签订工程咨询合同委托方应注意哪些问题?
政府委托的“工程咨询合同”委托方在签订合同时应注意哪些问题？
09-03-04 &匿名提问
中小企业签订合同需注意哪些问题
   随着社会主义市场经济的完善和法制化的进程，企业面临着越来越多的商业机会和挑战，在寻觅商业机会的过程中，企业同时也面临着越来越多的经营风险和商业陷阱，而大部分经营风险和商业陷阱都可以在签订合同的过程中予以避免。本文结合笔者的实践经验，针对中小企业具体业务部门的人员对外签订合同提供一个大致的思路，相信会对中小企业的相关人员有很大的帮助。
   一、中小企业重视合同签订的必要性    企业经营过程中的面临的大部分经营风险和商业陷阱都存在于和其他企业的经济交往之中，而企业之间的经济交往大部分是以合同的方式予以确定的，合同一旦签订，就对企业产生法律上的约束力，合同签订的好坏将直接决定合同履行过程中己方的可期待利益是否可得以实现以及可期待利益实现的程度，签订合同的重要性由此看见一斑。    现在，大型企业均有自己的法务部门负责对外合同的签署或审核，这样的运作可以在很大程度上防止因签订合同的不慎而导致的经营风险。而大部分中小企业则没有独立的法务部门，对外签订合同往往是有具体的业务部门负责进行的，具体业务部门的工作人员往往精于自身的业务，但是却没有必要的法律尤其是合同法的知识，加之没有签订合同的实践经验，往往导致合同签订后在履行过程中才发现失去了很多的经济利益甚至于发现企业掉入了商业陷阱。以上情况经常给中小企业的经营造成极大的经济损失，同时也使企业丧失了更好的商业机会，出现这种情况后，企业只能通过法律途径来尽力挽回企业的经济损失，结果往往是事倍功半。    因此，相对于大型企业而言，中小型企业应该更加重视签订合同的重要性，有可能对外签订合同的具体业务部门的相关人员更是应该对此予以重视。同时，相关人员应该加强对合同法的了解并在实践中加以运用，才能实现合同利益的最大化从而实现企业利益的最大化。
   二、合同的种类和企业应重点关注的合同类型    根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。从此我们可以看出，只要符合以上定义的协议均可以认为是合同法意义上的合同，要受到合同法的约束。企业在生产经营过程中和第三方发生的所有关系中，除属于行政管理和企业内部管理的事项外，其他事项均属于合同的范畴。    在《中华人民共和国合同法》的分则中，则具体规定了15种有名合同，分别是买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居问合同等。需要我们注意的是，并不是在分则中规定的15种有名合同之外的合同就不受合同法的约束，而是在分则中有规定的有名合同要同时受到合同法总则和分则的共同约束，其他没有规定的无名合同也要受到合同法总则的约束。    企业在生产经营活动中，在企业筹备阶段应当重点关注建设工程合同、租赁合同等，在企业生产经营中应当重点关注买卖合同、承揽合同、保管合同、委托合同等。当然，由于各个企业的运作方式有所不同，可能在每个阶段所关注的合同种类有所不同，限于篇幅，本文将不从具体合同类型的角度来论述签订合同的注意事项，而是从广义合同的角度进行笼统的论述。
   三、合同签订前的注意事项    任何一项经济交往要想达到签订合同的程度，均需要或简单或复杂的谈判过程，在谈判过程中需要注意以下事项。    (一)要初步判断双方达成协议的可能性    企业涉及的经济活动千差万别，但是针对具体的经济活动，无非是有以下几种情况，第一种是因企业经营活动的需要主动寻找潜在的合作伙伴；第二种是潜在的合作伙伴主动寻找和本企业的合作机会；第三种是通过和现有合作伙伴的合作而洽谈进一步的合作机会。    针对第一种和第二种情况，企业的具体负责人员均需要在正式的洽谈之前初步了解一下潜在合作伙伴能够具体提供的商业机会，针对第三种情况，则需要进一步了解合作伙伴在新领域的发展潜力和现有能力。通过对以上情况的了解，对双方合作的成功性进行初步的评估，如果合作成功的可能性较大，则可以进一步接洽；如果合作成功的可能性不大，则应及时放弃现有的潜在合作伙伴而进入新合作伙伴的寻找过程。    (二)要初步核实对方参加谈判人员的权限范同    双方合作进入初步接洽后，企业应该注意核实对方参加谈判人员的权限范围以初步确定谈判的策略，同时根据对方参加谈判人员的权限范围也可以进一步分析对方合作的诚意以及对方的谈判策略。    (三)要调查对方的资信情况    在和对方的初步接洽中，企业一定要通过第三方调查一下对方的资信情况，即便做不到第一方调查，也要要求对方提供有关的资信证明文件，企业自身对对方所提供的资信证明文件进行调查和核实。    这是因为对方自行情况的好坏将直接影响所签合同的履行能力，如果对方的资信情况较好，企业可以初步推定合同能够得到全面、真实地履行，而如果对方的资信情况很差，即便合同得到签署，企业也很难预测合同能够履行到什么程度，一旦如果合同签订后对方根本不想履行或者不能履行，通过事后补救的措施很难挽回企业的经济损失。原则上，企业不应该和资信情况不好的企业进行经济上的往来，如果一定要和资信情况不好的企业进行合作而没有更好的选择，企业也应该要求对方提供一定的担保以避免企业的经济损失。    另外，在调查对方资信情况的过程中，一定要注意企业需要调查的是对方自身法人的资信情况，而不是其母公司或者子公司的情况，更不用说是其关联公司或公司股东的情况了。因为从法律的角度上来讲，企业拥有独立的法人地位，任何一个企业将对自身的经济活动承担独立的法律责任，其责任很难追究至其母公司、子公司、关联公司或者其公司股东，其他企业的资信再好，也和预防我们的风险无关。    (四)要合理确定谈判中企业所关注的主要条款。    在正式谈判之前，具体负责人员应该列出企业所关注的具体交易的主要条款，并就主要条款分析对方可能的反应。通过以上分析，企业要区分出主要条款可能达成协议的难易程度，在正式谈判应本着先难后易的原则进行逐项的谈判，只有这样，才能够使谈判过程事半功倍，提供谈判效率，减小谈判成本。
   四、合同签订过程中的注意事项    当双方就交易的主要条款达成一致意见后，就会进人合同的签订阶段，在此阶段应该注意以下事项。    (一)合同文本的起草    双方就主要条款达成一致意见后，自然就会出现有哪方起草合同文本的问题。一般来讲，合同文本由谁起草，谁就掌握主动。这是因为将口头上议定条款形成文字的过程也是一个很富技巧性的工作，有时，仅仅是一字之差，所包含的意思则有很大区别。起草文本一方的主动性在于可以根据双方协商的内容，认真考虑写入合同中的每一条款，而对方则毫无思想准备。有些时候，即使不起草的一方认真审议了合同中的各项条款，但由于先人为主的思维定式，可能也不容易发现对方文字中所隐含的于己不利之处。    鉴于以上情况，企业在谈判中应重视合同文本的起草并尽量争取起草合同文本，如果做不到这一点，也要与对方共同起草合同文本。当然，在起草合同文本或者和对方共同起草合同文本的过程中，如果己方有律师和具体业务部门人员的共同参与就最好不过了，即便做不到这一点，最好也要咨询一下具体业务部门人员和律师的意见。    在合同文本的问题上，最好不要出现对方一开始就提出一份完整的合同文本，迫使企业按照合同文本的内容讨论每项条款。这种作法会使企业在谈判中处于极端被动的地位，一方面由于思想准备不足，容易让对方塞进一些对企业不利的条款或遗漏一些对方必须承担义务的条款；另一方面，按对方事先拟好的合同文本进行谈判，极大地限制了企业谈判策略和技巧的发挥，并且很难对合同进行比较大的修改或补充，甚至有的只是在对方的合同上签字。这样就会给合同的履行造成很大的麻烦和困难。    另外，在和外商的谈判中，如果用外文文本作基础，对企业也有诸多不利，这是应为企业不仅要在翻译内容上反复推敲，弄清外文的基本含义，还要考虑法律上的意义，一些约定俗成的用法，包括外文的一词多义，弄不好就会造成麻烦，出现意想不到的问题。因此，在谈判中，企业应该争取拟就合同谈判的草稿。在此基础上进行谈判，形势就会有利于我方企业。    (二)明确对方的签约资格    合同是具有法律效力的法律文件。因此，要求签订合同的双方都必须具有签约资格，否则，即使签订了约定明确的合同，也是无效的合同，而无效合同从签订时起就没有法律上的约束力。这就要求企业一定要在签约时让对方提供有关法律文件，证明其合法资格。    一般来讲，在签约时，企业需要对方提供其经过本年度工商年检的营业执照和公司对签署人的授权委托书。重要的合同，签约人应是公司法定代表人，企业需要对方提供对方企业出具的法定代表人证明书，有的时候，对具体合同签约的不是对方的法定代表人，企业则需要对方企业对签约人出具的有效的授权委托书或者委托书。确认以上内容至关重要，这将直接关系到合同的合法性和有效性，，也是我方企业能否会得到法律保护的前提。    (三)拟定对合同文本的谈判要点    起草完毕合同后或者拿到对方起草的合同文本后，一定要做很多的一I：作，主要是拟定对合同文本的谈判要点。谈判要点其实就是对合同主要条款的意见，针对合同文本，企业不仅要提出己方拟定的合同条款，以及双方应承担的责任、义务，而且企业还要对所提出的条款进行全面细致地讨论和研究，明确哪些条款不能让步，哪些条款可作适当让步、让步到什么程度。这样，当双方就合同文本进行实质性谈判时，企业就可以掌握了谈判的主动、控制谈判的节奏。    (四)合同要明确规定对方应承担的义务以及对方的违约责任    从我审核的合同来看，许多合同只规定了双方交易的主要条款，却忽略了双方各自应尽的责任和义务，特别是违约应承担的责任。有的时候企业出于良好合作的考虑或者担心对方怀疑己方的不良动机，在合同中没有约定对方的任何违约责任，这样在无形中就等于为对方解除了应负的责任，架空了合同或削减了合同的约束力，一旦出现对方的不履行合同主要条款的问题，企业就无法追究对方的违约责任，实际上丧失了己方的救济措施。退一步说，即便可以从目前的法律规定来追究对方的违约责任，也将出现对违约赔偿金难以计算以及举证困难等问题。    