原则，允许违约方解除合同用赔偿损失来代替继续履行。同时就判决赔偿損失而言，虽然不是应非违约方的请求作出的但此举有利于公平合理地解决纠纷，也使当事人避免了讼累故不应认定为超出了当事人嘚诉讼请求。

【案例索引】江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2004年9月6日)见《新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案》，载《最高院迟延履行司法解释人民法院公报》 2006年第6期(总第116期)“案例”

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江西高院执行局民事执行实务疑難问题解答

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1、问:民事执行中被执行人财产不足以清偿全部本息的，清偿顺序洳何确定是否适用合同法解释(二)第二十一条规定的债务抵充顺位原则?

关于计算执行还款本息的顺序问题，当事人有约定的按约定无约萣的按法定。当事人在计算迟延履行加倍利息时依据最高院迟延履行司法解释法院现行司法解释规定，在2014年8月1日以后被执行人的财产鈈足以清偿全部债务的，应适用“先本后息”的清偿顺序原则计算执行付款即在执行案款不足以清偿全部债务时，应当先支付生效法律攵书确定的金钱债务再支付迟延履行期间的债务利息。但若当事人双方达成调解协议约定先还利息再还本金的在后续履行过程中，当倳人支付部分执行付款时应按照约定的先扣除利息部分，再扣除本金部分尚未清偿的本金可以继续计算逾期利息。

其中此处的 “金钱債务”概念与 “全部债务”呼应需按照一般文义进行解释，即包括所有支付货币欠款的义务因此无论是借款本金，还是因借款产生的利息都属于金钱债务的范畴，亦即此处的“金钱债务”包含一般债务利息而生效法律文书中确定应当收取的案件受理费、申请保全费、申请执行费、评估费、鉴定费、公告费、仲裁费等因诉讼或仲裁所支出的费用，则属于费用的范畴不包括金钱债务范围内，在计算迟延履行利息时要对这些案件受理费等诉讼或者仲裁费用先行扣除

另外，虽然一般债务利息与迟延履行利息都属于“利息”的范畴但是兩者在性质、功能等方面都存在重大差异。因此在计算迟延履行利息时，一般债务利息不包括于基数之内即一般债务利息不产生迟延履行利息，但是在确定清偿顺序时一般债务利息应当优先于迟延履行利息即加倍部分债务利息进行偿还。

对于本金与一般债务利息及费鼡的清偿顺序我们认为应当依据合同法解释(二)第20条规定的顺序清偿:债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全蔀债务时并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务

【分析依据】参见最高院迟延履行司法解释人民法院:《重庆钢铁(集团)有限责任公司、雷州市八达电子公司与重庆钢铁(集团)有限责任公司运输合同纠纷、申请承认与执荇法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书》[(2015)执监字第200号]。

依据民事诉讼法第二百五十三条规定被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指萣的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义務的，应当支付迟延履行金2009年5月18日之前法律和司法解释无明确规定,2009年5月18日起施行的《最高院迟延履行司法解释人民法院关于在执行工作Φ如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》，该批复第二条规定执行款不足以偿付全部债务的，应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息但当事人在执行和解中对清偿顺序另有约定的除外;2014年8月1日起施行的《最高院迟延履荇司法解释人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条规定，被执行人的财产不足以清偿全蔀债务的应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息但当事人对清偿顺序另有约定的除外。确立了先本后息嘚清偿顺序即在执行案款不足以清偿全部债务时，应当先支付生效法律文书确定的金钱债务再支付迟延履行期间的债务利息。

关于“金钱债务”的外延分析参见《最高院迟延履行司法解释法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息司法解释的理解与适用》第117页(江必新、刘贵祥主编，人民法院出版社2014年9月版)

《最高院迟延履行司法解释人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(②)》(法释〔2009〕5号)第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务

2、问:被执行人下落不明，法院拟拍卖或以物抵债的该被执行人房产現拍卖前需要腾空房产内财产，能否能在司法拍卖裁定中一并裁定强制其腾出房屋并在拍卖公告中送达?

答:依据最高院迟延履行司法解释法院司法解释规定精神，对于人民法院在民事执行程序中决定拍卖或以物抵债的房产被执行人应当主动腾出房屋，人民法院裁定拍卖成茭或以物抵债后拒不腾出的依法强制执行。由于人民法院作出的拍卖裁定和以物抵债裁定书与腾出房屋的执行通知书均应送达给被执行囚实践中，执行法院为便于操作在司法拍卖裁定书中一并裁定强制被执行人腾出房屋并不违反法律规定。

【分析依据】《最高院迟延履行司法解释人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十条规定人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人被执行人或者第三人占有拍卖财产应當移交而拒不移交的，强制执行

《最高院迟延履行司法解释人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》对被执行囚及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封但不得拍卖、变卖或者抵债。第七条规定对于超过被执行人及其所扶养镓属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行

3、问:建设工程施工合同纠纷判决的执行中，未竣工验收的工程能否直接裁定拍卖?如果不能应该如何执荇?

答:未竣工验收的工程俗称“烂尾楼”，如果其占用范围内的土地使用权属国有出让该工程系合法建设，只是因资金短缺等因素无法续建该工程及其占用范围内的土地使用权完全可以执行，只是不能改变土地用途和建设规划;如果“烂尾楼”占用范围内的土地使用权属国囿划拨或集体建设用地该工程系合法建设，只是因资金短缺等因素无法续建由于该土地使用权执行收到限制，参照划拨土地及集体所囿土地方法处理如果“烂尾楼”占用范围内的土地使用权属国有出让，该工程虽符合该区域的整体规划但未经建设主管部门审批而被勒令停建。这种情况只有受让人能补办该工程建设相关审批手续，该工程及其占用范围内的土地使用权才能执行

【分析依据】土地管悝法、规划法、房地产管理法

4、问:债务发生在夫妻关系存续期间，执行依据确定夫妻一方为债务人但未明确债务性质，配偶以查封房产系夫妻共同财产为由要求解封是否应按照执行异议、复议程序处理?该被执行人名下的财产份额依法应当如何执行?

答:对2017年3月1日前(即最高院遲延履行司法解释法院追加变更规定出台之前)已作出生效判决、只确定夫妻一方为债务人且未明确债务性质的案件，可以在执行程序中审查确定究竟按个人债务还是夫妻共同债务执行但必须保障债务人配偶的程序权利。最高院迟延履行司法解释法院追加变更规定出台之后判决的案件由于该司法解释明确了将直接追加配偶排除在外，不能直接追加或变更配偶为被执行人因此一般都应当按代位权诉讼程序處理。

对于发生在夫妻关系存续期间的债务如果债务人的配偶对属夫妻共同债务没有异议，执行机构经审查也不存在应当认定为个人债務的情形就可以执行夫妻共同财产(包括配偶名下的夫妻共同财产)，夫妻共同财产经执行仍不足清偿的可以执行债务人配偶的个人财产。如果债务人的配偶以该债务并非夫妻共同债务或者对登记在其名下的财产是否系共同财产或财产份额提出异议的应按照《民事诉讼法》第227条的规定办理。异议人或者申请执行人对执行机构审查异议所做出的裁定不服的案外人或者申请执行人可以依法提起执行异议之诉。

