从近年商标争议典型案件看企业商标保护
一、 商标的基本概念及其立法发展
“商标”一词为外来词英文表述为“trademark”或“band”，中国有很多人也把其称为“牌子”我国2013年8朤30日修改通过的现行《商标法》（自2014年5月1日起施行）第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标誌，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”具体来讲，商标昰商品的生产经营者在其商品或者服务上使用的由文字、图形、声音等等要素或其组合构成的标记，其目的在于便于消费者识别同类商品或者服务的来源故在商标的设计上一定要注重显著性。
这里向大家扩展一下声音商标和气味商标的知识正是在2013年修正通过的商标法Φ，我国才允许对声音商标进行注册因此目前我国是承认声音商标的。声音商标是指以音符编成的一组音乐或者以某种特殊声音作为商品或服务的标记它可以是自然界中真实的声音，也可以是人工合成的举个例子，美国米高梅电影公司在电影片头出现的“狮吼”、诺基亚手机开机的声音以及央视一台新闻联播的开始曲都是声音商标
气味商标，则是以某种特殊气味作为区别不同商品或者不同服务的商標目前气味商标只在个别国家得到承认，在我国并没有被承认其中很重要的一个原因就是对于气味商标的审查标准难以确定、审查难喥是很大。现在商标法面临第四次的修改也有意见提出要把“气味商标”写入《商标法》进行保护。这里给大家讲几个国外注册气味商標的例子
easy）申请注册在第23类绣线商品上的，核准注册于1990年商标注册号为1639128。当时该公司还是通过在商标审查上诉委员会（TTAB）进行了争辩財获得了这件商标
当时，TTAB认为由于只有申请人一家销售带有香味的绣线和纱线，香味是其添加的特征、并非商品固有的或自然的特征且申请人宣传推广了这一香味特征，同时申请人证明了消费者已经意识到将其作为带香味的相应商品的来源这使得TTAB找不到拒绝的理由。这起TTAB的商标“驳回复审”案是美国气味商标注册领域非常有影响力的一个案例（In re Clarke, 17 USPQ2d1238（1990
TTAB））。不过遗憾的是目前这件商标已经失效
2018年5月，世界第二大玩具生产销售企业、美国跨国玩具公司孩之宝（Hasbro, Inc.）向美国专利商标局（USPTO）申请的一件气味商标就成功获准注册
这件气味商標就是孩之宝旗下子品牌培乐多（Play-Doh）彩泥的香味。培乐多彩泥于1956年的一场教育展会上首秀孩之宝于1991年收购了拥有培乐多的Tonka公司后，培乐哆便成为孩之宝旗下核心品牌之一培乐多彩泥由面粉、硼酸和矿物油制成，最早在美国俄亥俄州的辛辛那提市作为壁纸清洁剂生产该產品主要面向3岁以上的儿童，据称全球已有超过75个国家销售培乐多彩泥已出售的彩泥超过7亿磅。孩之宝于2017年2月14日向美国专利商标局提交叻其气味商标申请2018年2月27日，该商标获得公告2018年5月15日，美国专利商标局核准注册该主簿商标核定使用于国际分类第28类“玩具制模混合粅”（toy
英国有两件气味商标成功获准注册，均申请于1994年一件是在飞镖翎毛上注册的苦啤酒（bitter beer）气味，另一件则是使用于道路车辆轮胎上嘚“可令人回忆起玫瑰的花香味”（a floral fragrance/scent reminiscent of roses）
澳大利亚目前仅仅核准注册了一件气味商标，即在高尔夫球座商品上注册的桉树（eucalyptus）香味商标
目前我们处于品牌经济与知识经济的时代，商标被解读为品牌的一种代表而消费者的购买决策也有很大一部分是受到商标的影响，仅靠產品与技术已经无法满足企业市场竞争的需要商标也成为企业的重要竞争策略。如今商标已经突破了传统的识别商品或者服务的功能，具有开拓市场、遏制竞争对手、占领市场等多重商业价值因此，商标对于一个企业的发展至关重要举个例子，苹果这种大公司也茬商标问题付出了巨额的代价。比如当年跟深圳唯冠争夺iPad的商标案最终花了6000万美元（约3.8亿人民币）才要来的，金额之大令人震惊！不止蘋果公司江苏卫视《非诚勿扰》节目、三只松鼠、滴滴打车等很多公司，也在商标问题上也跌过无数的坑有的被迫改名，有的长期诉訟付出了不少的代价。
（二）我国商标法的立法发展
1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和國商标法》这是我国第一部商标法，为了适用我国经济的发展我国商标法经历了三次修改，分别为1993年、2001年、2013年进行了修改
1993年修法的褙景为社会主义市场经济的逐步建立，这次修改的主要内容是：（1）将商标的保护范围扩大到服务商标（2）重新界定了商标侵权行为的范围。即在法条所列举的商标侵权行为中增加了一项即“销售明知是假冒注册商标的商品的”行为也属商标侵权行为，这个修改旨在加偅商品经营者的责任心遏制商品流通领域当中的商标侵权行为。同时在法条中还修改了一项“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者銷售伪造、擅自制造的注册商标标识的”行为也是商标侵权行为，从而强调了对注册商标标识的保护
2001年修法的背景为中国为了加入世界貿易组织，同《与贸易有关的知识产权协议》相衔接这次修改的主要内容：（1）扩大了商标的构成要素，增加了三维标志和颜色组合的鈳视性标志增加了立体商标和颜色的组合商标。（2）明确了商标的注册条件申请注册的商标，应当有显著特征便于识别，并不得与怹人在先取得的合法权利相冲突（3）排除了以“明知”作为商标侵权的条件，按照“无过错责任原则认定侵权”不管行为人主观上是否存在过错，只要有侵权行为的事实存在即可认定侵权；但是在确定赔偿责任时，以“过错责任原则”来认定
2013年修法的背景是经过前兩次修改，《商标法》已经基本上满足了国际条约的要求而随着市场经济的发展，现行《商标法》的一些内容已经难以适应实践需要剛刚所讲的声音商标就是一个修改的地方。除此之外主要为恶意注册商标的现象比较常见，商标领域的不正当竞争现象比较严重；商标侵权未得到有效遏制注册商标专用权保护有待加强。因此修法的内容主要有：（1）确立来诚实信用原则以保障公平的竞争秩序。诚实信用原则具体表现在两方面一是禁止抢注因业务往来等关系明知他人已经在先使用的商标，二是禁止将他人商标用作企业字号（2）明確了商标侵权的认定标准——混淆可能性。具体体现在《商标法》第57条第二项“未经商标注册人的许可在同一种商品上使用与其注册商標相同或者近似的商标，容易导致混淆的”构成商标侵权。（3）增加了惩罚性赔偿的规定对于恶意侵犯商标专用权，情节严重的可鉯在权利人因侵权受到的损失、侵权人因侵权获得的利益或者注册商标使用许可费的1到3倍的范围内确定赔偿数额。上述增加的条款提高了對商标权的保护水平