还有一种情况是，有些合同的违约条款写得十分含糊笼统，有的甚至于将违约责任直接约定为“按照合同法的规定执行”，这种约定实际上和没有约定差不多，一旦出现对方违约的情况，也将很难保障己方可以得到适当的救济，同时也加重了企业对违约金计算的举证责任。    原则上讲，针对合同的每一条主要条款，均应明确约定对方不能履行主要义务的违约责任，而且违约责任的约定一定要明确以便于操作，防止出现加重己方对违约金计算的举证责任。只有先小人后君子方能有力的保证己方的经济利益，也才能够促使对方全面地履行合同确定的义务。双方均对合同诚实信守，才能促进双方的长期合作。    (五)合同的文字表述一定要明确    在有些合同中，即使是规定了双方各自的责任、义务，但是合同条款的文字表述不明确，也无法追究违约者的责任。在签订的合同中，如果合同文字含糊不清，模棱两可，在执行过程中，往往争议纷纷，扯皮不断，甚至遗祸无穷。企业在签订合同的过程中，一定要确保合同条款的表述要充分说明己方的意图，并且文字的表述没有任何歧义。此外，企业对合同中的一些关键词句，一定要谨慎推敲，不能含糊迁就，防止出现“一字之差，缪之千里”。    (六)合同中的条款要具体详细、协调一致    在签订合同的过程中，合同的条款太笼统也不利于合同的履行，企业一定要做到合同的条款具体详细，符合逻辑。在具体表述时，一款表述不能充分表达企业的意图，则可以采用多款表述，不要怕麻烦，也不要怕对方在谈判中进行刁难。作为一个良好的合作伙伴，虽然会在谈判桌上和我们每字必争，寸土不让，但是在他们和我们在争论的同时，一定也在庆幸找到了我们如此良好的合作伙伴。    另外，一定要注意合同的条款不要重复，更不能前后出现矛盾，一定要分析好合同的整个架构，既要事无巨细，又要符合逻辑。一份细致严谨的合同会使企业的信誉倍增，而一份前后矛盾的合同，除了丧失企业信誉外，还容易被人钻空子，甚至给企业造成极大的不可逆转的经济损失。    (七)争取在我方所在地举行合同的缔约或签字仪式    比较重要的谈判，双方达成协议后举行的合同缔约或签字仪式，要尽量争取在我方企业处举行。因为签约地点往往决定对经济纠纷有管辖权的法院地点，在涉外经济纠纷中，还涉及到适用哪国法律解决合同中的纠纷问题。    另外，在合同的争议解决条款中，应该尽量选择我方企业所在地的人民法院作为合同争议的管辖法院。一旦合同履行出现争议，这样的选择将会大大减小企业的诉讼成本，使诉讼过程事半功倍。    当然，如果双方对管辖法院的选择争执不下，选择一个相对公正、企业又有所了解的仲裁机构也是一个不错的选择。
   五、合同签订后应注意的问题    企业在合同正式签订后，千万不要认为就已经万事大吉了，这只是万里长征走完了第一步，之后的合同履行需要更加注意。    (一)具体承办人员一定要对合同的条款了然于心    在合同正式签订后，具体承办业务的人员一定要再次仔细研究合同的每一条款，尤其是涉及双方应履行的义务、履行的时间、不能履行的补救等条款。只有这样，才能在具体业务的承办过程中，及时督促对方按照约定的时间全面履行义务，实现企业在合同所载明的各项权利。当然，具体承办业务的人员也要及时督促我方的相关部门及时、全面地履行己方的义务，防止出现己方违约导致对方追究我方违约责任的情况。    (二)一定要加强对合同履行的管理    由于经济活动面临的情况瞬息万变，合同正式签订后，企业一定要加强对合同履行的管理。一旦出现合同中未载明的情况或者出现与合同约定不符的情况，一定要采用合同所载明的通知方式给予对方通知或者及时取得对方的确认，尤其是出现较大的变化应该争取和对方签订补充协议以及时对合同进行修正或补充。    另外，如果出现对方未能及时履行合同约定事项的情况，企业一定要及时取得对方的书面确认并将该确认予以入档保存，需要的特别注意的是，无论是对方的来函还是我方给对方的信函，一定要及时归档以防出现争议后对该情况举证不能，导致有理说不清，败诉又喊冤的不利后果。
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房屋租赁合同解除协议需注意哪些问题？
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热门城市：&& && && && && && && && && 在租房的过程中，难免会碰到想要停租的情况，那么什么情况下承租人和出租人可以解除呢?在的过程中应该注意哪些问题呢?下面在本文中将为大家讲讲房屋租赁协议需要注意的一些事项。一、什么情况下可以解除房屋租赁合同?1、约定解除房屋租赁合同的约定解除是指合同当事人认为解除合同比继续履行合同更有利于自身利益，根据合同自由的原则，经协商一致而解除合同。我国《》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”2、法定解除房屋租赁合同的法定解除是指当发生了法律规定的情形时，当事人一方依法行使解除权解除合同，终止合同的权利义务。根据我国《合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要;(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(5)法律规定的其他情形。3、违约情况下解除房屋租赁合同依法签订的房屋租赁合同是双方当事人真实意思表示，是受法律保护的，双方当事人应认真履行。但由于承租人可能在无正当理由的情况下不想履行，有可能在与出租人未协商或协商未果的情况下，擅自搬离承租房屋，停止履行合同义务。这种情况属于承租人违约，从严格的法律意义上看，并不应当受到法律支持。但鉴于房屋租赁期间的长期性，在此过程中承租人可能由遇到无法预料情势变更，为体现公平原则，平衡各方利益，避免社会资源的浪费，酌情有必要对其解除合同请求予以支持。二、在解除合同的过程中要注意哪些问题呢?1、解除房屋租赁合同需要的书面手续正常到期解除，双方应当办理交房手续，要清点物品，退还剩余的租金和押金，上述过程应该有书面文件予以证明。在提前解除合同的情况下，当然也少不了这些手续。除上述手续之外，提前解约还应签订《解除确认书》，对于哪一方提出解除、另一方的态度如何、是否承担、如何承担等问题在这份文件中加以明确。不管解除合同是否协商一致，双方均应该注意保留必要的书面文件。如果是协商一致解除合同，自然可以签订《解除租赁合同确认书》，协商不一致无法签订文件，则需要单方发出书面文件。提出解约的一方，应书面告知对方，尤其是承租人准备搬离的情况，应当及时告知出租人解约及搬离的时间，以免出租人以不知情为由主张更高额的赔偿。作为守约方，在得到对方要解约的告知后，可以向对方发送相应的催告函主张权利，并保留催告的，如果在合理时间内对方没有反应，应该及时到法院提起。2、房屋租赁合同解除的具体时间如何确定?实践中应区分以下情形处理：(1)诉讼前，当事人一方行使，通知对方当事人解除合同，相对方有异议致双方形成诉讼，法院审理后认为当事人行使合同解除权符合合同约定或法律规定的，解除合同通知送达之日即为合同解除之日。当事人诉讼请求中未要求确认合同解除具体时间的，可以在判决理由部分予以明确。(2)当事人一方未通知对方，径行向法院起诉或反诉要求解除合同，法院审理后认为当事人行使合同解除权符合合同约定或法律规定的，应当判决解除合同。(3)当事人双方对合同是否解除存在争议，法院审理后认为主张解除的当事人无合同解除权，合同应当继续履行，但当事人在诉讼中均同意解除合同的，以双方合意解除之日为合同解除之日。3、房屋租赁合同因违约解除产生的实际损失如何确定?因承租人根本违约行为导致房屋租赁合同解除，出租人要求承租人赔偿其房屋闲置期间的租金等实际损失的，可予支持，但合同另有约定的除外。因出租人根本违约行为导致房屋租赁合同解除，承租人要求出租人赔偿其另行寻找替代房屋周转期间所受损失的，可予支持，但合同另有约定的除外。损失具体数额不能确定的，可以推定为租赁房屋闲置期间或寻找替代房屋周转期间的租金损失，但最长一般不得超过六个月。4、要严格把握合同解除的条件。承租人和承租人只有在符合约定或法定条件的情况下，才能解除合同;在不符合解除条件的情况下，即使发出解除通知，也不能产生合同被解除的法律效力，相反，构成违约。5、租房押金不能直接扣除。在房屋租赁合同中一般会涉及签订合同后房主预先收取一两个月的租金为押金的问题，如果要提前解约，很多房东会直接扣除之前的押金。实际上，押金并非是提前解约的。不管是正常结束租赁关系，还是一方提前解除租赁合同，只要租赁物没有受以损害，押金都应该退还。6、房东的法律权益。《合同法》第二百一十九条规定：承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。《合同法》第二百二十七条规定：承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。《合同法》第二百二十四条第二款规定：承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。综上所述，在双方约定、法定和违约等三种情况下可以解除房屋租赁合同。但是在房屋租赁合同解除协议中务必注意一些问题，以避免不必要的麻烦。以上就是小编为您整理的“房屋租赁合同解除协议需注意哪些问题”的相关讲解。延伸阅读：&
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无锡房产纠纷律师
律所：江苏云崖律师事务所
区域：江苏/无锡/滨湖区
擅长房产纠纷
律所：江苏三诚律师事务所
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关键词：王尹律师【】【单方解除合同】【河北省高院、石家庄中院、桥西法院、新华法院、裕华法院、长安法院、正定法院、鹿泉法院、栾城法院】【法律咨询、案件代理、房地产律师、债务律师、刑事律师、私人智囊律师、法律顾问】