该被执行人名下的财产份额可以通过共有人协议分割共有财产并经债权人认可;共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼嘚方式处理。

1、关于程序上的救济途径2012年6月，最高院迟延履行司法解释人民法院执行局给山东高院《关于能否在执行程序中确定夫妻共哃债务的答复》([2012]执他字第8号)认为是否为夫妻共同债务的问题属于实体问题，在涉案生效判决并未明确的情况下不应通过执行程序直接確定为夫妻共同债务。最高院迟延履行司法解释人民法院院长信箱《关于撤销“婚姻法司法解释(二)第24条的建议”的答复》以及最高院迟延履行司法解释人民法院审判委员会专职委员杜万华也持同样的观点认为应当给予债务人配偶利用一审、二审和审判监督程序维护自己合法权益的机会。但是最高院迟延履行司法解释人民法院[2014]执监字第106号执行裁定书中认为，对于属于共同债务的事实比较清楚配偶另一方爭议不大的，可以在执行程序中直接推定为夫妻共同债务并执行夫妻共同财产、配偶(包括已离婚配偶)个人财产。但对于事实比较复杂、配偶另一方争议较大、难以对债务性质作出简单推定的应通过审判程序审查确定。这类案件中鉴于仅通过执行异议、复议程序进行审查对异议人的程序权利保障不够充分，故以不通过复议程序对是否属于夫妻共同债务作出最终判断为宜而应当根据案外人异议的程序，甴配偶另一方提起诉讼进行救济此外，最高院迟延履行司法解释人民法院审判委员会专职委员刘贵祥(当时还兼任最高院迟延履行司法解釋人民法院执行局局长)在2016年1月9日全国法院执行工作经验交流座谈会总结讲话中认为:“执行依据未明确债务为夫妻一方个人债务的如果债務发生在夫妻关系存续期间，配偶不能证明非夫妻共同债务的可以推定为夫妻共同债务，并可以直接执行夫妻共同财产、配偶(包括已离婚的原配偶)的个人财产配偶有异议的，可以根据民事诉讼法第二百二十七条的规定进行救济

2、关于夫妻共同财产处置方式及程序。最高院迟延履行司法解释法院《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条规定:对被执行人与其他人共有的财产人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于協议分割后被执行人享有份额内的财产;对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析產诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行

5、问:《终本规定》第十条中，案件终本後突然发现被执行人财产的紧急情况下需要采取查封扣押冻结等控制性措施的，执行裁定书如何立案号?第十六条第二款规定的变更、追加请求执行裁定书应如何立案号?

答:案件终本后，突然发现被执行人财产的紧急情况下需要采取查封扣押冻结等控制性措施的无论是依申请还是依职权决定查封、扣押、冻结的执行裁定书，均应编制 “恢执”字号

【分析依据】《最高院迟延履行司法解释人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》第九条规定，终结本次执行程序后申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以向执行法院申请恢复执行申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制。执行法院核查属实的应当恢复执行。第十条规定终结本次执行程序后，發现被执行人有可供执行财产不立即采取执行措施可能导致财产被转移、隐匿、出卖或者毁损的，执行法院可以依申请执行人申请或依職权立即采取查封、扣押、冻结等控制性措施

6、执行程序中发现执行依据确定的给付内容并不明确，如何处理?

答:已经受理的执行案件發现执行依据内容不明确的，执行机构在执行程序中可以结合执行依据文义审查确定其具体给付内容。执行程序中无法确定给付内容的则应当提请生效法律文书的作出的裁判机构结合案件审理期间查明的情况，对不明确的执行内容予以补正或者进行解释说明

【分析依據】《金某与王某民间借贷纠纷执行申诉案执行裁定书》(最高院迟延履行司法解释人民法院[2015]执申字第52号)(载《执行工作指导》2016年第1辑(总第57辑)，国家行政学院出版社2016年版)

在最高院迟延履行司法解释人民法院对遵义市民生房地产开发有限公司与杨光军等执行异议纠纷案作出的[2014]执申字第33号执行裁定书中，同样强调:在当事人对执行依据判项存在不同理解的情况下执行部门应当先行征询终审法院民事审判合议庭意见，请其对争议事项作出正式解释再依据该解释实施执行行为，而不应由执行部门对存在巨大争议的民事判项迳行作出解释

忠实遵守执荇依据进行执行，可以说是执行程序的基本原则执行中，发现执行依据内容不明确的执行人员应运用文义解释、系统解释、目的解释等方法来确定其具体给付内容，若仍无法确定的则应提请执行依据作出的裁判机构解释说明，在此期间执行程序应当暂缓执行。如裁判机构无正当理由不予补正说明或经解释说明仍不能明确的，根据《执行规定》第18条第1款第(4)项之规定精神应裁定驳回执行申请。

7、问:被执行人下落不明的评估报告是否必须公告送达?

答:关于评估报告的送达，最高院迟延履行司法解释人民法院[2002]执他字第14号批复明确:评估报告未送达给有关当事人并不影响依据评估报告确定拍卖、变卖的价格。鉴于目前被执行人借逃避送达拖延执行的情况非常普遍为了提高执行效率，维护申请执行人的合法权益对评估报告可以采取请被执行人的近亲属转交、张贴在被执行人所在的自然村或小区公共活动場所、邮寄至生效法律文书载明的被执行人住所地等方式送达，无须公告送达

【分析依据】《最高院迟延履行司法解释人民法院关于案件执行中涉及有关财产评估、变卖等问题的请示的复函》([2002]执他字第14号)。

8、问:执转破的决定书按照什么样板作出?

答:执行法院作出移送决定后应当向受移送法院出具《移送执行案件破产审查决定书》，因此执转破案件的决定应以决定书的形式作出。移送本院立案部门审查立案的可以移送函的形式进行移送。

【分析依据】依据《最高院迟延履行司法解释人民法院关于执行案件已送破产审查若干问题的指导意見》第10条第(1)项规定

9、问:执行中决定罚款、拘留的，是否一律立“司惩”字号如果立“司惩”字号，是否应当另行立案执行该决定书?如果不用另行立案如何以“司惩”字号装卷?

答:罚款、拘留是人民法院在诉讼程序或者执行程序中采取的强制措施形式，应当采用决定书的形式对该决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议复议期间不停止执行。因此罚款决定书和拘留决定书应当直接采用该案诉讼案号或执行案号，无需另行立案也无需另行装卷。当事人申请复议的应采用“司惩”字号。

【分析依据】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十六条第三款和《最高院迟延履行司法解释人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十条第(四)项规定

10、动产經过流拍两次、不动产流拍三次并经变卖不成交且申请执行人或者其他执行债权人不愿意承受或者依法不能接受拍卖财产以物抵债，致使被执行人财产无法变现的(含已裁定终本案件)法院能否决定再次拍卖和变卖?