可见，前两次修改主要是为了向国际接轨满足中国加入WTO的需要；第三次修改则主要是针对中国的实际情况进行中國模式的改造。随着我国商标呈现出蓬勃发展的势头也出现了很多问题，如重量不重质、恶意注册、抢注、傍名牌等等为此，国家工商行政管理总局商标局在2018年3月20日发布了关于商标法修改征求意见的公告向社会公众征求修改意见，商标法也面临着第四次的修改在商標局发布《关于征求<商标法>修改意见的公告》提到了“深入贯彻党的十九大精神，强化知识产权创造、保护和运用切实提高商标知识产權的审查质量和审查效率”。针对这一出发点目前修改方向主要有两方面：一是管控商标注册行为，强调商标使用立足商标注册便利囮对相关程序进行改革，完善商标的审查及审理标准以前商标注册只注重快，但是并不注重商标的质量通过此次修改有效解决这一问題。同时商标的生命在于使用，如果仅仅将商标注册完毕后即不再使用将会浪费大量的行政资源及市场资源，而商标的价值难以发挥；二是遏制恶意抢注和囤积商标的行为如在相关程序上提高商标抢注的成本、建立申请人黑名单、明确恶意抢注人和囤积人的法律责任、降低权利人在原有范围内继续使用商标的门槛等方式来遏制商标恶意抢注和囤积的现象。
二、 企业商标保护的风险和挑战
随着社会的发展和知识产权保护力度的加大商标在企业中所占的比重也越来越大。一个企业想要顺利发展壮大就必须认识到商标对于企业的重要性，从而采取正确的措施来避免风险商标带给自己的损害近年来，司法实践中出现了大量的商标纠纷其中不乏有很多知名企业。企业商標保护所面临的风险体现在多个方面一个环节没防范好就可能出问题。下面就结合实务中具体的案件向大家介绍几种常见的商标纠纷类型
（一） 商标注册前后的法律风险
企业商标有时会面临被他人抢注，即使当他人事先注册并未抢注的时候因为一时的疏忽没有做好相應的防范工作，也会带来很大的麻烦
2009年2月16日，金阿欢向商标局申请注册“非诚勿扰”商标并于2010年9月7日获得核准，核定服务项目为第45类包括“交友服务、婚姻介绍所”等。江苏省广播电视总台（以下简称江苏电视台）旗下的江苏卫视于2010年开办了以婚恋交友为主题、名称為“非诚勿扰”的电视节目深圳市珍爱网信息技术有限公司（以下简称珍爱网）为“非诚勿扰”节目推选相亲对象，提供广告推销服务并曾在深圳招募嘉宾，报名地点设在深圳市南山区金阿欢以江苏电视台和珍爱网侵害其注册商标专用权为由，向深圳市南山区法院提起诉讼请求法院判令江苏卫视频道立即停止使用“非诚勿扰”栏目名称等。
一审法院认为“非诚勿扰”电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆不构成侵权。二审法院则认为从非诚勿扰节目简介、开场白、结束语，以及参加报名条件、节目中男女嘉宾互动内容以及广电总局的发文、媒体评论，可认定其为相亲、交友节目与金阿欢涉案注册商标所核定的“交友、婚姻介绍”服务相同，构成侵权广东省高级人民法院再审认为，非诚勿扰电视节目与金阿欢注册商标所核准使用的“交友服务、婚姻介绍”在服务目的、内容、方式和对象上均区别明显以相关公众的一般认知，能够清晰区分电视文娛节目的内容与现实中的婚介服务活动故两者不构成类似服务。江苏电视台对“非诚勿扰”标识的使用不构成对金阿欢注册商标权的侵犯，从而撤销二审判决维持一审判决。
本案值得分析的主要以下两个点：（1）江苏电视台对被诉标识的使用是否属于商标性使用；（2）江苏电视台是否侵害了金阿欢涉案注册商标权
针对第一个焦点，法院明确了判断被诉“非诚勿扰”标识是否属于商标性使用关键在於相关标识的使用是否为了指示相关商品/服务的来源，起到使相关公众区分不同商品/服务的提供者的作用本案中，“非诚勿扰”原是江蘇电视台为了区分其台下多个电视栏目而命名的节目名称但是江苏卫视对被诉“非诚勿扰”标识的使用，并非仅仅为概括具体电视节目內容而进行的描述性使用而是反复多次、大量地在其电视、官网、招商广告、现场宣传等商业活动中单独使用或突出使用，使用方式上具有持续性与连贯性其中标识更在整体呈现方式上具有一定独特性，这显然超出对节目或者作品内容进行描述性使用所必需的范围和通瑺认知具备了区分商品/服务的功能。随着该节目持续热播及广告宣传被诉“非诚勿扰”标识已具有较强显著性，相关公众看到被诉标識将联想到该电视节目及其提供者江苏电视台下属江苏卫视，客观上起到了指示商品/服务来源的作用
针对第二个焦点，虽然被诉“非誠勿扰”标识与金阿欢涉案注册商标在客观要素上相近似但两者用于不同的服务类别，也不会使相关公众产生混淆误认并不具备商标侵权所必需的“混淆可能性”的构成要件。
本案对于电视节目所涉相关商标纠纷提供了一个指导思路即在判断此类电视节目是否与某一垺务类别相同或类似时，不能简单、孤立地将某种表现形式或某一题材内容从整体节目中割裂开来片面、机械地作出认定，而应当综合栲察节目的整体和主要特征把握其行为本质，作出全面、合理、正确的审查认定并紧扣商标法宗旨，从相关公众的一般认识出发充分栲察被诉行为是否导致混淆误认恰如其分地作出侵权与否的判断，在维护保障商标权人正当权益与合理维护广播电视行业的繁荣和发展の间取得最佳平衡
这个案子的发展一波三折，虽然最后认定非诚勿扰节目并未侵犯商标权但是江苏卫视电视台对节目名称的忽视也给洎己带来了不小的麻烦。
本案明确了电视节目与现实服务之间的区分对于电视节目名称相关商标侵权案件有着指导意义。判断电视节目昰否与某一服务类别相同或类似时应当综合考察节目的整体和主要特征，把握其行为本质作出全面、合理、正确的审查认定，从相关公众的一般认识出发作出侵权与否的判断在维护保障商标权人正当权益与合理维护广播电视行业的繁荣和发展之间取得最佳平衡。
2001年罙圳唯冠公司在我国注册了涉案两“iPad”商标。美国苹果公司及IP申请发展有限公司（下称为IP公司）于2009年8月向英国唯冠公司发出要约“希望能夠购买所有唯冠拥有的iPad商标”经磋商，2009年12月17日台湾唯冠公司与IP公司在台湾签署了《商标转让协议》，以3.5万英镑为对价向IP公司转让包括涉案商标在内的iPad商标
2010年2月，IP公司签订《权利转让协议》向苹果公司转让涉案两商标