合同一方当事人构成根本违约时，守约的一方当事人享有法定解除权。合同的解除在解除通知送达违约方时即发生法律效力，解除通知送达时间的拖延只能导致合同
解除时间相应后延，而不能改变合同解除的法律后果。当事人没有约定合同解除异议期间，在解除通知送达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支
最高人民法院
民事判决书
　　(2010)民一终字第45号
　　上诉人(原审原告)：深圳富山宝实业有限公司。
　　法定代表人：许礼庚，该公司代理董事长。
　　委托代理人：王国安，广东信利盛达律师事务所律师。
　　委托代理人：徐冲，北京市天为律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：深圳市福星股份合作公司。
　　法定代表人：陈锦旭，该公司总经理。
　　委托代理人：王峰，北京市天同律师事务所律师。
　　委托代理人：易民胜，广东广大律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：深圳市宝安区福永物业发展总公司。
　　法定代表人：梁光明，该公司总经理。
　　委托代理人：陈治民，广东晟典律师事务所律师。
　　委托代理人：陈耀权，北京市天同律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：深圳市金安城投资发展有限公司。
　　法定代表人：任勇辉，该公司董事长。
　　委托代理人：李卫星，广东金阳律师事务所律师。
　　委托代理人：曾达琴。
　　原审第三人：深圳市大金利投资发展有限公司。
　　法定代表人：陈金龙，该公司董事长。
　　委托代理人：张少元，广东粤商律师事务所律师。
　　委托代理人：宋校红，广东国晖律师事务所律师。
　　原审第三人：深圳市海洋城房地产开发有限公司。
　　法定代表人：林中青，该公司总经理。
　　委托代理人：刘继承，广东胜伦律师事务所律师。
　　委托代理人：林庭勇，该公司董事长。
　　上诉人深圳市富山宝实业有限公司
(以下简称富山宝公司)与被上诉人深圳市福星股份合作公司(以下简称福星公司)、被上诉人深圳市宝安区福永物业发展总公司(以下简称福永公司)、被上诉人
深圳市金安城投资发展有限公司(以下简称金安城公司)、原审第三人深圳市大金利投资发展有限公司(以下简称大金利公司)、原审第三人深圳市海洋城房地产开
发有限公司
(以下简称海洋城公司)合作开发房地产合同纠纷一案，广东省高级人民法院于日作出(2006)粤高法民一初字第18号民事判决。富山
宝公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于日开庭审理了本案。富山宝公司的法定代表人许礼庚及其委托代理人王国
安、徐冲，福星公司的法定代表人陈锦旭及其委托代理人王峰、易民胜，福永公司的法定代表人梁光明及其委托代理人陈治民、陈耀权，金安城公司的法定代表人任
勇辉及其委托代理人李卫星、曾达琴，大金利公司的委托代理人张少元、宋校红，海洋城公司的委托代理人刘继承、林庭勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　一审法院经审理查明，日，广东省深圳市原宝安县国土局以国地字[号《划拨机场返还的安置用地的通知》，同意将深
圳机场征地返还用地中位于兴围路口的70亩土地的使用权划拨给广东省深圳市原宝安县福永镇福永村委会。日，深圳宝安福永镇福永经济发
展公司(该公司于2004年
10月21日更名为福星公司)作为甲方与深圳大地木竹制品有限公司(后更名为富山宝公司)作为乙方就合作开发上述划拨用地中位于深圳机场出口处约1．5公
里 (即广深公路三角地带)，面积为44 143．7平方米的地块，签订《合作投资兴建三星花园合同书》。双方约定的主要内容如下：
(二)合作形式：1．甲方提供上述地块作为双方合作发展的商住用地(附土地批文及地形红线图)；2．乙方负责提供该用地建筑的全部资金及配合建筑开发区有
关费用； 3．合作期为50年，自日至
日止，合作期满后建筑物产权归甲方所有；4．宾馆、商业、铺位、托儿所等，在经营使用期限内如需转让、抵押，必须取得一致同意。
(三)甲乙双方责任：1．甲方责任：(1)负责该地平整好，并把施工时所需的用电、用水的来源引至该红线边
(包括费用)；(2)负责办理规划立项、工程报建等手续，负责与镇物业公司对口挂钩工作；(3)负责与有关单位协商该商住区的供电、通讯等增容及申报报
装；(4)负责结合施工现场的管理及乙方委托办理的力所能及的其他事由；(5)负责楼房产权的报批和登记手续。2．乙方责任：(1)负责该用地全部投建资
金费用(包括立项、工程报建及镇物业公司的市政及对口经费)及商住区的供电、供水、通讯、道路、绿化等配套设施的报资费用；(2)负责在签订本合同协议时
提供资金壹仟万元给甲方作开发费用，时间2年，由日起至日止，月利息按9．39&计算；
(3)负责该商住地划量、规划、绘图等工作及施工管理，把好测量、规划、绘图等工作及施工管理，把好测量，并在甲方完成三通一平的基础上于1993年3月
开始施工投建。该工程必须在合同生效之日起3年内完成，否则逾期不建的土地，甲方有权收回；(4)负责计划分批投建的面积、资金等投放的可行性报告及计划
(计划在3年内完成)。(四)组织机构：双方在签订协议后，需在与镇物业公司对口挂钩的基础上双方派员组建“物业投建管理总公司”，负责投建事项的质量及
今后合作公司的物业管理及收益。(五)利润分成：1．该商住区以高层建设为主，结合宾馆、商业铺店、停车场、幼儿园等附属设施，该建筑的密度比例及高程均
按部门的有关规定为准(建筑总面积：约15万平方米)；2．双方对合作兴建的物业产权均享有出租、抵押、转让、外销等权益。物业所得的利润分成则以商住楼
销售扣除福永公司挂勾费分成，利润的25％归甲方，乙方占75％；3．对甲乙双方共同管理的固定资产经营或承包、转让等分成则甲方占35％，乙方占
65％。协议还约定，本合同生效后，乙方在基建期内发生的一切债权债务与甲方无关；合同期内，甲方不得以任何借口收回该幅土地的使用权，否则赔偿乙方因此
造成的一切损失。上述合同于签订当日由广东省宝安县福永镇法律服务所见证。
　　日，福星公司、富山宝公司与福永公司(具备房地产开发经营资质)签订《合作开发“三星别墅”合同书》，约定福星公司、富山宝公司提
供开发用地及建设资金，福永公司投入管理技术，以福永公司的名义共同开发涉案项目，项目称为“三星别墅”(后经批准更名为“金银城”项目)，总建筑面积为
28万平方米。福永公司协助福星公司、富山宝公司办理项目开发及工程建设的各项手续，房产内、外销售及产权登记手续，编制房产销售计划、确定房产销售价格
等，费用全部由福星公司、富山宝公司承担。福永公司从房产销售总额中提取6％作为经营管理费，其余盈益全部归福星公司、富山宝公司所有，项目三年内完成建
　　日，福星公司与富山宝公司又签订一份《补充协议》约定：福星公司以1．913625亿元的价格将其按协议应得商住楼面积的25％转
让给富山宝公司。双方一致同意组建物业管理公司，以富山宝公司为主，福星公司派员参加，共同管理，物业的合作管理为50年，起止期以原协议的约定为准；共
同管理之宾馆、商场铺位是双方共同之固定资产，其产权及利润分成福星公司占35％，富山宝公司占
65％，已售商住楼的管理收入利润则按固定资产的分成比例分成；如本补充协议与合作条款有矛盾，按本协议条款执行。
　　福星公司与富山宝公司签订上述合同后，1993年12月，福星公司与深圳市宝安区国土局签订[号《土地使用权出让合同》，约定国土局
将涉案地块，编号为福永广深路兴围路口土地约47 012平方米土地出让给福星公司，土地用途为商住用途，土地出让金为17 338
026元(诉讼中双方确认合作合同约定土地出让金由富山宝公司支付)。日，深圳市宝安区建设局应福星公司、福永公司的申请，又作出深
宝建(1993)第286号《关于福永经济发展总公司向福永镇物业发展总公司转让土地使用权的批复》，决定同意福星公司在补交地价后，将前述47
012平方米的土地使用权转让给福永公司，土地用途为商住用地，由福星公司与福永公司共同使用兴建。同年，福星公司、福永公司取得了规划部门核发的涉案项
目的《建设项目详细规划审批表》，载明经批准的项目用地性质为商住用地，建筑面积为 287
347．28平方米。日，福星公司、福永公司与深圳市规划局签订深地配协字(号《协议书》，约定福星公司、福永公
司在缴纳土地出让金的同时缴纳其中建设用地面积为5739．5平方米的市政配套费10 832
370元。上述土地出让合同及《协议书》签订后，深圳市财政局于日以福永公司为交款单位出具收据，载明收到上述土地出让金17
338 026元及其中建设用地面积为 5739．5平方米的市政配套费10 832
370元。对上述两笔费用，富山宝公司主张均由其交纳，但对土地出让金17 338 026元富山宝公司不能提供证据证明，对市政配套费10
832 370元，福星公司确认是富山宝公司交纳；但对土地出让金17 338
026元，福星公司以上述收据为据，坚持主张是福星公司缴纳。
　　日，富山宝公司与福建省惠安第七建筑工程公司(以下简称惠安建筑公司)签订深圳市基建工程项目《施工合同》，约定惠安建筑公司承包
涉案项目 3幢20层工程的施工。根据富山宝公司提交的证据，即富山宝公司于1994年12月
26日至日出具的欠条显示，福星公司此期间陆续借款．42元(其中一张欠条金额为12643
397．02元，另一张欠条金额为8 740 227．70元)给富山宝公司，其中代富山宝公司向施工单位惠安建筑公司垫付的涉案项目工程款为
26 817 106．53元。富山宝公司诉讼中确认福星公司代其垫付工程款26 817
106．53元，并同意福星公司诉讼中主张的上述借款中与实际垫付工程款的差额部分应算是福星公司借给富山宝公司的款项。因富山宝公司拖欠施工单位惠安建
筑公司对涉案工程项目的工程款，深圳仲裁委员会于 日作出[1999]深仲裁字第