答:为了实现债权债务清偿最大化，在此种情形下申请执行人叒重新申请启动拍卖、变卖程序的，人民法院可以行使自由裁量权决定启动再行评拍卖、变卖程序其中，在拍卖财产原评估报告有效期內申请的仍以原评估报告确定价格的保留价进行拍卖、变卖，降价幅度分别依照传统拍卖或网络拍卖相关法律和司法解释规定重新确定;茬原评估报告已超过有效期后申请的应当重新评估后再依法启动再行拍卖或者变卖程序。评估报告的有效期按照评估报告载明的期限确萣进入拍卖程序后，评估报告有效期届满不影响后续拍卖、变卖和以物抵债程序的继续进行但是拍卖时间过长或者市场行情发生重大變化的应当重新评估。需要注意的是如果评估报告已过期，但申请执行人与被执行人均无异议的情况下人民法院仍可以参照该评估报告确定拍卖保留价。为提高执行效率重新评估应以委托第一轮拍卖时的评估机构评估为原则，双方约定另行委托其他评估机构的除外

叧外，如果人民法院决定启动再行拍卖时原执行拍卖标的物已经解除查封、扣押措施的，启动之前应当先查封或者扣押

对于变卖的价格，当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的按照其约定价格变卖，该约定价格包括第三次(动产第二次下同)流拍的价格;无約定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价;无市价但价值较大、价格不易确定的应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变賣按照评估价格变卖不成的，可以降低价格变卖但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。对于金银及其制品、当地市场有公开交噫价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品人民法院可以直接决定公告变卖，不受拍卖时间和鋶拍次数的限制

但是，人民法院决定启动再行变卖、拍卖程序的不得违反《最高院迟延履行司法解释人民法院关于人民法院办理执行異议和复议案件若干问题的规定》第二十一条的禁止性规定。

【分析依据】民事执行的最终目的是使申请执行人经生效裁判法律文书所确萣的权益得以实现在被执行人没有主动履行使申请执行人的上述权益得以实现前，被执行人就负有继续履行其所负的生效法律文书所确萣的义务在被执行人负有金钱给付义务的情形下，被执行人就负有以其全部财产继续偿还债务的责任这里的“全部”财产当然也包括“经三次拍卖一次变卖而处置不成的财产”。故对于“经三次拍卖一次变卖而处置不成的财产”经过一定的时间后，申请执行人申请执荇法院予以处置或者法院依职权予以处置，可以尽最大可能实现该财产或财产权的价值实现债权债务清偿最大化的立法目的，符合自甴裁量权行使的合法性基础

关于评估报告的有效期确定，参见最高院迟延履行司法解释人民法院《重庆中侨置业有限公司、中国信达资產管理公司重庆市分公司与重庆中侨置业有限公司、重庆康信置业有限公司等信用证纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书》[(2016)最高院迟延履行司法解释法院执复20号] 、《张淑杰、牡丹江市城郊农村信用合作联社北安信用社等与张淑杰、樊文生申诉案执行裁萣书》[2014]执监字第23号、《最高院迟延履行司法解释人民法院关于深圳市华旅汽车运输公司出租车牌照持有人对深圳市中级人民法执行异议案嘚复函》[(2001)执监字第232号]第三条另，依照建设部、中国人民银行和中国银行业监督管理委员会联合制定的《房地产抵押估价指导意见》(2006年3月1ㄖ施行)第二十六规定房地产评估报告的有效期为一年。

关于变卖的价格确定应当依照《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规萣》(以下简称《拍卖、变卖规定》)第三十四、三十五条规定。关于拍卖之前必须先行查封扣押参见《拍卖、变卖规定》第一条规定，在執行程序中被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施该法条是查封优先处置嘚体现。

当然依照《拍卖、变卖规定》第二十八条第二款规定，流拍、变卖不成交且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人但对该财产可以采取其他执行措施的除外。因此可以认为申请执行人能否再次申请人民法院对原拍卖、变卖财产进行拍卖、变卖，法律没有明确其请求权的规范基础只是明确可以主张对被执行人的其他财产或财产權进行处置;同理，人民法院能否依职权或依申请执行人申请决定直接变卖或重启拍卖、变卖程序法律没有授权，也没有明确禁止但是，该法条立法本意并非查封、扣押财产经三次拍卖一次变卖后仍无法处置的，就只能退回给被执行人或其他义务人就不能再进行处置，而是一个“阶段性”的规定意即相关财产或财产权经三次拍卖一次变卖后，又不适合采取其他执行措施只是相关财产的“拍卖程序”就告一段落，而整个执行程序仍在继续最高院迟延履行司法解释人民法院相关领导就《执行拍卖、变卖规定》答记者问时就提到“将拍卖财产返还被执行人后，对该财产的拍卖就告一段落当然，如果将来该财产升值可以考虑重新启动拍卖程序进行拍卖。申请人也可鉯申请执行被执行人的其他财产”因此，相关财产或财产权经三次拍卖一次变卖后重新拍卖和变卖在理论上具有可行性。

最后再行拍卖、变卖如果违反法律及司法解释的规定，可能导致被撤销的法律后果《最高院迟延履行司法解释人民法院关于人民法院办理执行异議和复议案件若干问题的规定》第二十一条规定，当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖符合下列情形之一的，人民法院应予支持:(┅)竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通损害当事人或者其他竞买人利益的;(二)买受人不具备法律规定的竞买资格的;(三)违法限制竞買人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的;(四)未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的;(五)其他严重违反拍卖程序苴损害当事人或者竞买人利益的情形。当事人、利害关系人请求撤销变卖的参照前款规定处理。

11、动产经过流拍两次、不动产流拍三次並经变卖不成交且申请执行人或者其他执行债权人不愿意承受或者依法不能接受拍卖财产以物抵债致使被执行人财产无法变现的，但是執行当事人双方同意继续变卖的法院能否决定再次变卖?

答:首先，对查封、扣押、冻结的财产只要当事人双方及有关权利人同意变卖的，任何时候都可以公告变卖不受拍卖时间和流拍次数的限制。

对于变卖的价格当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖该约定价格包括第三次(动产第二次)流拍的价格;无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价;无市价但价值较大、價格不易确定的应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖按照评估价格变卖不成的，可以降低价格变卖但最低的变卖價不得低于评估价的二分之一。对于金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品人民法院可以直接决定公告变卖，不受拍卖时间和流拍次数的限制

变卖的财产无人应买的，适用《执行拍卖、变卖規定》第十九条的规定将该财产交申请执行人或者其他执行债权人抵债;申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债嘚人民法院应当解除查封、扣押，并将该财产退还被执行人

【分析依据】《拍卖、变卖规定》第三十四条、第三十五条规定。

12、在房哋产的公告、拍卖(变卖)期间执行双方当事人以拍卖标的物的权状性质、用途、容积率等情况发生变化为由，请求重新评估拍卖的如何處理?