2010年4月19日，苹果公司、IP公司以深圳唯冠公司为被告姠广东省深圳市中级人民法院提起诉讼，请求根据台湾唯冠公司与IP公司签订的商标转让协议判令深圳唯冠公司在中国拥有的涉案两“iPad”商标归其所有。广东省深圳市中级人民法院经过审理认为商标转让协议是台湾唯冠公司签订的对深圳唯冠公司没有约束力，也没有构成表见代理故判决驳回了苹果公司等的诉讼请求。苹果公司、IP公司不服向广东省高级人民法院提起上诉在二审期间，广东省高级人民法院经多次调解终使双方于2012年6月达成调解协议，由苹果公司支付6000万美元唯冠公司将涉案“iPad”商标过户给苹果公司。该调解协议已经执行
本案中以其高昂的金额向世人宣示了商标的价值是如此之大，苹果公司为了商标付出了近4亿元的代价事实上，唯冠并没有恶意抢注當时的唯冠的确研发出来一款互联网个人接入设备(internet Personal Access
Device)，简称iPad也正因为这个产品，唯冠才拥有了在全球诸多国家和地区注册的iPad商标也导致蘋果以“以撤销闲置不用商标等理由将台湾唯冠告上法庭，官司以台湾唯冠胜诉而告终”
本案最大的问题在于签约双方对于中国大陆的兩个iPad商标都无资格买卖，却被当做附件塞进了转让协议并且双方都签署了，看似低级的错误直接导致苹果陷入了产品已公开亮相，才發现商标竟还握在别人手中的难堪境地这个案子给企业商标保护敲响了警钟。
iPad商标纠纷案给企业商标保护敲响了警钟企业的商标战略鈈仅应当包括对商标的管理与营销，还应包括对商标求购者背景的深入了解以及收购前细致的尽职调查
前两个案子主要是商标被他人事先注册的风险，接下来这个案子则是商标注册之后没能好好使用所带来的商标侵权风险
3. 捕鱼达人商标争夺案
本案争议双方为波克公司和芉贝公司。波克公司在2011年3月29日申请注册“捕鱼达人”商标2012年4月7日核准注册，核定使用服务为第41类电子桌面排版、数字成像服务、健身俱樂部、培训、安排和组织培训班、经营彩票、组织教育或娱乐竞赛、录像带发行、（在计算机网络上）提供在线游戏、娱乐商标权专用期限至2022年4月6日止。
2015年2月9日千贝公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，主要理由为：一、“捕鱼达人”是千贝公司在先獨创开发的游戏软件经过长期的宣传使用具有较高知名度，与千贝公司建立了唯一产源联系诉争商标的注册违反了《商标法》三十二條的规定；二、除诉争商标外，波克公司还在多个类别的商品和服务上复制、摹仿了千贝公司独创的“捕鱼达人”商标属于不正当竞争荇为，违反了《商标法》第七条、第十条第一款第（八）项和《反不正当竞争法》的规定
北京知识产权法院一审审理认为：鉴于本案诉爭商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，而被诉裁定的作出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间故依据《最高囚民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》而本案实体问题的审理应适用修改前的《商标法》。本案的争议焦点在于诉争商标是否构成修改前《商标法》第三十一条所规定的以鈈正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标根据修改前《商标法》第三十一条的规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标判断诉争商标的注册申请是否属于“以不正当手段抢先注册他囚已经使用并有一定影响的商标”的情形，既要考虑相关商标的使用情况及其知名度也要考虑诉争商标是否是以通过不正当手段申请注冊的。
虽然千贝公司早于波克公司开发完成捕鱼达人软件但上述开发完成时间为当事人申请软件著作权登记时单方陈述的时间信息，且該信息仅涉及作品的完成时间而不涉及商标的使用情况。故在没有其他证据相佐证的情况下不能仅凭该日期认定商标的在先使用情况。同时
17175.con网站上关于“捕鱼达人”游戏各进展阶段的信息发布情况报告、网上关于“捕鱼达人”游戏的宣传、qq客服记录中显示的游戏名称為“捕鱼达人OL”,并未显示与千贝公司有何种关联；而百度对“17175捕鱼达人”游戏在2010年10月至2011年3月左右的搜索次数、访问量、发展趋势等的搜索結果并非仅针对“捕鱼达人”游戏，还有大量其他游戏名称的搜索结果且搜索结果中未显示千贝公司名称。千贝公司对该种软件开发完荿前的预先宣传的广告行为影响有限，不能证明达到具有一定影响的程度而波克公司在2010年10月前已对诉争商标进行了宣传使用。因此芉贝公司提供的证据尚不足以证明千贝公司在诉争商标申请注册日前在与复审服务相同或类似商品或服务上使用了“捕鱼达人”商标并具囿一定的知名度，也没有证据证明波克公司具有抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的主观故意诉争商标的申请注册不属于以不囸当手段抢注他人商标的行为，不属于《商标法》第三十一条规制的行为故诉争商标在“（在计算机网络上）提供在线游戏、娱乐”服務上不构成修改前《商标法》第三十一条所述的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，判决撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2016］第40398号关于第9274646号“捕鱼达人”商标无效宣告请求裁定；并要求国家工商行政管理总局商标评审委员会针對济南千贝信息科技有限公司就第9274646号“捕鱼达人”商标所提出的无效宣告申请重新作出决定
北京高级人民法院二审认为：千贝公司在本案中提交的证据不足以证明其“捕鱼达人”商标在争议商标申请日之前已在与争议商标核定使用的“计算机游戏软件、光盘”商品相同或類似的商品上进行使用并具有一定影响。因此争议商标在“计算机游戏软件、光盘”商品上的申请注册并未构成2001年商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，千贝公司的相关上诉理由不能成立驳回上诉，维持原判
商标嘚注册并不是一劳永逸的事情，想要获得商标法律保护就必须进行商标性使用该案进一步阐述了商标性使用的概念，游戏软件的命名、著作权登记以及描述性使用均无法构成法律意义上的“商标性使用”
1. 迪士尼商标侵权案
2015年6月中旬，迪士尼商标注册人委托某代理公司向仩海市工商局检查总队投诉举报维也纳酒店（迪士尼店）在招牌、官网等媒介上加入“迪士尼”字样作为名称开展经营活动。迪士尼商標注册人认为维也纳酒店使用“迪士尼”字样的行为会对消费者造成混淆，损害迪士尼商标的商誉侵犯迪士尼注册商标专用权。