057号《裁决书》，裁决：富山宝公司偿还惠安建筑公司工程欠款2 152 372．28元及利息、停工费4 689
694．8元，以及仲裁费、审计费等。另外，该《裁决书》还查明涉案项目 3幢未完工程评估造价为31 319
478．81元。该裁决作出后，福星公司为解除因该案被查封的房屋，与惠安建筑公司(后改为福建省闽南建筑工程有限公司宝安分公司，以下简称闽南建筑公
司)达成《执行和解协议》，约定富山宝公司拖欠闽南建筑公司上述[1999]深仲裁字第057号裁决书及
[2000]深仲裁字第22号《裁决书》项下确定的债务，包括工程欠款、停工费、仲裁费、审计费等，闽南建筑公司同意作价为人民币796万元(不含利息)
由福星公司全部承担支付；闽南建筑公司在收到上述款后全面放弃上述裁决书中所确定的全部利息，并同意将其拥有对富山宝公司的全部债权转让给福星公司，由福
星公司向富山宝公司负责追索；闽南建筑公司在收到上述款项后申请法院对房屋解封。2005年12月
14日，福星公司向闽南建筑公司付清了上述796万元。
　　日，福永公司取得了“金银城”项目中的23
043平方米建筑面积的宝建开字930329号《建设工程项目施工许可证》。日，福星公司、福永公司取得了上述土地中占地5739．5
平方米、总建筑面积46 341平方米金银城
1号楼的深规土建许字[号《建设工程规划许可证》。福永公司还取得了金银城其中3栋楼建筑面积为46
202．5平方米，共计462套住宅的《房地产预售许可证》和《商品住宅外销许可证》。为方便项目楼盘的销售，福星公司于日还取得了占地
5739．5平方米金银城1号楼金宝阁6-07号代用《房地产证》。日，金银城项目建至3栋15层后全面停工。因金银城项目全面停工，福
星公司、福永公司解除了原与该项目房屋的购房者签订的房产买卖合同，为此，福星公司向金银城项目的购房者退回了所收取的房款。
　　日，福永公司作为乙方，与福星公司、富山宝公司作为甲方就“金银城”项目之财务收支情况达成《结算书》，明确了以下内容：(一)双
方对附件《“金银城”财务核算报告》确认无异，并确认此核算报告之收支账目为截至日止之最终结算，双方均不得对上述核算报告所列的收支
账目提出异议。(二)核算报告第(8)项税项部分，乙方提出暂付
100万港元，其余由甲方代付，甲方予以同意，但甲方申明，日后双方发生经济往来时该代付款必须优先抵扣，乙方对此确认无误。(三)核算报告第(9)项挂
靠部分，是按合作合同条款约定的按实收楼款的6％计算，双方同意：就本期的销售收入(指销售总额)而言，甲方按3％收取挂靠费，日后仍按合同约定的6％计
提，即本项甲方收取的挂靠费实为1 333
768．6元。(四)由于楼盘严重烂尾，甲方将直接面对业主诉讼索偿、换楼处理及延期交楼利益补偿等问题。双方同意，结存在甲方的收入余额在已发售的五栋
楼交楼入住前不作清退，作为甲方处理上述问题时的各项支出，而甲方所负的经济责任仅以上述结存余额为限。(五)明确核算报告第(12)项换楼的八个单位，
此八个单位买卖合同已取消，甲方已与业主达成换楼安排，而业主所付楼款亦相应转作新单位的楼款。(六)由于“福永村”与“富山宝”同为合作的乙方，两方应
是一个整体，对该项目而言，任何一方均不得作出单方面决定，甲方只认可两方联署的合作文件。
　　作为上述《结算书》附件的《“金银城”财务核算报告》(简称《核算报告》)载明：截至日止收支情况：(1)销售总额：86
379 328元(港币，下同)；(2)楼款收入：44 458 964．07元减：(3)支付福永村：16 200 000元；200
000元人民币折港币186 916元；(4)支付富山宝：5 000 000元；(5)律师费：822 380元；(6)宣传费用： 10
070 408．31元(含广告楼书、模型、展销费用)；(7)代理费用：2 676 697．89元；(8)税项：2 164
735．73元(营业税及城建税)； (9)挂靠费：2 667 537．84元；(10)公证费： 259
137．98元；(11)查账费：11 966元； (12)换楼：1 477
810元；(13)退款：244450元；(14)律师楼结存：45 950元。按本结算条款结算余额为：5 129
478．65元。该《核算报告》有福星公司、富山宝公司与福永公司签章确认。诉讼中，富山宝公司以该《核算报告》记载的第(3)项为据主张福星公司、福永
公司对售楼收入中的 44 458 964．07元截留了1620万元港币及
20万元人民币，使得项目缺少后续资金从而导致项目停工，故是福星公司、福永公司的违约才导致项目的停工。而福星公司则认为，其取走的上述款项是富山宝公
司偿还其之前对福星公司的借款而为各方所同意的行为，并非其私自截留，故不存在违约。福星公司对该主张提供了：1．富山宝公司于日出
具，并加盖其印章的《首期结欠报告》(日)。其中载明：福星公司在收取福永公司转来售楼款900万元港币折人民币990万元，及富山
宝公司转来其他项目来款 5 348 000元后，富山宝公司结欠村公司 (福星公司)人民币为12 643
397．02元。福星公司称该结欠款项正好与其提供的证据13中富山宝公司所写金额为 12 643
397．02元的欠条相吻合，由此说明了富山宝公司在向福星公司出具金额为 12 643
397．02元的欠条时，已扣除了福星公司收取的售楼款990万元。2．富山宝公司于同日出具的加盖其公章的《第二期欠款结算情况》(
日止)。载明富山宝公司在扣除物业(福永公司)转来的售楼款620万元港币折人民币682万元后，本期结欠村公司人民币8 740
227．70元。福星公司称该笔欠款恰好对应其提交证据中富山宝公司所写金额为8 740
227．70元的另一欠条。由此可见，富山宝公司在出具欠条时已经扣除了福星公司已取走的1520万元港币后的实欠金额，也即证明了福星公司取走的
1520万元是抵扣了富山宝公司的其他欠款。3．富山宝公司于同日出具的并加盖其公章的《物业转来售楼款(港币)往来情况》。载明：福星公司收港币
1520万元，富山宝公司收港币600万元。福星公司诉讼中称在98年的结算中确认是福星公司收取1620万元港币，富山宝公司是500万元港币。福星公
司对此同意按98年的结算报告为准，以避纷争。4．富山宝公司于同日出具的并加盖其公章的《“金银城”资金往来综合情况》。富山宝公司对福星公司提交的上
述4份证据材料均予认可，但认为应以《核算报告》核对的数字为准，即富山宝公司取走了500万元。
　　由于涉案“金银城”项目在建设开发中出现问题而成为深圳市“52个问题楼盘”之一。2004年9月，深圳市人民政府出台了深府函[号
《关于子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》，同意“在开发商自行处理好债权债务关系的前提下，对问题楼盘进行合作建房或者直接置换土地使用权的受
让方”。日，第三人金安城公司作为直接置换土地使用权的受让方与福星公司就“金银城”项目烂尾楼项目的置换及开发事宜签订《“金银城”置
换合同书》，约定福星公司将涉案土地置换到金安城公司名下，由金安城公司对涉案项目独立开发，金安城公司为此向福星公司支付1．5亿元。2006年8月
21日，双方签订《补充协议》，约定福星公司负责解除所有本项目预售房买卖合同，清退所有业主房款及补偿费，收回该项目已核发的113本代用房产证原件；
负责解除其与富山宝公司签订的该项目合作合同，并承担原合作关系所引起的债务责任及相关费用；负责该项目置换前的建设费以及偿还施工队工程款，本项目土地
使用权登记至金安城公司名下后若由于福星公司原因而出现法院查封，福星公司须尽快解封。
　　上述合同签订后，金安城公司于日领取了深圳市规划局宝安分局就涉案项目42
872．11平方米土地颁发的05-号《建设用地规划许可证》。据此，涉案地块的用地单位登记为金安城公司。金安城公司领取了涉案土地
的《建设用地规划许可证》后，富山宝公司以深圳市规划局宝安分局为被告，诉请深圳市宝安区人民法院判令撤销该《建设用地规划许可证》，深圳市宝安区人民法
院以富山宝公司不是深圳市规划局宝安分局核发
05-号《建设用地规划许可证》的行政相对人，与深圳市规划局宝安分局的具体行政行为没有法律上的利害关系，且富山宝公司没有充分证据
证明其为共同权利人为由，以(2007)深宝法行初字第
419号行政裁定书驳回了富山宝公司的起诉。该裁定书于日被深圳市中级人民法院以(2008)深中法行终字第
35号行政裁定书所维持。
　　日，深圳市工商行政管理局作出深工商外处字[2008]罗1号《行政处罚决定书》，查明富山宝公司于
日和3月14日两次办理变更登记时，向公司登记机关提交了假冒法人股东江西省婺源县宁婺联营开发总公司公章的《外商投资的公司法定代表
人登记表》、《股东会决议》、《委派书》等有关变更申请材料，取得了公司变更登记(即将法定代表人及董事徐金富变更为法定代表人及董事许礼庚，变更公司经
营期限、经营范围等)，决定撤销富山宝公司上述两次工商变更登记，并恢复原登记事项。该《行政处罚决定书》后为广东省工商行政管理局粤工商复决字
[2008]第12号《行政复议决定书》所维持。日，富山宝公司又以深圳市工商行政管理局为被告向广东省深圳市福田区人民法院诉请撤销
上述《行政处罚决定书》，广东省深圳市福田区人民法院经审理于日以
(2008)深福法行初字第189号行政判决书驳回了富山宝公司该诉请。该判决后被深圳市中级人民法院(2008)深中法行终字第
325号行政判决书所维持。
　　在福星公司与富山宝公司，以及福星公司、富山宝公司与福永公司就涉案“金银城”项目签订上述一系列合作开发合同的同时，福星公司与大地国际控股有限公
(以下简称大地公司)，福星公司、大地公司与福永公司也签订了涉案项目合作合同，合同内容与前述一系列合建合同内容基本相同。在本案诉讼期间，富山宝公司
提交大地公司于日出具并经南京市公证处公证的《关于金银城项目有关权益的确认书》[(2006)宁证内经字第58718号]，其中载