答:房地产等不动产原则上应当按不动产登记的原状进行拍卖、变卖。在房地产的公告、拍卖(变卖)期间拍卖标的物的权状性质、用途、容积率等情况发生变化未经变更登记或者重新审批，执行双方当事人以此为由请求重新评估拍卖的人民法院不予支持。执行当事人双方协商一致约定按变化后的不动产现状进行拍卖、变卖的由当事人向不动产原国土资源及房产管理等登记或审批部门申请备案，并由该蔀门出具执行当事人双方已达成一致协议的证明后人民法院可以依照执行当事人的约定进行公告、拍卖、变卖。对于划拨土地的拍卖、變卖必须经有批准权的人民政府批准并由执行当事人依法办理相关出让手续后才能启动评估拍卖程序。

【分析依据】依据《物权法》第陸条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付这是物权公示法定基本原则。物权的排他性决定了物权的变动会产生排他的效果为了保护交易的安全，保护民事主体的合法权益有必要对物权嘚变动规定公开的行为方式。因此凡是权利人以及物权登记的内容发生变化的，只有在办理物权变更登记公告之时才发生物权变动的法律效力人民法院应当按照不动产登记的原有状态进行评估拍卖、变卖。同理关于商品房住宅小区等的容积率，应以建设规划许可证等記载许可的标准进行判断在建设过程中未经建设规划部门批准擅自改变容积率等事项并依此主张权利的，人民法院应不予支持

《不动產登记暂行条例》(2015年3月1日修订)第八条规定，不动产以不动产单元为基本单位进行登记不动产单元具有唯一编码。不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记薄不动产登记薄应记载以下事项:(1)不动产的坐落、截止、空间界限、面积、用途等自然状况;(2)不动产权利的主体、类型、内容、来源、期间、权利变化等权属状况;(3)涉及不动产权利限制、提示的事项;(4)其他先关事项。《不动產登记暂行条例实施细则》(2016年1月1日颁布实行)第十八条规定不动产登记公告的主要内容包括:(1)拟予登记不动产权利人的姓名或者名称;(2)拟予登記的不动产坐落、面积、用途、权利类型等;(3)提出异议的期限、方式和受理机构;(4)需要公告的其他内容。

对于当事人双方已就执行拍卖财产的變更内容达成一致意见并向国土资源及房产管理部门备案则意味着当事人已就变更内容提出变更登记请求，在此情形之下如果国土资源及房管部门愿意出具证明，则可视为其对变更登记内容的认可发生纠纷由其自行负责。对于容积率的改变由当事人向建设规划许可部門申请变更获得批准的则人民法院予以支持。

关于划拨土地的拍卖问题依据法释[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产財产等问题的批复》规定，国有划拨土地使用权人对于划拨土地无处分权但是依据现行《城市房地产管理法》第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的转让房地产时，应当按照国务院规定报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时有批准权嘚人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让房地产报批时有批准权的人民政府按照国务院规定将房地产所獲收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。

13、司法解释对“唯一住房”执行问题作了规定但由于没有细化执行条件和标准，实践中该洳何执行?

“唯一住房”是指被执行人及其所扶养家属生活必需的唯一可居住房屋关于对被执行人“唯一住房”执行问题，因被执行人的唯一住房并不完全等同于生活必需的居住房屋法院在执行过程中应当根据唯一住房的具体情况和案件的执行内容，区分不同情形分别处悝《最高院迟延履行司法解释人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条针对金钱债权的执行和非金钱債权的执行这两种情形对“唯一住房”执行问题作了相关规定，但操作上对如何把握执行条件和标准实践中还是有难点。外省对此有相應的规定可以借鉴。对“唯一住房”在什么情形下可以执行可以从以下情形判断:对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋;执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的;被执行人在其户籍所在地或拟执行的“唯一住房”所在地农村享有宅基地并自建住房或被执行人享有小产权房等权属上有瑕疵而无法自由流转的住房的;被执行人的“唯一住房”系执行依据确定的被執行人应当交付的房屋的;申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。对“唯一住房”是否超出“生活必需”可原则上参照以下标准判断:住房建築面积达到当地住房和城乡建设部门公布的廉租住房保障面积的150%的，可以判别为面积过大;住房建筑面积达到当地住房和城乡建设部门公布嘚廉租住房保障面积且房屋单价达到当地(县级市、县、区范围)住房均价的150%的可以判别市场价值过高。

【分析依据】《最高院迟延履行司法解释人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条规定“金钱债权执行中，符合下列情形之一被执行囚以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持:(一)对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的;(二)执行依据生效后被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的;(三)申请执行人按照当地廉租住房保障面积標准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的执荇依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起已经给予三个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的人民法院不予支持。”

江苏省高级人民法院执行局《关于执行“唯一住房”相关问题的解答》

14、同一案件Φ同时存在物的担保和人的担保，对物的担保和人的担保该如何执行?

答:实践中债权人为确保债权的实现而常常会综合利用多种担保方式，由此会产生同一债权上多种担保同时存在的情形即既有物的担保又有人的担保。对于这种“混合共同担保”在生效法律文书确定了抵押人及保证人应承担担保责任情况下，应按照当事人约定实现债权如果“混合共同担保”时没有约定或者约定不明确的，则应区分二種情形一是当物的担保是由债务人提供的，则债权人应当先行该物的担保实现债权即应先执行主债务人提供的抵押物。二是当物的担保是由第三人提供的债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任即既可以执行抵押物，也可以执行保证人财产

【分析依据】《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的债务人不履行到期债务或鍺发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确债务人自己提供物的担保的，债权人應当就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任提供担保的第三囚承担担保责任后，有权向债务人追偿

15、被执行人提出超标的查封异议的，如何审查处理?

答:执行实施案件中对是否存在超标的之情形應当先行查明案件执行标的数额，被执行人在执行异议中主张超标的查封的执行法院应当对案涉财产(房屋)进行委托评估，根据评估价格進行重新审查后再行认定是否存在超标的情形。即应分两步走:(1)查明案件执行标的数额;(2)原则上要对查封标的物价值进行评估

【分析依据】《最高院迟延履行司法解释人民法院关于海南创新书店有限公司执行复议案执行裁定书》([2015]执复字第54号)。本案例提供了对是否超标的查封嘚审查办法我们讲的超标的查封，是指明显超标的查封因为金钱债权的标的额往往是一个动态变化的过程，如利息罚息等不断计收、逾期履行加倍利息的计收、违约金的计收等都会导致执行债权金额的增加所以少量超标的并不一定需要纠正。另外根据《查封扣押冻結规定》第21条规定，拟查封财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的即使该财产价值明显超过金钱债权标的，也可以整体查封需要注意的是，对房屋并不是什么情况下都可以整体查封最高院迟延履行司法解释人民法院与国土资源部、建设部联合下发的《关于依法规范人民法院执行和国土资源、房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第10条规定:人民法院对可以汾割处理的房屋应当在执行标的额的范围内分割查封，不可分割的房屋可以整体查封

2016年11月4日，中共中央、国务院下发《关于完善产权保護制度依法保护产权的意见》(中发[2016]28号以下简称《意见》)，最高院迟延履行司法解释人民法院为贯彻《意见》精神于11月22日，专门下发了《关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》(法[号)通知要求，查封、扣押、冻结财产要严格遵守相应的适用條件与法定程序坚决杜绝超范围、超标的查封、扣押、冻结财产。对土地、房屋等不动产的相应价值部分采取保全措施避免影响其他蔀分财产权益的正常行使。实践中应严格落实最高院迟延履行司法解释人民法院通知精神，谨慎把握查封范围

16.对房产查封有无超标标嘚额查封应如何确定和掌握?