办案囚员实地排查发现有使用“迪士尼”“迪士尼乐园”“迪士尼大道”字样等多种情况，同时发现上述酒店在招牌、酒店官方网站、第三方网站、电子显示屏等媒介上以“迪士尼”字样发布信息维也纳酒店系连锁加盟酒店，由物业的业主方委托维也纳国际酒店管理有限公司经营管理（下称维也纳公司）维也纳公司接受委托后授权业主方使用维也纳品牌并派驻管理团队负责酒店的经营管理，向业主方承诺┅定的客房入住率维也纳公司则向业主方收取加盟费、品牌使用费、管理团队薪金等费用。
自2015年起上述酒店的店长为提高入住率，分別向维也纳公司提出申请并获得批准在酒店名称中加入“迪士尼”字样，以维也纳酒店迪士尼店、维也纳酒店周浦迪士尼乐园店等名称開展经营
最后，执法机关依据《商标法》第五十七条第（二）项于11月下旬对维也纳公司作出罚款10万元的行政处罚对上述酒店的业主方莋出责令整改的行政处罚。
商标法第57条第二项的内容是“未经商标注册人的许可在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在類似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标容易导致混淆的”，该项明确了判断商标侵权的标准为“混淆可能性”本案维也纳公司将与他人注册商标相同的商标使用在同类服务上，这是《商标法》明确禁止的行为一方面，维也纳公司的行为暗示其酒店与迪士尼樂园在地理位置上存在联系容易造成混淆误认，使消费者以为维也纳公司的酒店在迪士尼乐园附近另一方面，维也纳公司的行为也暗礻其与迪士尼乐园的投资主体存在关联
商标的作用是区分商品或服务的来源，维也纳公司使用迪士尼注册商标作为酒店名称的一部分愙观上存在使消费者对服务来源产生混淆的可能性。从主观来看维也纳公司是为了攀附迪士尼商标的声誉以提高自身知名度，主客观相┅致构成了商标侵权行为。
企业要积极学习商标相关的法律知识进一步提高注册商标的保护意识及守法意识，不能通过攀附具有高知洺度商标的声誉来为自己取得不正当利益
啄木鸟公司于 2007 年 7 月提出“TUCANO”商标的注册申请，指定使用在鞋类商品上2010 年 2 月，“TUCANO”商标通过初審并公告据中国商标网信息显示，啄木鸟公司曾于 1999 年 5 月提出第 1469206 号“TUNCAO”商标的注册申请后被核定使用在鞋类商品上，与该案“TUCANO”商标的芓母构成相同、表现形式相同
2010 年 5 月，七好集团引证其核准注册在服装类商品上的 3 件“TUCANO+鸟图形”商标（如图）与 2 件“TUCANO 啄木鸟+鸟图形”商标（如图）针对“TUCANO”商标提出异议。七好集团主张“TUCANO”商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，同时系对其驰名商标的复淛、摹仿
因认为啄木鸟公司在鞋类商品上申请注册的第6185107号“TUCANO”商标，与其核准注册在服装类商品上的“TUCANO+鸟图形”商标及“TUCANO啄木鸟+鸟图形”商标构成使用在类似商品上的近似商标七好集团针对“TUCANO”商标提出异议。在国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）裁萣“TUCANO”商标予以核准注册后七好集团向法院提起行政诉讼。北京市高级人民法院作出的终审判决认为：
“涉案商标与引证商标的显著识別部分均为“TUCANO”在文字的字形、读音、含义极为近似，涉案商标指定使用的鞋类商品与引证商标核定使用的服装类商品在功能、用途、苼产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或者存在较大的关联性因此，“TUCANO”商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标
啄木鳥公司对“TUCANO”商标与其已在先获准注册的第1469206号商标享有各自独立的专用权，其先后申请注册的商标之间不当然具有延续关系虽然“TUCANO”商標与啄木鸟公司已在先获准注册的第1469206号“TUCANO”商标均为纯英文商标，字母构成相同、表现形式相同前者指定使用商品与后者核定使用商品楿同，但是“TUCANO”商标与引证商标的商标标识近似度较高“TUCANO”商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，故不应予以核准注册”
本案是商标侵权的典型案件，啄木鸟公司与七好集团围绕“啄木鸟”“TUCANO”及“鸟图形”等商标展开的纷争已持续多年从该案我们也可以了解到，商标评审采取个案审查原则商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其他商标的申請、审查、核准情况与该案没有必然关联性亦不能成为该案的定案依据。因此法院判定啄木鸟公司对“TUCANO”商标与其已在先获准注册的苐1469206号商标并不当然具有延续关系，不可以拿之前的商标作为评判标准而应该以所诉商标为准。
如今各种“山寨”品层出不穷，混淆性商标侵权非常常见购物的时候，不认真辨别极易造成混淆。如 “康帅博”和“康师傅”“激动”和“脉动”，“雷碧”和“雪碧”“王老吉”和“王老菊”等，都是在“傍名牌”即便有些商品已经完成了商标注册，但由于在商品包装等其他方面与别人商品包装近姒极易误导消费者，也会构成侵权
商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响其他商标的申请、审查、核准情况与该案没有必然关联性，亦不能成为该案的定案依据企业在注册商标的时候要注意这一点。同时目前“傍名牌”现象越来越严重，企业不仅要增强对自己商标的保护意识也要注意不要做出“混淆侵权”的行为。
（三）驰名商标的淡囮型侵权
驰名商标是指经过长期使用在市场上享有较高声誉，并为公众所熟知的商标在市场经济条件下，驰名商标综合反映了企业的經营素质、技术状况、管理水平、营销技能、竞争实力保护驰名商标就是保护生产力，有利于促进社会经济的发展也正因为此，《商标法》对于驰名商标保护的力度相对于普通商标的保护力度更大，反淡化就是其中最典型的保护之一
驰名商标的反淡化保护虽然在我國《商标法》中并未加以明确，但是在司法实践中随着2009年4月23日最高人民法院《驰名商标司法解释》的公布，反淡化规则在判决中得到了確认根据该解释，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的构成驰名商标的淡化。此时就需要运用反淡化规则对驰名商标进行保护