明：鉴于大地公司和富山宝公司分别签订的两份合作开发合同，名称虽然不同，但都同指一个标的，即“金银城”项目。由于在合作开发过程中，大地公司应尽的合
同义务，都是由富山宝公司代为完成的，即项目所有投资、融资以及工程建设等事宜，都由富山宝公司独立经办，富山宝公司实际上已经完全取代了大地公司开发商
的地位的事实。大地公司为此追认并确认金银城项目75％的权益属富山宝公司所有，富山宝公司有权独立处分，相应的义务亦由富山宝公司承担。福星公司、福永
公司对该确认书不持异议。
　　日，大地公司与大金利公司签订《转让协议》，约定大地公司将其日和日先后两次与福星公司签订合作开发涉案“金银城”项目协议中大地公司占有股权的
75％转让给大金利公司；大地公司向福星公司声明退出原有协议；大地公司转让“金银城”项目，由大金利公司向福星公司以人民币1．65亿元一次性买断该项目，大金利公司为此补偿大地公司人民币150万元。
　　富山宝公司起诉称，日，富山宝公司与福星公司签订一份《合作投资兴建三星花园合同书》，约定福星公司提供位于深圳机场出口处约
1．5公里(即广深公路三角地带)，面积为44
143．7平方米的一块建设用地为双方合作发展商住用地；富山宝公司负责提供该用地建筑的全部资金及配合建筑开发区有关费用。物业所得的利润分成则以商住
楼销售扣除福永公司挂钩费分成，按利润的25％归福星公司，富山宝公司占75％。另外，合同第七条第二项还明确约定：“本合同生效后，富山宝公司在基建期
内发生的一切债权债务与甲方无关。”即所有债权债务均由富山宝公司承担，福星公司不承担任何风险。1994年
2月22日，双方又签订了一份《补充协议--合作建房转让协议书》，协议约定：福星公司以1．93亿元的价格将其按协议应得商住楼面积转让给富山宝公司。
根据当时当地政府的有关规定，日，富山宝公司、福星公司与福永公司签订《合作开发“三星别墅”合同书》(即挂靠合同)，约定：以福永公
司的名义开发建设并管理，福星公司、富山宝公司提供建设资金；利益分配为福永公司从房产销售总额中提取6％作为经营管理费，其余盈益归富山宝公司和福星公
司。合同签订后，双方均开始履行合同。合同“三星花园”项目以“金银城”的名义获得批准。日，宝安区建设局发给福永公司《建设工程项目
施工许可证》；日深圳市规划国土局给福永公司发放了《深圳市房地产预售许可证》及《深圳市商品住宅外销许可证》。项目前期开发工作进展顺
利，由富山宝公司投资兴建的第一期三栋楼房，在香港售楼200余套，销售总额 86 379 358元港币，实际收款44 458
964元港币。但由于福星公司、福永公司利用职权将绝大部分售楼款截留分掉，导致这三栋楼建至15层后(共18层)因后续资金跟不上而停工，双方因此产生
分歧，对外也失去信誉，无法继续融资，整个项目停工至今，成为深圳市52个问题楼盘之一。按照双方合作合同的特别约定，福星公司只是固定分利而不承担风
险，所有投资和经营风险均由富山宝公司承担；而且在补充协议中更是将其25％的利润分成明确转变成具体、明确的金额，其股权已转化为债权。福星公司在所谓
合作建房中明显属于不承担经营风险，只收取固定利益的情况。因此，本案属名为合作建房实为土地使用权的有偿转让。现项目土地登记在福星公司、福永公司的名
下，既不利于富山宝公司对项目的继续开发建设，也不利于双方之间的权利明析。本案正是由于项目土地挂在福星公司、福永公司名下，才导致履约过程中出现了严
重问题。由于福星公司、福永公司已将自己合法拥有的土地使用权有偿转让给富山宝公司，福星公司、福永公司对合作项目只有转让款的债权请求权，而非股权，故
应当允许富山宝公司办理土地使用权的转名登记手续，然后由富山宝公司继续完成项目的开发建设，尽快复工，彻底解决烂尾问题。据此，特诉请：1．依法确认富
山宝公司与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议--合作建房转让协议书》是名为合作建房实为土地使用权转让的合同；2．判令双方继
续履行《补充协议--合作建房转让协议书》，确认金银城项目土地使用权(价值1．5亿元)归富山宝公司，依法责令办理土地使用权的变更登记手续，由富山宝
公司继续完成该项目的开发建设；3．依法解除富山宝公司、福星公司与福永公司间的挂靠经营关系；4．本案诉讼费由福星公司、福永公司共同承担。
　　日，富山宝公司增加并变更其诉讼请求为：1．确认富山宝公司与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》合法有效，判令双方继续
履行合同；2．确认富山宝公司享有深圳市宝安区福永镇兴围路口西“金银城”房地产项目的土地房屋75％的权益；3．判令解除富山宝公司与福星公司、福永公
司签订的《合作开发“三星别墅”合同书》；4．请求确认福星公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及《&“金银城”置换合同书&补
充协议》无效；5．由福星公司、福永公司、金安城公司共同承担本案诉讼费用。富山宝公司提出上述增加及变更诉讼请求的事实及理由如下：富山宝公司与福星公
司于1992年签订了《合作投资兴建三星花园合同书》，该合同不违反法律法规的规定，且双方已合作进行了实际开发，建设了配套设施及第一期三栋房产，合同
应属合法有效。根据法律的规定，合法有效的合同具有法律约束力，各方应继续履行，并依法办理合作开发的土地使用权变更手续。同时，依据该合同的约定及其他
相关文件，富山宝公司享有“金银城”项目75％的权益，福星公司享有25％的权益，上述事实清楚，证据充分，应予支持。福星公司与金安城公司签订了《“金
银城”置换合同书》及《补充协议》，将“金银城”项目置换给金安城公司。这两份协议明显违反深圳市《关于子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》(深
[号)中关于“在自行妥善处理好债权债务关系的前提下允许对问题楼盘项目进行合作建房或直接置换土地使用权的受让方”的规定。福星公司无
视富山宝公司的合法权益，在与富山宝公司签订的合作合同尚未解除、富山宝公司权益未得到保障和补偿的情况下，虚构“项目经济关系理顺、债务得到清偿”的事
实，直接将土地使用权进行置换，严重损害了富山宝公司权益。金安城公司明知上述事实，仍为获取巨额利润签订了置换合同，双方的行为违反了有关法律法规的强
制性规定，置换合同处分了富山宝公司占有75％权益的房产，应属于无效合同。
　　福星公司答辩称：(一)不同意富山宝公司的第1项诉讼请求，理由如下：1．本案中福星公司与富山宝公司均不具备房地产开发企业资质，双方签订的《合作
投资兴建三星花园合同书》依法应当认定为无效合同，不受法律保护。因此，富山宝公司要求继续履行合同缺乏法律基础。2．富山宝公司已丧失履约能力，其要求
继续履行合同缺乏物质基础。富山宝公司实际上一开始就不具备履行合同的能力，签订合同后，便以该合同为诱饵，大肆对外举债，而所借款项并未投入到项目开发
中，而是挪作他用，并把福星公司作为担保人为其举债承担连带责任。当债务到期无法偿还时，还是要由福星公司承担连带责任代为偿还。富山宝公司目前已是债台
高筑。仅由福星公司代为支付或偿还的款项就有土地出让金和配套设施费28 170 396元；垫付的工程款 33 094
849．42元；富山宝公司因被起诉还债由福星公司代偿的各种债务元，再加上富山宝公司单独还欠其他公司的数千万元的债务，富山宝
公司已资不抵债。3．富山宝公司经营期限已于日届满，且无取得合法持续经营的法律手续，其弄虚作假办理的工商变更登记手续被工商管理部门
依法撤销，富山宝公司由此提起行政诉讼也以败诉而告终，富山宝公司已丧失民事行为能力，已不具备继续经营的主体资格，合同无法继续履行。
4．富山宝公司已构成根本违约，无法实现合同目的，福星公司已于日送达解除合同通知书给富山宝公司，合同事实上已经解除，不存在继续
履行的可能性。富山宝公司构成根本违约的主要事实如下：①合同约定由富山宝公司负责该用地全部投建资金费用，出资是富山宝公司最基本义务。而实际上富山宝
公司根本没有投入资金，正如前所述，项目资金都是由福星公司垫付。②合同约定合建项目三年内完成44
143．7平方米土地的项目开发，但时至今日已过去16年，仅在5739．5平方米的分宗用地上开发了三栋烂尾楼。经过多年已变成危楼，完全丧失了使用价
值。福星公司的上千名村民股东期盼了十六年的土地开发，却没有得到任何回报。正是由于富山宝公司这些根本性违约，致使合同目的完全没有实现，已构成法定解
除合同的条件。富山宝公司负责人许礼庚于
日签收的由福星公司委托律师发出的解除合同通知书，符合《合同法》第九十四条和第九十六条的
规定。(二)不同意富山宝公司的第2项诉讼请求，富山宝公司要求确认其享有金银城房地产项目的土地房屋75％的权益没有任何事实和法律依据。首先，合作合
同并未约定富山宝公司享有金银城房地产项目75％的土地房产权益。富山宝公司在诉状中主张的是金银城项目的物权，而合作合同约定的是富山宝公司履行出资义
务，建成物业所得利润后享有75％或65％的利润分成(视物业性质而定)，享有的只是债权。该债权的实现必须以履行相应的出资义务为代价，完成项目开发并
取得利润后才能兑现。富山宝公司从来没有取得土地使用权和房屋所有权等物权，无权要求法院确认其享有土地和房屋的75％权益。仅凭一纸合同书，是不能将福
星公司和福永公司拥有的47
012平方米的土地使用权中75％的份额据为己有的。(三)同意富山宝公司的第3项诉讼请求，本来富山宝公司就是挂靠经营，不受法律保护，依法应当解除。
(四)不同意富山宝公司的第4项诉讼请求。首先，富山宝公司该诉讼请求不属于本案审理范围，应责令其撤回该增加的诉讼请求。福星公司和富山宝公司签订的
《合作投资三星花园合同书》与福星公司和金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》产生的纠纷中，诉讼主体不同、案由及产生的权利义务关系各不相同，两者
是完全不同性质的纠纷案件。富山宝公司不经起诉就搭便车增加该诉讼请求，违反了《民事诉讼法》第五十六条的规定。其次，福星