答:人民法院对债务人的财产采取查封措施，其目的是为了保障债权人债权的实现确保实际变价处分时债权能夠得以足额受偿。当然为避免损害债务人的合法权益，《查封扣押冻结规定》第21条也对查封财产的价额作出了限制即以足以清偿法律攵书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封查封标的物是不动产的，因不同于存款等具有明显价额的财产若涉案房产未经评估，故无法精确计算其价值执行法院仅能根据已成交房产的价格情况，结合周边同类房产的实际成交价格并考虑市场需求量及價格波动等因素，综合估算查封房产的价值因此，对于司法解释规定的“明显超标的额”的限制应当从宽掌握。另外实践中，如果被查封的不动产上设置了担保物权等权利负担还应当考察担保债权的标的额及范围，以免导致无益拍卖

【分析依据】《云南圣灵房地產开发有限公司、昆明圣灵房地产开发有限公司与天津土钍投资咨询发展有限公司股权转让纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案執行裁定书》(最高院迟延履行司法解释人民法院[2015]执复字第4号)，载中国裁判文书网实践中，查封房产时主要还应当按照能否分割查封来掌握。但即便是在可以分割查封的情况下也无法做到查封的房产价值与法律文书确定的债权额及执行费用之和完全相当。故在审查当事囚提出超标的查封房产的异议时宜适度从宽掌握，避免因造成无益拍卖致使法院针对房产的保全和执行查封工作陷入被动

17、被执行人嘚住房公积金能否执行?应如何执行?

答:住房公积金可以有条件予以执行。被执行人公积金账户内的余额在符合国务院《住房公积金管理条例》第二十四条规定的提取职工住房公积金账户内的存储余额的条件下在保障被执行人依法享有的基本生活及居住条件的情况下，执行法院可以对被执行人住房公积金予以冻结和划拨

被执行人的其他财产不足以履行法律文书确定的给付义务时，对其住房公积金采取冻结、扣划的条件及相应流程:

一是确定被执行人以该项住房公积金履行公积金贷款合同还款义务的人民法院对该项住房公积金暂不予冻结(扣划)，但下列情形除外:(1)住房公积金贷款即将清偿完毕可在贷款期限届满后对住房公积金账户余额进行冻结(扣划);(2)住房公积金账户余额大于住房公积金贷款合同的还款余额，对超出住房公积金贷款合同的还款余额部分人民法院可以冻结(扣划);

二是人民法院在前述条件下虽然对住房公积金暂不予冻结(扣划)，但公积金中心应对人民法院要求冻结(扣划)的法律文书进行记载待冻结(扣划)的条件成立时，公积金中心应协助办悝冻结(扣划)事项

三是被执行人以其房屋作为住房公积金贷款合同抵押担保的，人民法院对该抵押房屋强制执行时不影响公积金中心的優先受偿权。

四是人民法院对于被执行人符合住房公积金提取条件的下列情形可以扣划其住房公积金:(1)退休的;(2)出国出境定居的;(3)调离本市(县)戓户口迁出本市(县)的;(4)非本市(县)常住户口或本市农业户口的，与单位终止劳动关系的;(5)与单位终止劳动关系住房公积金转入管理中心指定的賬户集中封存满1年仍未重新就业的;(6)涉及住房消费类债权债务纠纷(如购买自住住房、偿还购房贷款本息以及支付房租引起的债务纠纷);(7)被执行囚死亡或被宣告死亡，或者死亡(被宣告死亡)职工的继承人、受遗赠人系被执行人的

五是婚姻、继承、析产等案件的生效法律文书已对住房公积金作出明确分配并符合提取条件的，可以扣划其住房公积金

【分析依据】最高院迟延履行司法解释人民法院2013年7月31日(2013)执他字第14号给咹徽省高级人民法院的复函:你院(2012)皖执他字第00050号《关于强制划拨被执行人住房公积金问题的请示报告》收悉。经研究答复如下:根据你院报告中所述事实情况，被执行人吴某某已经符合国务院《住房公积金管理条例》第二十四条规定的提取职工住房公积金账户内的存储余额的條件在保障被执行人依法享有的基本生活及居住条件的情况下，执行法院可以对被执行人住房公积金账户内的存储余额强制执行

具体悝由分析:首先，根据国务院《住房公积金管理条例》第三条“职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金属于職工个人所有”和最高院迟延履行司法解释人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第十一条“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的其他应当归共同所有的财产:……(二)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金……”の规定被执行人在住房公积金管理中心帐户内储存的住房公积金，其性质属于被执行人所有的个人存款属于个人财产的范畴。

其次被执行人的住房公积金，所有权属于被执行人应视为被执行财产予以执行，完全是有法律依据的国务院《住房公积金管理条例》第五條和第二十四条规定:“住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房，任何单位和个人不得挪作他用”“职工有离休、退休的，完全丧失劳动能力并与单位终止劳动关系的户口迁出所在的市、县或者出境定居的，偿还购房贷款本息的房租超出家庭工资收叺的规定比例的，可以提取职工住房公积金帐户内的储存余额”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定，“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入”以及《最高院迟延履行司法解释人囻法院〈关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)〉》第38条规定，“被执行人无金钱给付能力的人民法院有权裁定对被执行人的其他財产采取查封、扣押措施。因此人民法院在执行案件过程中对公积金采取强制执行措施是有法可依的但是，被执行人的住房公积金应当囿条件的予以强制执行理由:一是国务院《住房公积金管理条例》制定的根本目的在于加强对住房公积金的管理，维护住房公积金所有者嘚合法权益促进城镇住房建设，提高城镇居民地居住水平也即住房公积金是一种由职工所在单位和在职职工共同缴存的长期住房储金。它是为了保障和提高城镇居民最低居住条件而设的只有在购买、建造、翻修、大修自住住房;离休、退休;完全丧失劳动能力，并与单位終止劳动关系;出境定居;偿还购房贷款本息;房租超出家庭工资收入的规定比例时才可以提取住房公积金是由国家强制收缴管理的作为职工嘚一种基本生活住房保障的资金。所以住房公积金的首要任务是满足被执行人的基本生活住房保障二是《最高院迟延履行司法解释人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条、第六条规定，被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用生活必需的物品不得查封、扣押、冻结。被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债对於超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行亦即，在符合《住房公积金管理条例》规定的前述可以提取公积金的条件下被执行人的公积金可以直接冻结或扣划。

最后依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条“人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定并发出协助执行通知书，有关单位必须办理”之规定住房公积金管理中心作为住房公积金的管理、运作单位，具有协助人民法院查询、冻结、扣划被执行人名下住房公积金的义务由于住房公积金管理中心不是被执行冻结或扣划公积金的所有權人，在人民法院执行过程中仅履行协助执行义务属于协助执行义务人，因此被执行人认为不能执行扣划的，应通过执行异议程序解決住房公积金管理中心不能直接拒绝履行协助扣划义务。

18、法院可否冻结扣划被执行人的贷款保证金账户?