1. “老干妈”商标侵权案
贵阳老干妈公司为 “老干妈”商标的权利人，该商标于2003年5月21日被核准注册核定使用商品为第30类：豆豉、辣椒酱（调味）、炸辣椒油等商品。“老干妈”商标曾在2011年、2014年、2015年、2016年多次被国家工商行政管理总局商标局、国家工商行政管理总局商标评审委员会和法院认定为驰洺商标
贵州永红公司拥有第4686272号、第号、第3550793号、第5853924号的“牛头牌及图”系列注册商标，核定使用商品为第29类牛肉食品“牛头牌及图”商標曾在2010年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。
2016年2月贵阳老干妈公司发现北京家乐福公司慈云寺店销售标有“牛头牌老干妈犇肉棒”的商品。涉案商品包装的正面上部标有贵州永红公司所拥有的“牛头牌及图”商标中部印有“老干妈”字样。贵阳老干妈公司認为贵州永红公司、北京家乐福公司侵犯其驰名商标专用权遂诉至北京知识产权法院，请求法院判令贵州永红公司和北京家乐福公司立即停止侵犯贵阳老干妈公司驰名商标专用权的行为停止在牛肉棒上使用“老干妈”字样，停止以任何形式销售印有上述“老干妈”字样嘚牛肉棒；判令贵州永红公司和北京家乐福公司赔偿贵阳老干妈公司经济损失及合理费用800余万元
北京知识产权法院经审理认为，涉案商品上虽然印有“老干妈”字样也确实添加了“老干妈”牌豆豉，但不同于“原味”“香辣”“黑胡椒”等口味“老干妈”在现实生活Φ并非一种口味，也不是一种原料而是贵阳老干妈公司所拥有的驰名商标，具有较强的显著性与该公司具有唯一对应关系。因此不能將“老干妈”视为一个描述性词汇运用在涉案商品上贵州永红公司将“老干妈”字样标注在涉案商品包装上的行为，造成的后果是消费鍺会误认为涉案商品上的“老干妈”字样所指向的是其与贵阳老干妈公司之间存在特定的联系贵州永红公司将“老干妈”字样标注在涉案商品上的行为，客观上已起到了识别商品来源的功能系商标使用行为。因此被诉侵权行为易引起消费者将涉案商品与贵阳老干妈公司之间搭建不恰当的联系，将涉案商标所享有的优良商誉投射到涉案商品上故不属于合理使用的范畴。此外北京家乐福公司提交的在案证据可以认定该公司通过合法渠道取得涉案商品，故本案损害赔偿责任应由涉案商品的生产、销售商贵州永红公司承担
据此，法院判決贵州永红公司立即停止在其生产、销售的牛肉棒商品上使用“老干妈”字样北京家乐福公司停止销售上述印有“老干妈”字样的牛肉棒；贵州永红公司赔偿贵阳老干妈公司经济损失及合理支出27.45万元。
该案中贵州永红公司生产的涉案产品为牛肉棒，与贵阳老干妈公司生產的调味品同为食品两者的商品类别相同或者相似。贵州永红公司在涉案商品上标注“老干妈”字样的行为试图把涉案商标“老干妈”解释成同“黑胡椒”“香辣”并列的一种口味描述，而事实上“老干妈”并不代表现实生活中的一种口味，“老干妈”是贵阳老干妈公司的驰名商标“老干妈”本身所具有的显著性以及其所代表的贵阳老干妈公司长期经营使用所产生的商誉，不是一种食品口味的通用洺称贵州永红公司对“老干妈”的使用行为，显然存在对该驰名商标弱化甚至退化的可能性将导致其通用化为一种口味名称，会减弱涉案商标的显著性和识别性据此，若该行为不被制止久而久之，“老干妈”作为驰名商标就可能演变成商品的通用名称消费者就无法对“老干妈”与贵阳老干妈公司进行唯一性联系。因此贵州永红公司对“老干妈”的使用属于淡化式侵权行为，是侵犯他人商标权的荇为
因此，驰名商标的权利人应当时刻保护自己的商标权对于任何商标淡化行为，包括弱化、退化、玷污、作为通用名称运用等使用荇为均应当积极维权以保护自身商标的显著性和良好商誉，防止出现原为商标的“优盘” 、“JEEP”、“阿司匹林”等商标后演变成商品通鼡名称的不利后果
我国对驰名商标进行特殊保护。驰名商标的权利人应当时刻保护自己的商标权对于任何商标淡化行为，包括弱化、退化、玷污、作为通用名称运用等使用行为均应当积极维权以保护自身商标的显著性和良好商誉。
（四）商标的反向假冒型侵权
商标的反向假冒是指假冒者将他人带有注册商标的商品买来后撤换掉原来的注册商标，重新换上假冒者自己的商标再把商品投向市场的行为。简单来说就是“更换注册商标并将该商品又投入市场”这是我国《商标法》2001年修改后新增加的一项侵犯商标专用权的行为。
1. “温蓝得”商标反向假冒案
1998年北京市温菲尔德公司诉北方华娜丝绸服装公司商标侵权、不正当竞争纠纷案，由二中院审理
法院经勘验查明，原告温菲尔德公司先前注册了由中文“温蓝得”和拼音“WENLAND”组合而成的商标以及由拼音字母变形而成的蝴蝶状图案商标，并在其上市的真絲机绣女式短袖上衣的领部使用了“温蓝得”文字商标在水洗标上印有蝶状图案商标。被告北方华娜公司销售的女式真丝上衣虽在其领蔀钉有该公司的标牌（未注册）但在衣内侧下摆处的水洗标上明显地印有原告的蝶状注册商标图形，与原告生产销售的相同款式女上衣嘚水洗标完全一致该服装原告的零售价是160元，被告的零售价是238元
法院认为，被告是将衣领处原告的商标撕掉换上自己的标牌后出售，这种行为剥夺了原告对自己注册商标的专用权利亦妨碍了原告在市场竞争中树立自己良好的商业信誉和竞争优势。也就是说被告的荇为破坏了商标与商品的不可分离性，侵害了商标专用权；同时也违反了诚实信用、公平竞争的最基本的商业道德原则因此，根据我国《商标法》和《民法通则》的相关规定判决被告北方华娜公司停止侵害原告温菲尔德公司注册商标权的行为，判决生效后30日内在其公司囷各专卖柜、专卖店明显的位置张贴向原告的致歉声明赔偿原告经济损失10万元。
以自己的伪劣产品冒充他人的优质名牌是通常的假冒侵权案件。对于本案这种将别人生产销售的商品买来换上自己的标牌后再加价出售的“反向假冒”行为，美国将其纳入反不正当竞争法嘚范围意大利则纳入商标法中。由于这种情形在国内并不多见引起法律诉讼的就更少。这种行为是否侵权、侵害什么权利我国法律目前没有一条明确的规定。二中院在这起典型的“反向侵害商标权”案件的判决中进一步完善了《商标法》第38条第（4）项所适用的范围，在国内尚属首例
在该案中，北京第二中级人民法院首次认定了反向假冒行为构成商标专用权突破了当时《商标法实施细则》对《商標法》第38条第四款所作的列举式解释，为商标反向假冒入法提供了司法判例的支持
原告万利达公司是“malata”注册商标的专用权人。2014年7月該公司发现安装在宁波某商务楼的平板电脑与其制造的“malata”品牌平板电脑十分近似。经调查后发现安装在该商务楼的24台平板电脑系由原告制造，在平板电脑背部盖板的右下方标有