公司与金安城公司签订《金银城置换合同书》是在富山宝公司已根本违约导致项目工程烂尾多年，成为深圳市52个问题楼盘之一，福星公司依法行使合同解除权，
解除了与富山宝公司的合作合同后，才与金安城公司签订置换合同，不存在“一女二嫁”问题。再次，金银城置换合同的签订，符合深圳市政府有关处理烂尾楼的政
策，得到了政府有关部门的认可，宝安区政府规划部门已向金安城公司颁发了《建设用地规划许可证》，虽然富山宝公司以利害关系人的身份就规划部门颁发的《建
设用地规划许可证》提起行政诉讼，但其提起的诉讼均以败诉而告终，更进一步证明了《金银城置换合同》合法有效。最后，由于富山宝公司的根本违约造成的项目
烂尾，已引发了社会不稳定因素。此前购买了金银城房产的200多名业主要求退还房款，社会反响很大。而此时富山宝公司早就不见任何踪影，是金安城公司接手
这个项目后，才得以解决因烂尾楼导致的购房者退房风潮，清还了所有小业主的购房款，这样一个利国、利民、利社会的法律行为不能被确认无效。(五)虽然海洋
城公司被迫加为本案的第三人，但迄今为止，海洋城公司在事实上没有与本案形成法律上的利害关系，其所有收购富山宝公司股权的行为，都欠缺必要的法律程序。
就算海洋城公司收购宁婺公司的股权合法，他也仅仅是富山宝公司的股东，富山宝公司有独立的诉讼主体资格，其作为法人的股东不能作为第三人参加诉讼。更何况
海洋城公司未办妥任何一项有法律效力的变更登记手续。综上所述，富山宝公司的5项诉讼请求除第三项外，其他诉讼请求都没有法律和事实依据，请法院驳回富山
宝公司的第1、2、4、 5项诉讼请求。海洋城公司与本案没有法律上的利害关系，不应当作为第三人参加诉讼。
　　福永公司答辩称：(一)富山宝公司已构成根本违约，其没有履行合作合同的基本义务，福星公司已经将土地投入到项目中，但至今为止，富山宝公司没有证据
证明其曾经为项目投入过资金。富山宝公司称其已经履行了合同，但没有任何证据。事实上，只实际完成4000多万元的销售额，没有其所称的8000多万元。
(二)合作合同已按法律的程序解除，不可能继续履行。(三)富山宝公司依合同可以享有合同权利，但无权依照合同享受项目土地房产75％的权益。(四)海洋
城公司作为本案的第三人没有任何事实和法律依据。海洋城公司签订的置换合同实际上是合同权利义务的转让，按合同法的规定，合同义务的转让必须经过债权人的同意，但我方从来没有收到过其要求同意转让的文书。(五)大金利公司与本案没有任何法律上的利害关系，不应作为第三人参加诉讼。(六)福星公司与金安城公司的置换合同合法有效。
　　金安城公司答辩称：(一)福星公司与富山宝公司订立的金银城项目合作开发合同和补充协议均无效，富山宝公司要求继续履行该合同的诉讼请求应予以驳回。
1．富山宝公司提出确认本案合同为土地使用权转让合同，不符合法律规定。福星公司与富山宝公司之间订立的合作开发合同中虽有“建筑期内发生的一切债权债
务”福星公司不承担责任的约定，但富山宝公司不能理解成“不承担任何风险”。首先，该合同是利润分成，没有固定数额，如果发生经营亏损，根据法律规定应当
风险共担，福星公司不可以避免经营风险。其次，按约定建筑施工是由富山宝公司负责，在履行义务的期间内予以责任约束未尝不合理，并不表示在合作开发期间福
星公司不承担任何经营风险。再次，根据福星公司提供的证据，该公司已出资垫付多笔经营期间的债务，总额达几千万元，事实上已履行风险义务。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条所
指固定利润，实为土地使用权转让金。而利润分成比例无法固定，而且可能是负数，视为土地转让金不合理。2．富山宝公司与福星公司订立的合作开发房地产合同
应认定为无效。双方订立合同时都没有取得房地产开发资质，虽然与福永公司签订过“挂靠”经营合同，但不受法律保护。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规
定：“双方都不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”。而且，福星公司在该合同中提供的是政府划拨用地，与富山宝公司订立合同未经政府批准，事后
也未得到政府追认。根据该司法解释第十六条规定，也应当认定合同无效。
3．富山宝公司与福星公司订立合同之后，以开发项目作资本，向多人多处借款建房，引发多项诉讼纠纷，说明其根本不具备开发能力。这是形成“烂尾楼”的主要
原因，应当承担过错责任。(二)富山宝公司不享有金银城项目土地房产75％的权益。根据福星公司与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》，富山
宝公司享有的是金银城项目75％的利润分成而不是权益分成。利润和权益是两个不同的概念，不容混淆使用。在房地产开发活动中，利润必须承担经营亏损之后才
能体现，金银城项目已经停止建设，烂尾楼十年以上，负债累累，根本没有利润可言。权益包含土地使用权和房产所有权，《物权法》第九条规
定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。富山宝公司所谓的75％权益，未补办任何登记手续，所以无依据
予以认定。富山宝公司自签订合作开发房地产合同之后，没有自有资金投入，而是利用金银城项目大肆举债，一系列的判决书和裁定书证明富山宝公司不享有金银城
项目土地房产75％的权益。(三)《“金银城”置换合同书》及《&“金银城”置换合同书&补充协议》的效力与本案其他诉讼请求不是同一个法律
关系，不符合合并审理的受理条件，应当驳回该项起诉。本案审理的是《合作投资兴建三星花园合同书》引起的纠纷，金安城公司与该合同纠纷的当事人没有直接的
法律事实和关系，但案件处理结果同金安城公司有法律上的利害关系的，依法作为无独立请求权的第三人参加诉讼，符合《民事诉讼法》第五十六条之
规定。《“金银城”置换合同书》及《&“金银城”置换合同书&补充协议》是金安城公司与福星公司签订的合同，不是富山宝公司与福星公司之间签
订的合同纠纷，合同主体不同，合同依据的法律事实也不同，该合同与富山宝公司没有直接的法律关系。(四)《“金银城”置换合同书》及《&“金银城”
置换合同书&补充协议》是在《合作投资兴建三星花园合同书》停止履行多年之后，合同标的物已经成为“烂尾楼”事实的背景下，由深圳市政府
(号文件指导签订的土地使用权置换合同，根本不存在损害富山宝公司利益的法律事实。日，国土部门正式复函，同意将该项
目土地使用权置换至金安城公司名下。日止，金安城公司已陆续支付置换款9500万元，说明置换合同实际履行，双方还进一步明确处理债权
债务中的法律责任。日，国土部门给金安城公司颁发了《建设用地规划许可证》。日，宝安区国土部门向市处理问题楼盘领导
小组行文请示，即深国房宝(号《关于处理“金银城”问题楼盘有关问题的请示》，政府部门的处理意见是将土地使用权置换给金安城公司。金安
城公司与福星公司订立的《“金银城”置换合同书》的订立过程，符合相关的法律规定，合同的内容经国土部门同意，且取得规划许可证书，法律应当保护金安城公
司的合法权益。综上所述，富山宝公司没有房地产开发资格，没有投资能力，没有完善用地手续，挂靠在福永公司名下经营，是合作开发房地产合同无效的基本事
实。富山宝公司变更前后的诉讼请求均没有法律依据，应当予以驳回。
　　第三人大金利公司陈述称：(一)徐金富代表大地公司致函福星公司、福永公司，提出退出“金银城”项目，由大金利公司开发。为进一步明确转让，大地公司
于该日与大金利公司签订《转让协议书》，约定大金利公司以1．65亿元买断该项目。故应确认“金银城”项目土地使用权属大金利公司所有，大金利公司对该项
目拥有完全的和充分的权利。(二)大地公司与富山宝公司分别与福星公司签订了合作投资兴建“金银城”项目协议书及补充协议。尽管2003年
4月29日富山宝公司与大地公司签订了《关于抵债物业权属的确认函》，但这是无效的。日，徐金富代表大地公司作出的《关于金银城项目的
有关权益的确认》，以及日所作出的《声明》因与《转让协议》矛盾，且违背诚实信用原则，对大金利公司没有约束力。(三)富山宝公司在
“金银城”项目中是受大地公司的委托，代表大地公司进行管理，直接利害关系人是大地公司，其后果应由大地公司享有和承担。富山宝公司在举证期限届满后又去
增加和变更诉讼请求，应裁定驳回富山宝公司的起诉或判决驳回其诉讼请求。(四)大地公司是本案直接利害关系人，其必须参与本案的诉讼，否则，程序上违法。
　　第三人海洋城公司陈述称：(一)对富山宝公司提出的第一项诉讼请求没有异议。(二)富山宝公司提出的第二项诉讼请求，应按合同履行。(三)同意富山宝
公司的第三项诉讼请求。(四)金安城公司与福星公司签订的置换合同无效。(五)金银城项目属于富山宝公司和福星公司的按份共有财产，富山宝公司在金银城项
目置换关系中依法享有优先受让权。海洋城公司具备开发经营金银城项目的各项条件。由于海洋城公司实际已经成为富山宝公司的股东，双方具有直接的产权关系。
尽管手续上不完善，但不等于没有实体权利的存在。当富山宝公司将其在金银城项目的75％权益份额置换给海洋城公司以后，相应海洋城公司对于金银城项目的任
何置换行为也享有优先受让权。由海洋城公司以高价位受让金银城项目，有利于保护合建双方的投资利益，有利于解决金银城项目的债务纠纷。
　　一审法院认为，双方当事人争议焦点问题是：富山宝公司与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的性质、效力问题；富山宝公司在履约过程中是否存在根本违约，福星公司是否享有单方合同解除权，涉案合建合同是否应继续履行问题。
　　(一)关于富山宝公司与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的性质问题。日，福星公司与富山宝公司就合
作开发涉案土地而签订的《合作投资兴建三星花园合同书》约定，福星公司提供土地，富山宝公司提供资金；涉案项目所得的利润分成以商住楼销售扣除福永公司挂