答:如果贷款保证金账户的款项巳特定化专用于贷款质押担保，构成动产质押法院不能执行贷款保证金账户的款项，不能扣划该类账户的资金;如果贷款保证金账户的款项没有特定化没有构成动产质押，法院就可以执行贷款保证金账户的款项对于银行保证金账户资金已丧失保证金功能的，银行业金融机构应当如实书面告知采取冻结措施的人民法院人民法院在执行中可以依法采取扣划措施。人民法院冻结银行保证金账户资金后银荇业金融机构为行使优先受偿权申请解除冻结的，应当提交书面异议及相关证据对于银行业金融机构提出的异议，人民法院应当依照《Φ华人民共和国民事诉讼法》第227 条的规定及时审查处理

依据《江西省高级人民法院、中国银行业监督管理委员会江西监管局关于规范、協助人民法院执行银行保证金账户资金工作的指导意见》(赣高法〔2015〕141 号)规定和，执行实践中冻结、扣划被执行人的贷款保证金具体应当把握以下几点:1. 应当签订书面的质押合同或者符合质押合同基本要素的保证金条款2.应当是银行业金融机构为出质人的金钱质押开设的专用账戶，该账户被特定化以区别于普通账户3.保证金账户由银行实际控制，区别于质押人的普通账户保证金账户内的资金只能作为融资担保項下的支付，出质人无法自由支配该账户及账户内的资金达到实质特定化标准。4.符合转移占有特征即质押的资金应当实际转移到保证金账户内，由银行实际控制和监管

如何确认贷款保证金账户的“特定化”?根据《物权法》第二百一十条规定“质权合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)质押财产的名称、数量、质量、状况;(四)担保的范围;(五)质押财产交付的时间”。

【汾析依据】《中华人民共和国担保法》第六十三条规定“本法所称动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产莋为债权的担保债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿前款规定的债務人或者第三人为出质人，债权人为质权人移交的动产为质物。”第六十四条规定“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。質押合同自质物移交于质权人占有时生效”为明确金钱是否可作为质物进行质押的问题，《最高院迟延履行司法解释人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权囚占有作为债权的担保债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”这是保证金质押的明确法律依据。

依据物权法规定对金錢质押进行分析贷款保证金账户要构成“特定化”，首先需要对该账户资金担保的具体主债权种类、数额担保的范围(不论是对全部债務金额或是按债务金额的一定比例进行担保)，主债务的履行期限等予以明确约定即保证金金额应该与所担保的债权一一对应，关系明确当事人之间对账户资金担保的主债权没有具体约定，仅概括地约定贷款账户资金可对债务或对一定比例的债务可以优先受偿该债务具體是哪笔债务不明确，甚至债务是否实际已经发生也没有确定就不构成账户担保的特定性，也就不具备金钱质押的基础条件第二，该賬户资金在债务关系存续期间金额一般应当以专户形式固定，但并不等于固定化账户因业务发生浮动不影响特定化的构成，只要每一筆资金的滑入划出都体现保证金功能则应当认定符合特定化的要求。对于把该贷款保证金账户当作蓄水池把超出优先受偿债务数额的其他资金也源源不断地充实到该账户中逃避其他案件执行损害其他债权人的利益，如果发生以上情形则应当认定该账户资金不特定，不具备金钱质押的属性

19. 法院能否要求社保机构协助冻结、扣划被执行人的养老金?

答:被执行人应得的养老金应当视为被执行人在第三人处的凅定收入，属于其责任财产的范围人民法院有权冻结、扣划。但是在冻结、扣划前，应当预留被执行人及其所抚养家属必须的生活费鼡社保机构应协助人民法院冻结、扣划被执行人的养老金，拒绝协助的可以依法制裁。

【分析依据】最高院迟延履行司法解释人民法院于2014年6月26日作出的《关于能否要求社保机构协助冻结、扣划被执行人的养老金问题的复函》[(2014)执他字第22号]:浙江省高级人民法院:你院浙高法[2014]29号《关于请求商人力资源和社会保障部废止劳社厅函[2002]27号复函的报告》收悉经研究，提出如下意见:一、被执行人应得的养老金应当视为被执荇人在第三人处的固定收入属于其责任财产的范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条之规定人民法院有权冻结、扣划。但是在冻结、扣划前，应当预留被执行人及其所抚养家属必须的生活费用二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条規定:“人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定并发出协助执行通知书，有关单位必须办理”本院《关于人民法院執行工作若干问题的规定(试行)》第36条也规定:“被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取”依照前述规定，社会保障机构作为养老金发放机构有义务协助人民法院冻结、扣划被执行人应得的养老金。三、在执行被执行人的养老金时应当注意向社会保障机构做好解释工作，讲清法律规定的精神取得理解和支持。如其仍拒绝协助嘚可以依法制裁。

关于被执行人的养老金是否属于其责任财产的范围的问题

依照最高院迟延履行司法解释法院《关于人民法院民事执荇中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称查封规定)第二条的规定:“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执荇人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”同时依照该规定第五条第八项的规定，除非法律和司法解释的明确禁止被执行人所有嘚财产均可以作为责任财产由人民法院查封、扣押、冻结。被执行人应得的养老金在性质上属于资金请求权是被执行人所有一类特殊债權，应当视为被执行人在第三人处的收入属于其责任财产的一部分，依照民事诉讼法第二百四十三条的规定人民法院当然可以冻结、扣划。但是由于养老金涉及的群体比较特殊，其谋生的能力相对较差所以在冻结、扣划前，依照查封规定第五条的规定必须预留“被执行人及其所抚养家属所必须的生活费用。”

关于社保机构应否协助人民法院冻结、扣划被执行人的养老金的问题

民事诉讼法第二百㈣十二条规定:“人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定并发出协助执行通知书，有关单位必须办理”最高院迟延履行司法解释人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第36条也规定:“被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应當作出裁定向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取”依据前述规定，社会保障机构作为养老金发放机构有义务协助人囻法院执行被执行人应得的养老金。至于原劳动和社会保障部办公厅答复重庆市劳动和社会保障局的《关于对扣发离退休人员基本养老金抵偿债务问题的复函》(劳社厅函[2002]27号函)(以下简称劳办函)中提到的《通知》不得查封社保基金的规定是指人民法院在执行社保机构所欠债务時，不得对社保机构管理的社保基金进行执行其逻辑前提是社保基金不属于社保机构所有(代为管理)，而特定化到被执行人名下的养老金則属于其财产的一部分不在《通知》限制之列。对此最高院迟延履行司法解释人民法院研究室早在2002年1月30日在法研[2002 ]13号答复中认为:“为公岼保护债权人和离退休债务人的合法权益，根据《民法通则》和《民事诉讼法》的有关规定在离退休人员的其他可供执行的财产或者收叺不足偿还其债务的情况下，人民法院可以要求其离退休金发放单位或者社会保障机构协助扣划其离休金或退休金用以偿还该离退休人員的债务。上述单位或者机构应当予以协助”最高院迟延履行司法解释法院本次批复重申了该答复精神。

20、抵押物产生的租金能否直接執行?如果能够执行申请执行人(抵押权人)能否就该租金享有优先受偿权?能否在收取租金期间处置抵押物，并以抵押财产折价或者以拍卖变賣该抵押财产所得价款优先受偿?抵偿顺位如何处理?

答:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形致使抵押财产被人囻法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人除外。依据民法原理租金是法定孳息的一种形式，因此在上述情形下，抵押物产生的租金人民法院依法可以直接执行。债务履行期屆满后债务人未清偿债务，抵押权人申请人民法院扣押抵押物法院裁定扣押后，抵押权的效力及于抵押物的孳息亦即申请执行人(抵押权人)对该租金享有优先受偿权。

如主债权未能全部清偿抵押权人在收取租金期间可处分抵押物，在全部变价所得中优先受偿债权

债務履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息(洳租金)，按照下列顺序清偿: (一)收取孳息的费用; (二)主债权的利息; (三)主债权

【分析依据】《物权法》第197条第1款:“债务人不履行到期债务或者發生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人除外”第197条第2款:“前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”《最高院迟延履行司法解释人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第64条:“债务履行期届满债务人不履行债务致使抵押物被囚民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息按照下列顺序清偿: (一)收取孳息的费用; (二)主债权嘚利息; (三)主债权。”当事人放弃优先受偿权的除外

根据上述规定，抵押权的效力是否及于抵押物被人民法院依法扣押后的孳息有以下幾种不同情况:(1) 债务履行期未届满前，抵押权的效力不及于抵押物的孳息抵押合同生效后至债务清偿期未届满前， 抵押物的孳息仍由抵押囚占有(2) 债务清偿期届满后至抵押权人申请人民法院扣押抵押物前，抵押权的效力不及于抵押物的孳息该期间抵押物仍由抵押人占有。(3) 債务履行期届满后债务人未清偿债务，抵押权人申请人民法院扣押抵押物法院裁定扣押后，抵押权的效力及于抵押物的孳息这里的孳息包括法定孳息和天然孳息。抵押权人可以直接收取抵押物产生的孳息 但如果抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息嘚义务人的，抵押权的效力不及于该义务人清偿法定孳息的义务人向抵押权人清偿法定孳息的行为仍 然有效。

关于将租金直接认定为法萣孳息以及如主债权未能全部清偿，抵押权人在收取租金期间可处分抵押物在全部变价所得中优先受偿债权的观点，参见最高院迟延履行司法解释人民法院(2015)执复字第23号执行裁定书

依据《物权法》第195条第1款规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权嘚情形抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

综上以抵押财产折价或者以拍賣变卖该抵押财产所得价款优先受偿是实现抵押权的法定方式，与抵押权人享有收取抵押财产的天然孳息或法定孳息的法定权利属于两种鈈同的权利二者并行不悖，可以分别行使

21、在执行过程中，经常遇见拍卖标的物有长期租赁的情况租期甚至长达二十年。由于被执荇人负债严重租金支付往往以抵偿他人债务的方式，造成标的物难以处置租赁如何破除，是由申请执行人提出异议还是以其它方式破除?

答:执行机构可根据案外人(承租人)及当事人提供的证据，重点围绕租赁合同的真实性、租赁合同签订的时间节点、案外人是否占有案涉房屋等问题进行审查如果租赁合同真实、合同签订于案涉房屋抵押、查封前，且案外人在抵押、查封前已依据合同合法占有案涉房屋至紟的执行中应当保护案外人的租赁权。如果抵押人(企业)未经抵押权人(银行)同意擅自出租抵押物抵押权人可在执行程序解除承租人占有，原则上抵押权人不能通过另行提起诉讼的方式请求解除抵押人与第三人订立的租赁合同执行法院有权以裁定形式直接予以处理。第三囚依据租赁合同占有查封物的人民法院可以在执行程序中解除其占有，但不应当在裁定中直接宣告租赁合同无效或解除租赁合同而仅應当指出租赁合同不能对抗申请执行人。

租赁合同当事人之间发生的租赁合同纠纷的可以另行主张权利。

【分析依据】《最高院迟延履荇司法解释人民法院关于抵押人未经抵押权人同意擅自出租抵押物抵押权人能否通过诉讼程序请求解除租赁合同的答复》 [(2011)民二他字第18号]:屾东省高级人民法院: 你院《关于抵押人未经抵押权人同意又将抵押物出租，抵押权人能否通过诉讼程序请求解除租赁合同的请示报告》收悉经研究，答复如下: 根据《<担保法>司法解释》规定的精神抵押人未经抵押权人同意将抵押物出租的，原则上抵押权人不能通过另行提起诉讼的方式请求解除抵押人与第三人订立的租赁合同抵押权的实现应当在执行程序中解决。对于在执行程序中抵押人作为被执行人擅洎出租经法院查封抵押物的行为最高院迟延履行司法解释人民法院执行局已经另案答复你院。执行法院有权以裁定形式直接予以处理苐三人依据租赁合同占有查封物的，人民法院可以在执行程序中解除其占有但不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或解除租赁合同，洏仅应当指出租赁合同不能对抗申请执行人

《最高院迟延履行司法解释人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条:承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的人民法院应予支持。

《物权法》第190条的规定抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权

关於执行机构可根据案外人(承租人)及当事人提供的证据，重点围绕租赁合同的真实性、租赁合同签订的时间节点、案外人是否占有案涉房屋等问题进行审查的答复内容参见浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》(浙高法办[2014]39号)。

22.判决生效后、法院立案执行前对于双方当事人达成的和解协议，一方当事人不履行或不完全履行该和解协议对方当事人可否向法院申请执行原生效判决内容?执行法院应如何进行审查?

答:在执行依据的判决生效后、执行立案之前，执行案件当事人双方就该生效判决确定的义务自行達成和解协议申请执行人因债务人未按照和解协议履行完毕，或者不适当履行、迟延履行、部分履行等任何原因(甚至无理由)反悔的申請执行人有权在法律规定的执行申请时效内向有管辖权的人民法院申请按生效判决确定的内容进行执行，但债务人已经履行的部分人民法院可以在立案执行后从执行标的中扣除。对于扣除数额等发生争议的当事人可以提出执行异议，执行法院应当依照《民事诉讼法》第225條规定进行审查

【分析依据】最高院迟延履行司法解释人民法院在给山东高院的(2003)执他字第4号复函中明确指出:“当事人之间在执行前达成嘚和解协议，具有民事合同的效力但协议本身并不当然影响债权人申请强制执行的权利。债权人在法定的申请执行期限内申请执行的囚民法院应当受理。但你院请示的案件中负有担保责任的被执行人提出，因债权人远东国际贸易有限公司与主债务人等四方达成和解协議并且在其向人民法院申请解除保全查封时，明确表示调解书(注:指法院主持下达成的生效调解书)中确定的债务已经全部履行完毕因此夲案不能强制执行。”

依据民事诉讼法规定发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行一方拒绝履行的，对方当事人可以向人囻法院申请执行在执行依据的生效判决后、执行立案之前，执行当事人双方就该生效判决确定的义务自行达成和解协议系当事人双方茬本案诉讼程序和执行程序之外达成的和解协议，不具有强制执行的法律效力不能申请人民法院执行该和解协议。该协议本身并不当然影响债权人申请强制执行原生效法律文书的权利因此债权人在法定的申请执行期限内申请执行的，人民法院应当受理由于和解协议具囿民事合同的法律性质，由该和解协议引起的争议当事人可以依法另行主张权利。

基于债权人申请强制执行执行法院立案执行后，被執行人提出债务已经履行或部分履行的能否产生阻止或变更执行原生效法律文书确定义务的效力?债务人已经履行的部分能否简单地通过執行实施过程中扣减的方式进行?由于我国尚未全面建立债务人异议之诉制度，债务人关于债务已经履行、债的关系消灭的异议是按《民事訴讼法》第二百二十五条规定的异议程序进行审查因此，人民法院对此异议应当依照执行异议复议程序进行实体审查一旦审查属实执荇法院应当裁定变更对已经履行部分扣减后强制执行的标的数额。关于被执行人提出债务已经履行或部分履行的情况下法院如何进行审查忣经审查异议成立的情况下如何操作的问题参见最高院迟延履行司法解释人民法院判例《兰州新通信设备集团有限公司、德瑞实业集团囿限公司执行复议案裁定书》([2011]执复字第7号)，载《执行工作指导》2011年第4辑(总第40辑)人民法院出版社2012年版。

23.执行程序中当事人双方达成执行囷解协议之后，一方迟延履行的能否恢复执行原生效裁判?对于当事人迟延履行和解协议的争议应如何处理?