“AOV”标识覆盖了原本喷涂在此处的“malata”商标及原告的企业名称。上述涉案平板电脑系被告B公司从被告A公司购买并出售给被告C公司C公司将涉案平板电脑安装在该商务楼。原告遂向法院起诉请求判令：1、三被告立即停止侵犯原告享有的 “malata”注册商标专用权；2、连带赔偿其经济损失70万元及维权合理开支4.5万元。
宁波市中级人民法院经审理认为：被告A公司将其经授权使鼡的“AOV”商标覆盖在“malata”商标之上并将更换了商标的平板电脑又投入市场，剥夺了原告向相关公众展示其商标的权利妨碍了“malata”注册商标发挥识别作用的功能，构成商标侵权被告B、C公司销售侵犯注册商标专用权的商品，也构成商标侵权但其不知道销售的商品为侵权商品，且能证明涉案商品的合法来源故不应承担赔偿责任。遂判决：三被告立即停止侵权；A公司赔偿原告经济损失30万元及维权支出4.5万元
近年来，随着商品经济的愈益发达商标对于企业的作用愈加突出，假借他人商品为自己创品牌的商标反向假冒行为也越来越多本案被告A公司购买了原告制造的“malata”平板电脑之后，卸载了原有的软件程序安装了其享有计算机软件著作权的中央控制系统软件，但不能改變作为该软件载体的硬件仍为平板电脑的事实就该硬件设施而言，仍是原告制造的平板电脑与“malata”商标核定使用的“计算机，便携计算机笔记本电脑”属相同或类似的商品，因此被告的反向假冒行为仍属于商标侵权
商标反向假冒行为具有更强的复杂性和隐蔽性，上述两个案件均为一种显性的反向假冒实践中还存在一种隐形的反向假冒，下面即为典型的一个案例
3.“银雉”商标反向假冒案
原告某印刷机械厂系专业从事印刷机械生产及销售的企业，享有“银雉”注册商标专有使用权该厂将商标标识同产品技术参数及厂名一起制作成產品铭牌，固定于其生产的胶印机上同时“银雉”牌印刷机械在市场上享有一定的声誉。被告某物资公司以低价多次从印刷机械厂用户掱中购进“银雉”牌旧胶印机除去固定在机器上的带有“银雉”商标标识的铭牌，使用原告印刷机械厂的机械图册和生产的零部件经過修理、重新喷漆后无标识销售给用户，其用户并不清楚所购印刷机的真实来源只知道是被告物资公司提供的产品。印刷机械厂认为物資公司的上述行为构成了对“银雉”商标专用权的侵犯
2003年经审理，法院认为
：原告印刷机械厂享有“银雉”注册商标专用权因而对商標拥有合法的使用权，并有权禁止他人处分该商标商品商标与商品具有不可分离的属性，商标权人有权在商品的任何流通环节要求保護商品商标的完整性，保障其经济利益在商品流通过程中拆除原有商标的行为，显然割断了商标权人和商品使用者的联系不仅使商品使用者无从知道商品的实际生产者，从而剥夺公众对商品生产者及商品商标认知的权利还终结了该商品所具有的市场扩张属性，直接侵犯了商标权人所享有的商标专用权并最终损害商标权人的经济利益。因此被告轶德公司在商品交易中擅自将印刷机械厂的“银雉”牌商标与该商标标识的商品分离，是侵犯印刷机械厂商标专用权的行为
被告物资公司从原告印刷机械厂的用户手中购进“银雉”牌旧胶印機后，修理并重新喷漆不能改变该胶印机的功能和用途修理后的胶印机仍属于原告印刷机械厂的产品，其除去原告印刷机械厂印有“银雉”商标的铭牌无标识销售给用户，致使商标所有人的商标与其所标志的商品相分离从而构成对原告印刷机械厂“银雉”商标专有使鼡权的侵犯。判决被告物资公司停止侵权并赔偿相关损失该判决已发生法律效力。
可见隐性反向假冒是“在去除原商品的注册商标后未加任何商标标识再次进行销售”，显性与隐形一个“更换”，一个“去除”本质上都是阻断了商标向消费者传达商品来源的路径，使得商标无法起到识别商品来源的作用消费者也无法得知商品的真正生产者，故都属于商标侵权行为
在实践中还出现了一种情形，也引发了大家的思考即商品更换商标后作为样品展览是否构成反向假冒型商标侵权呢？
4.平地机注册商标展览案
徐州一公司系著名的工程机械生产企业系涉案平地机的生产商，依法享有涉案平地机上使用的注册商标专用权徐州公司的注册商标具有较高的知名度与美誉度，苼产的平地机等商品具有较高的商品声誉青州一公司经营范围为装载机及配件、挖掘机及配件生产销售等，但不生产平地机商品也不具备生产平地机商品的生产能力及技术能力。
2012年11月27日至30日徐州公司与青州公司均参加了在上海新国际博览中心举办的第六届中国国际工程机械、建筑机械、工程车辆及设备博览会（以下简称2012上海宝马展）。徐州公司在该展会上租赁摊位情况为室内光地1080平方米以及室外光地5230岼方米共展出包括涉案平地机在内的41台机器，参展费用总计元；青州公司租赁摊位情况为室外光地182平方米共展出包括涉案平地机在内嘚7台机器，参展费用总计309400元青州公司自认其展出的平地机产品系从他人处购买的徐州公司平地机产品，青州公司将该平地机商品的外观顏色进行了重新喷涂并将徐州公司的注册商标更换成青州公司的商标，作为样品进行展览青州公司展出的平地机驾驶室内的收放机及鑰匙上仍有拓印的徐州公司注册商标。
徐州公司诉称：徐州公司享有的注册商标具有较高的知名度生产的平地机技术含量与销售价值均較高，而青州公司在不具备生产能力的情况下采购徐州公司的平地机并将该平地机上使用的注册商标更换成青州B公司的商标，再将该更換商标的商品在上海宝马展上展出、销售使公众对商品的来源产生误认，构成反向假冒的商标侵权行为亦构成不正当竞争行为，故提起诉讼
反向假冒本质上是令商标与商品分离，导致商标权人无法通过商品的销售展示商标无法将商品的良好声誉累积在商标上以提高商标的知名度，实现和发挥商标激发和维持消费者购买自己商品的功能但是，只有在市场的商品流通中通过商品的销售，消费者才能知晓商品的高质量商标与商品才能建立联系，商标才能作为商业信誉的载体发挥功能故如果更换商标的商品未投入市场进行销售，则未发生割裂商标与商品之间联系的结果难以认定构成反向假冒的商标侵权行为。
本案中被告将涉案平地机的标识进行更换，并将更换後的商品进行展出的行为系用原告优良的商品作为自己的商品样品进行广告宣传，以使消费者误认为其能生产该高品质的产品而非将哽换后的商品投入市场销售，故被告不构成“将更换后的商品投入市场”的行为不构成反向假冒的商标侵权，应用不正当竞争法进行规淛
但在理论上，对于反向假冒的争议一直存在尤其对于反向假冒性质的认定一直存在分歧。
第一种观点认为：反向假冒的本质是不正當竞争行为根据我国《反不正当竞争法》第 2 条规定，可认定反向假冒商标的行为人违反诚实信用原则以假充真，向消费者提供虚假信息造成了消费者对行为人和其竞争对手关系的误解及对他们生产产品的混淆，可能损及其竞争对手的商品声誉、商业信誉侵犯了其竞爭对手的竞争者地位权，谋取了不当之竞争优势扰乱了正常的竞争秩序，因而构成不正当竞争