靠费分成，利润 25％归福星公司，75％归富山宝公司。双方共同管理的固定资产经营或承包、转让等分成则按福星公司占35％，富山宝公司占
65％。上述约定明确了双方权利义务是各自以其提供的土地、资金等作为共同投资条件合作开发房地产，并共享利润、共担风险。因此，该合同应定性为合作开发
房地产合同。随后双方又于日签订《补充协议》，该协议虽约定福星公司将其按照上述合作合同书应得的商住楼以固定的价款转让给富山宝公
司，但同时也明确了共同管理经营之宾馆、商场铺位是双方共同之固定资产，其产权及利润分成仍为福星公司占35％，富山宝公司占65％，且已售的商住楼的管
理收入利润按固定资产的分成比例分成(35：65)；双方组建物业公司，共同管理，合作管理50年。由此可见，《补充协议》只是对《合作投资兴建三星花园
合同书》约定的利益分配方式进行了部分调整，并没有完全约定福星公司只收取固定利益，而是仍包含了福星公司与富山宝公司共担风险、共享利润的利润分配约
定。由于《补充协议》中约定的双方权利义务的性质仍然具备合作开发合同的特征，因此，《补充协议》亦应定性为合作开发房地产合同。富山宝公司主张双方签订
的合同是土地使用权转让合同，与事实不符，依法不予采纳。
　　(二)关于《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的效力问题。双方当事人在签订合建合同时，涉案土地属划拨用地，但在合同签订后福星公司与国
土局签订了《土地使用权出让合同》，缴纳了土地出让金，且土地的用途已经批准变更为商住用地，故涉案标的物具备合作开发的条件。福星公司与富山宝公司虽都
不具备房地产开发资质，但此后双方与有房地产开发资质的福永公司签订了《合作开发“三星别墅”合同书》，约定由福永公司办理涉案项目开发及工程建设的各项
手续。该三方合同签订后，土地主管部门应福星公司、福永公司的申请，同意将涉案土地转让给福永公司，由福星公司、福永公司共同使用兴建涉案地块。随后，福
星公司、福永公司也与规划部门签订了关于涉案项目市政配套费《协议书》，福永公司也由此对先行开发的部分土地及在建房屋取得了建设主管部门、房产管理部门
核发的《建设工程规划许可证》、《房地产预售许可证》等相关批文。行政主管部门上述一系列的批文、证照均是基于富山宝公司与福星公司签订的合作开发合同，
以及富山宝公司、福星公司与福永公司签订的合作开发合同而作出的，故应视为本案双方的合作开发合同，以及三方的合作开发合同已经取得相关行政主管部门的审
批和同意，双方的及三方合作开发合同应认定为有效。富山宝公司诉请双方签订的《合作投资兴建三星花园合同书》合法有效有理，依法予以支持。
　　(三)关于富山宝公司在履约过程中是否存在根本违约，福星公司与富山宝公司签订的合建合同是否应确认已经解除，涉案合同是否应继续履行问题。就福星公
司而言，涉案合作合同签订后，福星公司与土地管理部门签订了《土地使用权出让合同书》，完善了涉案土地进行商住项目开发的用地手续。随后福星公司也完成了
整个涉案项目的规划立项审批工作，于日取得了规划部门颁发的《建设项目详细规划审批表》，此后又取得了富山宝公司拟先行动工兴建部分的
《建设工程项目施工许可证》。可见，福星公司已完成了合作开发合同第三条约定的其应履行的主要义务。就富山宝公司而言，根据双方签订的合作开发合同，富山
宝公司的主要义务是出资及开发建设该项目。经查，对于已缴纳的涉案土地出让金合计人民币17 338
026元，合作开发合同虽约定应由富山宝公司支付，但富山宝公司不能提供证据证明是其缴纳。又根据福星公司持有的财政部门开出的收据，可认定该笔费用系由
福星公司缴纳；而对造价为31 319
478．81元的涉案项目未完工程的工程款，根据福星公司提交的证据及富山宝公司诉讼中的确认，可认定福星公司垫付了其中的26 817
106．53元，及剩余工程款、停工补偿费等796万元，两项共计34 777
106．53元。富山宝公司亦未能提供证据证明其依照合作合同第三条第(二)款第二项的约定提供了资金
1000万元给福星公司作开发费用。涉案项目仅动工修建了三幢15层近28
000平方米的框架结构的事实，表明富山宝公司也未能在合同第三条约定的三年内(至1995年底)完成合同约定的15万平方米的建设。可见，富山宝公司在
履行合同约定的主要出资义务及开发建设义务上，已构成根本违约。鉴于富山宝公司上述履约情况，福星公司委托律师于日向富山宝公司发出
《律师函》，通知富山宝公司解除双方签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议书》。该《律师函》虽无福星公司的签章，但函头已明确该函是受福星
公司的委托所拟，且福星公司对该委托代理行为予以认可。富山宝公司在其负责人许礼庚于日签收该《律师函》后至本案诉讼前也从未提出异
议。故该《律师函》应视为福星公司发出，并在福星公司与富山宝公司之间产生应有的法律后果。由于富山宝公司迟延履行双方合作合同中约定的主要出资义务及开
发建设义务，致使双方合同目的不能实现，福星公司向富山宝公司发函通知解除双方合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同的规定。福星公司解除合同的通知已于2004年12月
25日到达富山宝公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，应依法确认富山宝公司与福星公司之间的合作开发合同
已经在该通知到达富山宝公司时解除。富山宝公司诉请继续履行其与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》，以及要求确认富山宝公司享有深圳市宝安区
福永镇兴围路口西“金银城”房地产项目的土地房屋75％的权益，因与《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，
尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状”的规定不符，依法予以驳回。另外，富山宝公司诉请解除富山宝公司、
福星公司与福永公司签订的《合作开发“三星别墅”合同书》，由于福星公司、福永公司均同意富山宝公司该诉请，对此依法予以照准。
　　(四)对于富山宝公司主张福星公司利用职权将绝大部分售楼款截留私分，导致涉案项目无后续资金停工的问题。该问题涉及对《核算报告》第(3)项所载福
星公司支取售楼款港币1620万元的性质认定。经查，福星公司提交的截止日《首期结欠报告》及截止日的《第二期欠
款结算情况》清楚载明了：富山宝公司之前对福星公司的欠款在扣除福星公司收取的售楼款900万元港币、620万元港币及富山宝公司还来的其他款项后，富山
宝公司仍先后结欠福星公司人民币12 643 397．02元和8 740
227．70元。这两笔结欠金额与富山宝公司随后出具的两张欠条载明的欠款金额完全吻合。同时，上述福星公司取走的售楼款也与富山宝公司随后出具的《物业
转来售楼款(港币)往来情况》载明的福星公司收取售楼款金额完全一致。上述材料显示的福星公司取走售楼款金额1520万元，以及富山宝公司取走售楼款金额
600万元，与《核算报告》第(3)项所载福永公司(福星公司)取走售楼款港币1620万元、富山宝公司取走售楼款港币
500万元尽管并不完全一致，但富山宝公司诉讼中对此除了同意按其取走售楼款港币500万元来认定外，对上述材料的真实性及载明的内容并不持异议；而福星
公司也同意富山宝公司的上述意见，以《核算报告》为准来认定各自取走的售楼款。对此，一审法院依法予以照准。基于以上事实，福星公司主张《核算报告》中福
星公司收取的
1620万元售楼款是富山宝公司向其偿还以前的欠款且为双方所认可，事实清楚、证据充分，依法应予采信。富山宝公司主张福星公司利用职权将绝大部分售楼款
截留私分，导致涉案项目无后续资金停工，因与事实不符，依法不予采纳。
　　(五)对于富山宝公司诉请确认福星公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及《&“金银城”置换合同书&补充协议》的效力问题。
一审法院认为，《“金银城”置换合同书》及《&“金银厅”置换合同书&补充协议》由福星公司与金安城公司签订，设立的是福星公司与金安城公司
之间的民事法律关系，且福星公司在与金安城公司签订上述合同时，福星公司与富山宝公司之间的合作合同已经解除。故富山宝公司既不是上述两合同的签订主体，
也与上述合同确立的民事法律关系并无直接的利害关系。富山宝公司诉请确认上述两合同无效，依法不予处理。
　　至于大金利公司主张涉案土地使用权属其所有的问题，因与本案讼争的福星公司、福永公司与富山宝公司之间的合作开发房地产法律关系无直接的利害关系，大金利公司应另循途径解决，在此不作处理。
　　综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第
(四)项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第十九条的规定，判决：一、解除富山宝公司、福星公司与福永公司签订的《合作开发“三星别墅”合同书》；二、驳回富山宝公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币760
010元，由富山宝公司负担684 009元，福星公司、福永公司负担76
001元；诉讼保全费人民币5000元，由富山宝公司负担。
　　富山宝公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销广东省高级人民法院 (2006)粤高法民一初字第18号民事判决；
2．同意一审认定上诉人与第一被上诉人签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》合法有效，请求判令双方继续履行合同；3．请求判决上诉人享有