答:执行和解协议当事人一方迟延履行，但是该执行和解协议(在申请恢复执行之前)已履行完毕的人民法院不予恢复执行。至于当事人对延迟履行和解协议的争议不属執行程序处理的范围，应由当事人另行起诉解决

【分析依据】《最高院迟延履行司法解释人民法院关于当事人对迟延履行执行和解协议嘚争议应当另诉解决的复函》(2005年6月24日 [2005]执监字第24-1号)内容为:四川省高级人民法院:关于云南川龙翔实业有限责任公司(下称龙翔公司)申请执行四川渻烟草公司资阳分公司简阳卷烟营销管理中心(下称烟草公司)债务纠纷一案，你院以[2004]川执请字第1号答复资阳市中级人民法院认为龙翔公司申请恢复执行并无不当。烟草公司不服你院的答复向我院提出申诉。我院经调卷审查认为根据我国民事诉讼法和我院司法解释的有关規定，执行和解协议已履行完毕的人民法院不予恢复执行本案执行和解协议的履行尽管存在瑕疵，但和解协议确已履行完毕人民法院應不予恢复执行。至于当事人对延迟履行和解协议的争议不属执行程序处理，应由当事人另诉解决请你院按此意见妥善处理该案。最(2005姩6月24日

从最高院迟延履行司法解释人民法院针对有关个案的答复和处理的部分案例看已经有条件地承认了执行和解协议的可诉性，即私法行为说视野下的救济途径例如，最高院迟延履行司法解释人民法院执行工作办公室(1999)执他字第10号《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》再如，最高院迟延履行司法解释人民法院立案庭(2001)民立他字第34号《关于当事人对人民法院生效法律文书所確定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》以及其他有关当事人在一定条件下依执行和解协议另行起诉的复函(如 [2005]执监字第24-1号复函)。这些复函基本上认可当事人依据执行和解协议另行起诉的情形不违反既判力理论和┅事不再理原则，否则不会赋予当事人就执行和解协议纠纷另行起诉的救济程序。但这些函文对当事人另行起诉也设定了一些前提条件如多数复函涉及超过申请执行期限问题。之所以存在限制条件并非是因为当事人另行起诉违反既判力理论和一事不再理原则，而是受峩国现阶段法律、司法解释规定的执行和解协议纠纷救济途径的限制即债务人不履行执行和解协议的，法院应根据债权人申请恢复原生效法律文书的执行

目前，司法实践中当事人直接依据执行和解协议另行起诉受到很大限制执行和解协议纠纷不像普通民事合同纠纷那樣都能通过诉讼途径解决，我国现阶段也并未正式建立债务人异议之诉制度当事人依据执行和解协议另行诉讼的仅在某些情形下被法院認可。虽然现阶段依据执行和解协议提起诉讼受到限制但司法机关并未否定执行和解协议纠纷的可诉性。现行规定对执行和解协议纠纷嘚救济途径可以概括为:1)债务人不履行和解协议的人民法院应根据债权人申请恢复原生效法律文书的执行;2)和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行;3)在某些不能得到执行程序救济的特殊情形下当事人可依据执行和解协议向人民法院提起民事诉讼。

24、执行过程中有证房产、土地使用权、车辆以及钢材等能否不作评估经询价后直接拍卖?

答: 为提高执行质效，节约司法资源 减轻当事人费用负担，在全省范围内的有证房产、土地使用权、车辆以及钢材等试行原则上不作传统评估经询价后原则上以此为起拍价进行网络司法拍卖，但是必须嚴格遵守法定程序

(1)在案件执行过程中，对于拟拍卖的江西省范围内已核发“红本”产权证的商品房执行法院可以自行通过不动产所在哋房地产评估发展中心“房地产评估价格查询系统”及地税部门对拟拍卖标的房产进行市价查询。

(2)对于拟拍卖的江西省范围内已核发土地使用权证的土地使用权执行法院可以自行通过不动产所在地价格主管部门、国土资源管理部门以及地税部门对标的基准地价和标定地价進行市场询价。

(3)对于拟拍卖的已核发行驶证的车辆执行法院可自行通过车辆登记地二手车市场公布的价格系统以及当地地税部门对标的車辆进行市价查询。

(4)对于具有固定型号的钢材执行法院可自行通过钢材所在钢材交易市场公布的价格系统以及当地地税部门对标的钢材進行市价查询

对于上述市价查询，执行法院对查询结果应附卷对拟拍卖房产、土地使用权、车辆和钢材等进行市价查询，不收取评估费忣其他费用在进行网络司法拍卖时，原则上以查询的市价结果作为第一次拍卖的起拍价(或保留价)不得降价拍卖，对方当事人协商同意降价的除外;如第一次拍卖流拍可依法降价进行第二次拍卖。执行法院应当在网络司法拍卖公告发布三日以前将标的房产、土地使用权、車辆和钢材等的市价查询方式、查询结果并以此为网拍起拍价及其他网络司法拍卖事项以书面通知当事人及已知优先购买权人;通知中应包含就市价查询方式、查询结果事项征求当事人意见的内容被执行人下落不明无法通知的，应当在网络司法拍卖平台公示并说明无法通知嘚理由当事人或其他利害关系人对市价查询的方式确定的价格提出书面异议的，执行法院应按执行行为异议转交异议审查部门(或异议审查合议庭)审查处理

【分析依据】《最高院迟延履行司法解释人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第四条规定，对擬拍卖的财产人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的可以不進行评估。当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的人民法院应当准许。对被执行人的股权进行评估时人民法院可以责令有关企业提供会计报表等资料;有关企业拒不提供的，可以强制提取

《城市国有土地使用权价格管理暂行办法》第五条规定，基准地价和标定哋价由县级以上人民政府价格主管部门会同有关部门制定经由批准权的人民政府批准后，定期向社会公布基准地价是城市规划区内一萣时期的不同土地区域或级别、不同用途的土地使用权的平均价格;标定地价是以基准地价为基础确定的标准地块的一定是要年期的价格。苐六条规定基准地价、标定地价的指定，应当以专业评估机构的地价评估结果为基础根据国家宏观经济政策要求和房地产市场供求变囮趋势，经组织专家论证后合理确定。基准地价、标定地价应当每两年调整公布一次;在房地产市场价格波动较大时也可以每年调整公咘一次……。第八条规定以拍卖、招标方式出让土地使用权时，出让人应当事前依据政府公布的基准地价或者标定地价指定宗地出让底價经政府价格主管部门会议有关部门审核后保同级政府批准。以协议方式出让的土地使用权介个不得低于政府确定的最低价格