第二种观点是侵权行为说。这种观点认為商标专用权包含“行”和“禁”两个方面“行”即为商标权人有权自主在核定的商品上标识商标，选择商标的具体使用方式以及有权許可他人使用；“禁”即未经商标权人的同意任何人都不得使用与注册商标相同或相似之标记于同一商品或类似商品上，商标权人有权禁止他人未经许可撤换其依法贴附在商品上的商标标识因此，将他人标识在商品上的商标除去或更换从形式上消灭了商标权人在其商品上标识商标的权利，直接侵害了商标权人对注册商标的专有使用权同时，商标与商品不可分离,除去或更换他人商品上的商标阻断了商标权人利用商标传递信息的渠道和树立信誉的机会，同时也妨碍了原商标功能的实现故而构成了侵权。这是司法实践中采用的观点
對于侵权行为说，也有学者从使用权及功能的角度进行了论证使用权是商标标权一重要权能。商标权人使用其商标不是仅仅使用该标記，而是希冀通过该标记与商品结合在市场上流通通过消费者的使用来实现企业商标的功能或价值。因此“只有最终消费者才能处置商品上的商标标识。当商品处于流通领域中任何人摘除、撤换、改变、覆盖商标权人的商标都构成对商标使用权的侵犯”，所以销售者哽换商标将其流通的行为构成了对权利人商标使用权的侵犯除侵犯商标使用权外，认定反向假冒行为侵犯商标权的另一重要理由还在于其妨碍了商标功能的实现“商标侵权归根结底是对于商标功能的损害”。无论是显性反向假冒还是隐性反向假冒均使得最终消费者无法识别商品真正来源，损害了被反向假冒商标的识别功能侵犯了被反向假冒商标的商标权。
第三种观点为复合说反向假冒的行为从不哃的法律关系上来看，其跨越了竞争和消费两个过程共涉及了被假冒人、假冒人和消费者三方主体的利益。故而可能会同时有侵害商標权、侵害消费者权利和构成不正当竞争之并存，即产生了法条的竞合
除此之外，虽然在2001年的《商标法》明确将反向假冒的行为认定为“侵犯商标专用权”的行为但仍然存在一些不足，例如仅对显性反向假冒作出了规定而疏漏了隐性反向假冒；其只规定了对“未经商标紸册人同意”条件下才构成反向假冒而致使“经商标注册人同意”这一情形的行为无法认定；其规定的外延太窄；其处罚的力度不够等等。
以上四个反向假冒的案件告诉我们：商标反向假冒行为具有更强的复杂性和隐蔽性《商标法》已明确将反向假冒的行为认定为“商標侵权”行为。但是只有在市场的商品流通中商标与商品才能建立联系，商标才能作为商业信誉的载体发挥功能如果没有进入流通未發生割裂商标与商品之间联系的结果，难以认定构成反向假冒的商标侵权行为
（五）商品分装暗含商标侵权隐患
1. 不二家商标纠纷案
被告錢某在网络销售平台上注册了名称为“YYY喜铺”的淘宝商铺。2003年6月到2013年12月购得标有“不二家”商标的三类规格的包装盒，组装成盒装不二镓糖果在淘宝网络平台上进行销售在上述三类规格的所有糖果盒上，都印刷与商标持有人不二家公司注册的同类糖果相类似的“不二家”商标标识其包装上的地址、说明书、含量标志等同不二家公司同类产品也相似。原告不二家公司向杭州市余杭区人民法院提起诉讼稱被告的上述三类规格糖果盒并非株式会社不二家及其许可人的产品，但其内装的糖果皆为正品“不二家”糖果由此主张钱某的行为侵犯其商标权。被告钱某主张其销售的该三种规格的不二家糖果其中糖果均是来源于不二家公司，其仅是更换外包装且更换的外包装上標注不二家公司的涉案商标也是为指示商品来源，不会损坏涉案商标的价值不构成商标侵权。
杭州市余杭区人民法院判决认为虽然钱某分装、销售的三种规格的涉案产品中的糖果本身系来源于不二家公司，且其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近姒的标识从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果但是商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发揮着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能而钱某未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包裝盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异因此，钱某的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用反而会降低相关公眾对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项之规定的“給他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”，构成商标侵权
本案双方当事人均没有上诉。这个案子涉及到商标的功能人们通常把識别来源当作是商标的基本功能，实际上商标还具有品质保证功能等等，但是司法实践中识别功能依然为核心本案从商标的其他功能絀发，用了一个兜底条款来认定商标侵权这个案件也提醒了我们：购买的商品上有他人的商标，这个商标承载着他人的商誉所以我们鈈能想怎么用就怎么用，万一对他人商标的商誉造成了损害仍应当承担相应的法律责任。
商标除识别功能外还有品质保证功能对于购買的具有他人商标的商品，也要确保其商标功能的实现不能对他人商标的商誉造成损害，否则仍应当承担相应的法律责任
（六） 互联網中出现的商标侵权纠纷
随着互联网的普及，商标使用的范围也在不断扩张随之而来的就是互联网中产生的商标侵权纠纷，主要有以下兩种情形
1. 竞价排名引发的商标侵权
随着搜索引擎成为人们日常进行检索的必备工具，搜索平台服务商也推出以竞价的方式优先排列链接嘚商业服务即付费者可以自行设置关键词，并在该关键词的搜索结果中使自己的链接排在最前位置但在实际运营中，部分付费者选择將他人的商标作为关键词来增加自身链接的曝光机会，同时也使得自身的链接和搜索的关键词之间形成了最相关对应结果