深圳市宝安区福永镇兴围路口西“金银城”房地产项目的土地房屋75％的权益；4．请求判决确认第一被上诉人与第三被上诉人签订的《“金银城”置换合同书》
及《&“金银城”置换合同书&补充协议》无效；5．由全部被上诉人共同承担本案诉讼费用。事实和理由如下：
　　一、富山宝公司依据与福星公司、福永公司签订的合作合同享有“金银城”项目的土地、房屋75％权益，富山宝公司的权益应得到保护。认定双方约定的合作
开发分成模式究竟是利润分成还是建筑面积分成，应当综合各类文件来判断合同双方的真实意思表示，而并非仅只看字面的表述。而至少有以下几方面的材料证明双
方的真实意思表示是约定面积分成而不是利润分成：
(一)本案双方合作开发模式是一方出地一方出钱，并且约定一切债务由富山宝公司承担，对于合作开发的项目而言，由于全部债务均由富山宝公司承担，合作项目
本身并没有承担任何债务，项目开发成果包括土地和建成的地上建筑物，如果建筑物实际销售的，则按销售款项计算利润，如果没有销售则按建筑物面积进行分成。
从最初三星花园立项的可行性报告也可以看出，
日《福永三星花园可行性研究报告》也明确写明合作双方各按75％及25％分得房产；另外从合同约定来看，合作开发合同第五款2项关于
“利润分成”的约定是这样表述的：“双方合作兴建的物业产权均享有出租、抵押、转让、外销等权益”，出租、抵押、转让、外销等权利均属于物权的范围，即收
益与处分权利，表明双方约定的是对物业产权共同所有；这里所计的分成也是对物业产权面积的分配。(二)
日，福星公司与富山宝公司签订了《补充协议》，约定福星公司将应得商住楼25％的面积54
675平方米按每平方米3500元转让给富山宝公司，总价为一亿九千余万元，该协议尽管没有履行，但充分说明双方当时所约定的利润分配实为建筑面积分成。
日，福星公司曾出具的《经济担保书》，明确表明“深圳大地公司(即富山宝)享有土地房屋权
75％，并拥有使用、租赁、抵押、转让、销售和合作的权力，使用期七十年，深圳大地公司可以抵押、合作、融资、借款”。(三)深圳中院(2003)深中法
民五初字第161号民事裁定书、(2005)深中法执字第820号协助执行通知书；石家庄中院(2006)石法执字第00146号协助执行通知书；河源中
院 (2004)河中法执字第39-2号民事裁定书；宝安区法院(2006)深宝法执字第2316-1、
2318-1号民事裁定书；揭阳中院等各级法院先后作出的民事裁定书或协助执行通知书均基于同一个理由，即富山宝公司拥有金银城项目75％份额，而对金银
城项目进行查封；除部分裁定因执行完毕而解封外，至今还有包括石家庄中院作出的生效法律文书所确认的事实，可以作为法院处理案件的依据。综上所述，富山宝
公司在“金银城”项目中享有75％的权益，并且该权益是“金银城”项目的土地、房屋建筑面积75％的权益。一审判决未查清相关事实，错误认定富山宝公司享
有的是“金银城”项目利润分成的权益，依法应予以纠正。
　　二、福星公司不具有合同解除权，一审判决认定富山宝公司与福星公司、福永公司的合作合同已于2004年解除是错误的。首先，福星公司于2004年4月
发出关于解除《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的《律师函》，但是该《律师函》并没有福星公司的任何签章，无法证明《律师函》所列内容是经福
星公司的委托而发出。一审判决以“函头已明确该函受福星公司委托所拟”为由认为确系福星公司委托，理由不成立。其次，福星公司本身也认为合作合同并未因
《律师函》的通知而解除，如果福星公司也认为其已通过《律师函》解除了双方的合同，则其在(2006)粤高法民一初字第26号案件中的诉求应是请求确认解
除合同通知的效力，而不是仍然请求一审法院判决解除双方的合作合同。第三，福星公司与金安城公司在2006年8月签订的《&“金银城”置换合同
书&补充协议》第一条甲方责任第5项约定，由福星公司负责解除与富山宝公司、大地公司所签订的合作合同，可见福星公司直至将“金银城”项目进行违法
置换，其自身也认可双方的合作合同并未解除。第四，《律师函》上签署的日期是日，而送达富山宝公司的时间却是2004年年底，前后相差
8个月之久，在法律上应当认定无效。第五，一审判决书认为富山宝公司负责人未提出异议即可视为同意错误。对于解除合同这种重大并将产生重要法律后果的行为
只能是明示。一审判决将未表示异议解释为同意，是对合同法的歪曲。综上，一审判决未查明上述事实，错误认定合作合同已经解除，依法应予以纠正。
　　三、福星公司、福永公司与金安城公司所签订的置换合同应属无效，一审判决完全无视置换合同违反有关强制性规定的事实，以富山宝公司不是置换合同的签订
主体、无直接的利害关系为由不予处理富山宝公司的诉讼请求。(一)福星公司、福永公司与金安城公司的置换合同违反众多强制性规定，依法应认定为无效。
(1)置换合同违反深圳市政府“理顺债权债务”的规定，且违反了《城市管理法》关于“权属有争议的土地不得转让”的强行规定，应属无效。深圳市政府《关于
子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》明确规定置换的前提是“自行妥善处理好债权债务关系”，同时，深圳市国土资源和房产管理局宝安分局在《关于
“金银城”置换方案复函的申请》和复函中(深国房函第BA0500850号)对福星公司与金安城公司的回复要求：“同意你们在自行理顺债权债务关系，妥善
处理好与该项目原投资商、施工单位、预售人等经济利益主体问题的前提下，将该项目土地使用权置换至深圳金安城投资发展有限公司”。而福星公司、福永公司及
金安城公司完全无视上述要求，径行置换，违法明显。另外，根据《城市管理法》第三十八条第五项的规定，对权属有争议的房地产不得进行转让，本案中关于金银
城项目土地及权属的归属问题，包括本案当事人在内的多方主体提出了权利主张，属于权属争议中的房地产，依法不能进行转让。(2)置换合同违反“未取得土地
使用权证的房产不得转让”的强制性规定，应属无效。《城市房地产管理法》第三十八条第(六)项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让；第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规
定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当
认定合同有效。”从以上规定可以看出，取得土地使用权证书是转让房地产必要前提条件，如果在起诉前仍未取得土地使用权证书的，转让合同无效。本案即属于这
种情况，诉讼至今也未取得土地使用证书，因此置换合同无效。(3)置换合同违反“司法机关依法裁定查封或以其他形式限制权利的房产不得转让”的规定，应属
无效。本案中置换合同先后签订了两次，日签订的前一份置换合同由于签约主体仅为福星公司与金安城公司，而土地登记产权人为福永公司，没有
福永公司作为合同当事人，形式上也不符合法律的要求，因此在2006年
8月2日所签订的置换合同补充协议加入了福永公司，置换合同是否有效应以补充协议的签署日期来判断。日，深圳中院作出(2003)深中
法民五初字第161号民事裁定书，明确查封富山宝公司名下享有75％的金银城项目的权益，该裁定在送达福星公司、福永公司后即产生法律约束力，而福星公
司、福永公司仍然与金安城公司签订置换合同，违反了《城市房地产管理法》第三十八条第二项规定，应属无效。(二)福星公司、
福永公司与金安城公司恶意串通所签订的置换合同损害了国家、集体及富山宝公司的利益，富山宝公司依法有权提起诉讼确认置换合同无效。富山宝公司享有金银城
项目75％的权益，福星公司、福永公司及金安城公司擅自单方置换转让土地，严重损害了富山宝公司的权益，富山宝公司与置换合同所涉及的土地有直接的利害关
系，富山宝公司依法有权确认该合同无效。(三)富山宝公司拥有金银城项目75％的权益，福星公司和福永公司未经富山宝公司同意而进行转让，属于无权处分行
为，该行为未经富山宝公司同意或追认而无效，并且置换合同严重损害了福永村民的利益。
　　四、一审判决漏列必须参加诉讼当事人之一的大地公司进行审判，不仅违反法定程序，在实体上也损害了大地公司及上诉人的合法权益，依法应发回重审或予以
改判。(一)大地公司作为必要共同诉讼当事人，一审判决剥夺其参加诉讼的权利，属于严重的程序违法，依法应当发回重审。
(1)在(2006)粤高法民一初字第26号案中，被上诉人曾将大地公司一并起诉，后又以其他理由撤回、而本案中，一审法院曾追加大地公司参与诉讼，但一
审法院为简化诉讼程序，认为大地公司的权益转让给富山宝公司后，大地公司即与本案的处理无利害关系，便剥夺了大地公司参加诉讼的权利。若大地公司不参与本
案的诉讼，大地公司将失去主张权利的机会，将不利于从根本上解决“金银城”项目的债务纠纷，促进工程项目尽快恢复建设，从而彻底解决历史遗留问题。(2)
本案中，双方所争议的合同为福星公司与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》(以下简称“《合同一》”)，富山宝公司依据该合同享有“金银城”
项目75％的权益。同时，大地公司与福星公司就同一标的物“金银城”项目也签订了《合作投资兴建深圳国际机场配套工程--“金银城”合同书》(以下简称
“合同二”)，《合同二》至今合法有效，未有任何一方主张解除，大地公司依据《合同二》在“金银城”项目中也享有土地、房屋75％权益。(二)一审判决实
体上存在违法之处，损害了富山宝公司及大地公司的合法权益。本案中，富山宝公司依据与福星公司、福永公司签订的合作合同享有“金银城”项目的土地、房屋
75％的权益，同时依据大地公司与福星公司、福永公司签订的合作合同也享有“金银城”项目75％的权益。而大地公司所签合同合法有效，各方至今均未主张合
同无效或解除，无论富山宝与福星公司、福永公司所签订的合同效力如何、是否解除，均不影响富山宝公司依据大地公司}