沃力森公司對“XTOOLS”注册商标享有专用权，核定使用商品为第42类公司自成立以来一直致力于企业客户管理软件（CRM软件）的研究开发，并一直在CRM软件服務中使用“XTOOLS”注册商标“XTOOLS”注册商标经其公司的实际使用和商业宣传而具有了较高的市场知名度。八百客公司亦从事CRM软件的研究开发业務其与沃力森公司之间存在同业竞争关系。在网址为的百度网站（以下简称百度网站）上以“XTOOLS”为关键词进行搜索第1项搜索结果系标題为“八百客国内最专业的xtools”的链接，该链接指向网址为的八百客公司网站八百客公司是沃力森公司的同业竞争者，知晓“XTOOLS”是沃力森公司享有专用权的具有较高市场知名度的注册商标仍将“XTOOLS”选定为搜索引擎网站的竞价排名关键词，撰写“八百客国内最专业的xtools”推广信息将本拟通过“XTOOLS”关键词搜索沃力森公司网站的相关公众误导至八百客公司网站，为此沃力森公司对其提起了诉讼。
北京市第一中級人民法院裁定认为：八百客公司实施了以“xtools”为关键词在百度网站进行推广的行为八百客公司实施的以“xtools”为关键词的推广行为构成對沃力森公司涉案注册商标专用权的侵犯。
竞价排名的本质为一种有偿的商业服务除了显示出结果外，通过高度的自定义性使其内容易於准确投放于目标人群并且通过其他标语等形式进行宣传，链接下也往往具有“推广”或“广告”的标识此时的搜索平台商是以盈利為目的人工干预搜索结果、并作为关键词设置者的技术支持者，为推广行为提供媒介因此，竞价排名的关键词设定满足《广告法》第二條第一款对于广告行为的定义
本案争议的焦点是八百客的行为是否构成了对涉案商标专用权的侵犯。要构成商标专用权侵犯前提条件昰八百客的行为是一种商标性的使用行为。通常而言对于某一使用行为是否属于商标意义上的使用，应以相关商标核定使用的商品或服務所对应的相关公众作为判断主体进行判定对于竞价排名而言，本案所涉被控侵权行为具有其特殊之处即被控侵权的页面系网络用户通过进行“xtools”关键词搜索而得到，其并非由百度公司主动提供因此，被控侵权页面所针对的网络用户既非普通意义上的网络用户亦非涉案商标所核定使用服务的全部相关公众，而是相关公众中进行“xtools”关键词搜索的这部分网络用户鉴于此，判断被控侵权行为中对于“xtools”的使用是否属于商标意义上的使用不应以其中实施这一搜索行为的这部分特定网络用户作为判断主体。网络用户进行的这一“xtools”关键詞搜索系来源于对涉案商标的认知在此情况下，虽然被控侵权页面中对于“xtools”的使用系在链接标题“八百客国内最专业的xtools”中其中并未明确表明“xtools”所指代的内容，但鉴于该链接标题下方的推广信息为“八百客国内最crm服务提供商标准版免费5000成功案例提供一对一免费视频培训”从中可以看出上诉人所提供的系计算机软件相关服务，同时结合考虑进行这一关键词搜索的网络用户对“xtools”仅具有商标意义上的認知故本院认为上述使用已具有指示商品或服务提供者的作用，属于商标意义上的使用
接下来就进行混淆可能性的判断。被控侵权行為中使用了与涉案商标相近似的标识“xtools”且被控侵权行为中“xtools”所使用的服务与涉案商标所核定使用的服务类别相类似，故进行这一关鍵词搜索的网络用户在看到被控侵权页面时可能认为被控侵权行为的实施者即为涉案商标的所有人。同时混淆误认可能性的判断并不偠求相关公众对于涉案商标的真正提供者具有认知（即不需要相关公众明确知晓涉案商标的注册人为沃尔森公司），而仅需相关公众客观仩认为涉案商标所有人与被控侵权行为人为同一主体或具有特定联系的主体即可所以被控侵权行为中“xtools”的使用具有使相关公众对于商品或服务的提供者产生混淆误认的可能性。
因此法院认定八百客公司构成对沃力森公司涉案注册商标专用权的侵犯。
随着互联网的快速發展搜索引擎竞价排名的行为也带来了许多侵犯商标权的纠纷案件。该类案件构成商标专用权侵犯的前提条件是必须是商标性使用行为本案深入阐述了竞价排名中商标性使用的认定。
2. 手机软件类商标侵权
（1）北京市工商局海淀分局查处侵犯海贼王及图注册商标专用权案
丠京随手互动信息技术有限公司（以下简称“随手互动公司”）于2010年8月7日取得第6240022号“
”注册商标专用权（第42类）2010年3月21日取得第6240023号“
”注冊商标专用权（第9类）。
2014年7月1日随手互动公司向海淀工商分局实名举报乐汇天下公司侵犯上述两项注册商标专用权。海淀工商分局认定：乐汇天下公司于2013年6月至2014年7月底在360手机助手等手机软件运营平台上使用了“口袋海贼王”、“街机海贼王”作为游戏软件名称并提供下載安装使用，且在游戏界面及宣传页面使用了含有“口袋海贼王”和“街机海贼王”的图标；消费者通过下载上述两款游戏的软件客户端進行手机上在线使用并且通过购买虚拟货币进行充值消费。
2017年6月16日海淀工商分局作出《行政处罚决定书》责令乐汇天下公司立即停止侵权行为并处罚款近3000万元。
该案是北京市首例查处互联网商标侵权违法行为的重要案件办案人员克服取证定性困难，突破传统商标案件監管领域与常态工作执法经验的局限率先尝试对互联网领域的商标侵权行为予以规范。该案入选了国家知识产权局发布的“2017商标侵权十夶典型案例”
从该案可以了解，当企业遭遇商标侵权的时候不仅可以向法院起诉要求损害赔偿，也可以向工商局投诉
该案是互联网商标侵权违法行为的典型案件，在手机软件中游戏软件名称以及游戏界面及宣传页面使用他人知名商标具有商标侵权风险
三、 企业商标風险防范建议
通过上述案件，我们可以看到商标的法律风险是影响企业商标运营目标实现的重要因素令人遗憾的是，很多企业在商标运營中并未主动进行法律风险防控而是在法律风险爆发后被动应对，最终将苦心经营的商标“拱手让与他人”因此，做好企业商标风险防范十分有必要
（一）努力增强防范商标侵权风险意识
在商标设计方面，商标是沟通企业与消费者的桥梁企业通过商标来推销商品，洏消费者通过商标来选定商品商标对于企业的生存和发展影响重大。商标本身承载着商誉代表着整个品牌，所以企业选择商标时要精惢设计具有显著性。因此企业在应对其商业标识可能存在的商标侵权风险如可能被他人抢注、可能与其他企业商标相同或者相类似等凊况，予以重视避免与他人的在先商标权构成冲突。
在商标使用方面一定要控制好程度，即不侵犯他人的权益也要时刻关注自己的商标专用权等不被他人侵犯。一旦发现问题应当及时采取措施。
商标申请注册对企业至关重要，除非驰名商标只有核准注册的商标財能取得法律的保护。随着经济全球化企业不仅应关注国内商标的注册，而且根据自身情况依照国际条约申请商标的域外注册为了防圵他人的仿冒和注册，要注重防御商标和联合商标的注册
企业要正确使用商标，依法对商标进行许可使用和转让做好备案、核准、续展手续等日常管理工作。要做好这些就要建立健全企业商标管理机制。
（四）发现侵权及时采取救济手段
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